Decisión nº KE01-X-2009-000327 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, dieciocho de septiembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000327

RECURRENTE: INMOBILIARIA OLIVEIRA C.A., Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 21 de Enero de 2000, bajo el Nº 50, Tomo 85-A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: V.A.C.C., venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.152.

RECURRIDA: COORDINACION REGIONAL DEL ESTADO PORTUGUESA DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS PUBLICOS (INDEPABIS).

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C. Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

I

DE LOS HECHOS

En fecha 17 de Septiembre de 2009 es recibida por este Tribunal el recurso de nulidad intentado conjuntamente con a.c. y medida cautelar de suspensión de los efectos, interpuesto por INMOBILIARIA OLIVEIRA C.A. en contra de la COORDINACION REGIONAL DEL ESTADO PORTUGUESA DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS PUBLICOS (INDEPABIS).

En fecha 18 de Septiembre de 2009 este Tribunal Superior y Contencioso Administrativo admitió a sustanciación el presente asunto, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones a que hubo lugar.

En el mismo auto de admisión, una vez revisadas las actas procesales y en virtud de que se considera que los recaudos consignados por la parte recurrente son suficientes para la sustanciación del juicio, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del a.c. y la medida de suspensión de efectos solicitada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por escrito de fecha 15 de septiembre de 2009, el ciudadano V.A.C.C., venezolano, mayor de edad, civilmente capaz, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 10.166.383, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.152; procediendo en su carácter de apoderado judicial de la empresa INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21 de enero de 2000, bajo el N° 50, Tomo 85-A, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar contra la “orden de Reintegro Inmediato de Dinero y medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal emitidas y ejecutadas en PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN llevado por la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y los Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio Popular para las Industrias Ligeras y Comercio de la República Bolivariana de Venezuela; en contra de su representada INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., las cuales fueran notificadas e iniciada en su ejecución mediante actuaciones materiales formales de fechas 16 de Junio -orden de reintegro de dinero- y 07 de Julio de 2009 -Medida de Ocupación y Operatividad Temporal-, cuyas copias se anexan marcadas “C1” y “C3”; así como contra las consecuentes actuaciones materiales o vías de hecho llevadas a cabo por el INDEPABIS en el marco de la ejecución de la medida de Ocupación y Operatividad “Temporal” delatada consistente en el forzamiento a la firma de Actas de Conciliación y Actas de Compromisos para el reintegro de cantidades de dinero (INPC) y tramitación y reestructuración de créditos sin cálculo de INPC, así como el apremio en su cumplimiento”.

Señala el accionante que la sociedad de comercio “INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., empresa dedicada al ramo inmobiliario, recibió con antelación al 10 de junio de 2009, una serie de mandatos de sus clientes para que, en sus nombres, tramitara la adquisición de futuras viviendas antes terceras compañías promotoras y, en algunos casos, su financiamiento ante Instituciones Bancarias”, y que en ejercicio de tales Contratos de Mandato, procedió a efectuar las gestiones correspondientes ante compañías promotoras de importantes Proyectos Habitacionales en la zona de Araure-Acarigua del Estado Portuguesa”.

Agregan que “de acuerdo a los contratos de mandato suscritos por los clientes, el precio de adquisición de las futuras viviendas debía calcularse, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), que se aplicaría al saldo del precio no pagado, en cada oportunidad en que se le considerase”, pero que en fecha 10 de junio de 2009, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.197, la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en cuyos artículos 1 y 2 se dispuso lo siguiente:

Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma. La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat. Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat;es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso. El reembolso a que se refiere el presente artículo deberá ser efectuado en un lapso máximo de diez (10) días continuos contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución. Parágrafo Primero: En el caso de los contratos en los que no se hubiere acordado término para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, este deberá establecerse en un plazo no mayor a cinco (5) días continuo

Agregan que el 16 de junio de 2009, “Promotora Casa de Campo C.A. -no Inmobiliaria Oliveira- otorgó once (11) documentos definitivos de compraventa ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P., con clientes –no con Inmobiliaria Oliveira- que habían otorgado mandatos a nuestra representada para que les tramitare tales adquisiciones, en cuyos contratos de mandato quedaron establecidas las formulas de determinación de precios, antes referida”, y que “Algunos de estas once (11) personas efectuaron denuncia ante el Ministerio Público y presuntamente (pues no consta denuncia escrita ni oral en el expediente) ante el INDEPABIS con sede en Araure, que derivaron en un procedimiento penal contra el Sr. J.A.F.D.O.; así como en la apertura de Procedimiento de Fiscalización en donde se han observado una serie de Ordenes y Medidas Preventivas ilegales e inconstitucionales”.

Denuncia el accionante que “en Informe de Inspección de fecha 16 de junio de 2009, emanado del funcionario de INDEPABIS comisionado para la fiscalización, cuya copia se anexa marcada “C1”, se “ordena a la empresa, ya identificada, la devolución íntegra e inmediata del dinero pagado por concepto de IPC de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la resolución Nro. 110 publicada en la gaceta oficial Nro. 39.197 de fecha 10.06.2009…” (sic) (los subrayados y negritas son nuestras); siendo complementada con Inspección del 25 de junio de 2009, cuya copia se anexa marcada “C2”, en cuyo texto se indica “se realizó la colocación de avisos en las puertas de acceso a la empresa, donde se informa a las personas sobre la prohibición del cobro de INPC según la gaceta oficial N° 39.197 de fecha 10-06-09…”. Expresamente indica la accionante, lo siguiente:

Ahora bien, como quiera que la empresa inmobiliaria, y los terceros promotores de los Proyectos Habitacionales -Promotora Casa de Campo C.A., Organización Oliveira C.A. y Promotora Altos de la Galera C.A.-, necesitaban estudiar la legalidad de la medida, los términos de aplicación de la Resolución Ministerial en cuestión y sus impactos respecto a la ejecución de las obras en construcción, así como, la planificación e implementación de mecanismos idóneos para su posible materialización, en coordinación con todos los organismos, entes y particulares involucrados; se le solicitó a INDEPABIS un tiempo prudencial para el Estudio y Planificación debida.

Los dos (2) funcionarios fiscales del INDEPABIS actuantes en la Inspección del 07/07/2009, lo consideraron como un incumplimiento a la orden de reintegró del 16 de junio de 2009, y decidieron –los fiscales- decretar, mediante Informe de Fiscalización de fecha 07 de Julio de 2009 (Anexada marcada C3); “medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal” de la empresa Inmobiliaria Oliveira (no de las Promotoras) de “acuerdo al Artículo Número 110 numeral cuatro (4) y el Artículo N° 111 en sus numerales uno (1) y seis (6) de la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada en la Gaceta Oficial N 39.165 de Fecha 24-04-2009”. Lo que conllevó a la toma de posesión inmediata y manejo de las instalaciones físicas de Inmobiliaria Oliveira C.A. ubicadas en la Avenida Principal, Edificio Batalla, Piso 1, Oficina 4, Urbanización 5 de Diciembre, del Municipio Araure del Estado Portuguesa; así como de las obras y depósitos de las empresas Promotora Casa de Campo C.A., Organización Oliveira C.A. y Promotora La Galera C.A., ubicadas en el Municipio Araure del Estado Portuguesa, en compañía de la Guardia Nacional y la Policía del Estado Portuguesa.

Los fundamentos de hecho de dicha medida fueron dos (véase con detenimiento contenido de Acta marcada “C3”): a) el incumplimiento a la orden de reintegro del INPC cobrado a los supuestos 11 “denunciantes”, acordada en Acta de Inspección del 16 de junio de 2009, y b) por que al momento de realizarse la Inspección que se estaba desarrollando en ese instante (la del 07/07/2009) no se le permitió el acceso a las Oficinas Administrativas a los mismos once (11) supuestos denunciantes.

En ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, en fecha 08 de julio de 2009, el Coordinador de INDEPABIS Portuguesa procedió a levantar un Acta de Reunión con los representantes de la empresa, cuya copia se anexa marcada “C4”, en la que se informó las actividades a realizar en el marco de la referida Medida; señalándose al punto SEGUNDO, entre otras cosas: La Planificación de la actividad de asignación de viviendas para lo cual se van a verificar los 11 casos objeto de la medida (se refiere a la de reintegro de dinero) para la aplicación de la misma e inicialmente las 40 denuncias interpuestas ante la Fiscalía del Ministerio Público e INDEPABIS.

En esa misma fecha se levantó un Informe de Inspección, cuya copia se anexa marcada “C5”, en el que consta que se procedió a la revisión de los casos de tres (3) de los supuestos denunciantes.

En fecha 09 de julio de 2009 se levantó un Informe de Inspección, cuya copia se anexa marcada “C6” en el que consta que los funcionarios del INDEPABIS, en conjunto con un funcionario del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, participaron en las actividades que se efectuaron ese día en las instalaciones de la empresa y que denominaron en el mismo Informe como “…la comisión establecida en las conciliaciones hechas con los denunciantes, en el marco de la medida de ocupación y operatividad temporal…”, conforme a la cual se suscribieron coercitiva, inconsulta e ilegalmente cuatro (4) Actas de “Conciliación” que quedaron anexas a dicho informe.

Las personas que suscriben en nombre de la empresa esas actas administrativas son empleados de INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., cuya posesión y administración ahora está en manos del INDEPABIS en ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada. Tales trabajadores no tienen facultades de representación ni disposición para comprometer a la empresa, ni están autorizados para suscribir las mencionadas Actas, siendo que se han visto presionados y obligados con amenazas e insultos, a suscribirlos; según consta de Denuncia Penal formulada por los trabajadores de la empresa agregada en copia signada “K”, y escrito formulado por el ciudadano J.A.F.D.O. ante el Ministerio Público del Estas Portuguesa agregada en copia con la letra “L”.

Conforme al Acta de Reunión de fecha 08 de Julio 2009 (anexo “C4”), estos trabajadores solo fueron autorizados por el Apoderado Judicial de la empresa para conformar una Comisión Ad Hoc cuya función específica era: “verificar los 11 casos objetos de la medida” y discutir y presentar un manual de normas para el proceso de revisión y consolidación de los créditos.

No obstante ello, el órgano encargado de la toma de posesión y operatividad de la empresa, entiéndase el mismo INDEPABIS, ha presionado con coerción psicológica a las empleadas de la empresa ahora bajo su dirección, para que suscriban las llamadas “Actas de Conciliación” o “Actas Compromiso” en las que la empresa estaría asumiendo de manera arbitraria la obligación de devolver cantidades de dinero a los denunciantes, sin que exista el debido análisis y acuerdo sobre los limites de aplicación de la Resolución N° 110 del MOPVI; aplicándole las misma a casos que causaron estado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto normativo.

En manifiesta inconformidad por parte de las referidas empleadas, quedaron expresadas y asentadas en el Anexo N° 3 del Informe de Inspección del 09 de julio de 2009, menciones como: “que todo lo convenido en las Actas Conciliatorias del día de hoy, están sujetas a la Decisión Definitiva del Tribunal Supremo de Justicia…”, en clara alusión a la sentencia que la Sala Constitucional de dicho M.T. habrá de efectuar en relación al caso ASULELECTRIC que por intereses difusos inició FEVACU (Exp. 08-1245), y que versa precisamente sobre la validez de las cláusulas contractuales que estipulan la indexación de obligaciones dinerarias al Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Denuncian que desde la fecha de publicación de la Resolución 110-2009 (10/06/2009) a la fecha de la primera Inspección, solo transcurrieron tres (3) días hábiles, que a la fecha de la segunda Inspección (25/06/2009) siete (7) días hábiles, y la tercera en donde se acordó la Ocupación, quince (15) días hábiles contados desde el momento en que se dictó la medida de reintegro de dinero. Agregan que “en fechas sucesivas se levantaron varios Informes de Inspección, cuyas copias se anexan marcadas “F1 a F7”, en los que constan la continuación de la ejecución de actuaciones materiales o vías de hecho administrativas consecuencias de la medida acordada y consistentes en el uso abusivo de las facultades de administración y dirección de la empresa mediante la realización de presiones psicológicas con amenazas para obligar a los dependientes o trabajadoras de la misma a la suscripción de veintiséis (26) Actas, a partir del 10 de julio de 2009 llamadas cada una de ellas “Acta de Compromiso”, teniendo por objeto el reintegro de dinero y reestructuraciones de solicitudes de crédito”. Más adelante, la accionante señala:

En fecha 15 de julio de 2009, el INDEPABIS remite a INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., una comunicación, cuya copia se anexa marcada “I”, en la que nombran un grupo de ocho (8) personas para que ingresen de manera inconsulta a la Comisión Ad Hoc establecida en el punto SEGUNDO del Acta de reunión de fecha 08 de julio de 2009 (Anexo C4),. La referida comunicación identifica a estas ocho (8) personas como pertenecientes a una Asociación Civil constituida el día 14 de julio de 2009, es decir, el día anterior a la comunicación, según consta en Documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P.; que anexamos en copia marcado “J”.

Es de observar que esas ocho (8) personas forman parte del grupo de los supuestos denunciantes que según INDEPABIS dieron origen al Procedimiento Administrativo de Fiscalización que derivó en la Medida de Ocupación Temporal, y que no aparecen con tal condición en las Actas procedimentales anteriores a esta fecha. Siendo que bajo el principio de participación y derecho al control social que de la LDPABS deviene a las organizaciones sociales de este tipo (Asociaciones Civiles de Usuarios y Consejos Comunales), hemos permitido su acceso a las instalaciones de la empresa, sin que compartamos el hecho de que formen parte, y de manera sobrevenía, de la Comisión Ad Hoc designada por el INDEPABIS para la programación de asignación de viviendas y elaboración del plan de reestructuración de créditos; en virtud de la evidente parcialidad de que están revestidos como personas naturales interesadas directamente en el tema.

Es el caso ciudadano Juez que, tanto la Medida de Reintegro como la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada prima facie por funcionarios fiscales de INDEPABIS, acordando una Intervención arbitraria e indefinida de las operaciones y actividades propias del objeto comercial de la empresa, equiparándose en su aplicación y efectos, a una SANCIÓN ADMINISTRATIVA -de paso inexistente en nuestra legislación- extendiendo sus efectos y consecuencias más allá de lo expresado en la actuación material formal de la administración central (Informe de Inspección del 07/07/2009 y Acta de Reunión de fecha 08/07/2009) y a lo permitido por la propia naturaleza y esencia de la medida decretada; mediante la firma no autoriza.d.A.C. o Actas de Conciliación para el reintegro de cantidades de dinero o tramitación y reestructuración de créditos sin INPC, y sus correspondientes pagos; constituyen todas actuaciones de la Administración que configuran una serie de violaciones a la constitución y a la ley de corte caprichosa que más abajo delatamos, y que deben ser censuradas por los órganos jurisdiccionales dignos y valientes, pese a las constantes presiones a las cuales son sometidos por parte del Ejecutivo Nacional. Pues su autonomía e independencia no deben ser abatidas o sacrificadas en defensa del desconocimiento, ineficiencia e incompetencia de algunos funcionarios públicos que equivocan la forma, los fines, los procedimientos, actos materiales para hacer cumplir las órdenes impuestas, muchas de ellos convenientes y oportunas para el bienestar de la población en general.

Configurándose así una serie de violaciones a la constitución y a la ley de corte caprichosa que más abajo delatamos, y que deben ser censuradas por los órganos jurisdiccionales dignos y valientes, pese a las constantes presiones a las cuales son sometidos por parte del Ejecutivo Nacional. Pues su autonomía e independencia no deben ser abatidas o sacrificadas en defensa del desconocimiento, ineficiencia e incompetencia de algunos funcionarios públicos que equivocan la forma, los fines, los procedimientos, actos materiales para hacer cumplir las órdenes impuestas.

Como fundamento jurídico de la pretensión, la accionante señala que los actos y actuaciones materiales llevadas a cabo por el INDEPABIS son inconstitucionales e ilegales, en concreto:

1. Violación del principio de irretroactividad de la Ley, debido a que “con antelación a la fecha de publicación de la Resolución N° 110, es decir, del 10 de junio de 2009, no existía en el ordenamiento jurídico venezolano, prohibición expresa alguna en torno a la indexación del precio en los contratos de opción de compra venta o contratos equivalentes, en el ramo inmobiliario”. Denunciando al efecto que el INDEPABIS no puede ni debe vulnerar la garantía de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY que establece el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de “que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.”, y es eso lo que persigue en su actuación fiscalizadora al pretender aplicar en ejecución a la medida preventiva dictada el 16/06/2009, la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de fecha 10 de junio de 2009, sin discriminar cuales casos causaron estado o generaron derechos.

Señala la accionante que se viola esta garantía constitucional en virtud “de que la Administración, en este caso el INDEPABIS, pretende tanto con la Medida de Reintegro del 16/06/2009 como la de Ocupación y Operatividad Temporal del 07/07/2009, no cumplir con los fines para las cuales fue creado la potestad cautelar en la administración; sino ejecutar actuaciones que derivan en la aplicación retroactiva de normas de efectos generales como lo es la Resolución 110-2009 dictada por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el 10 de junio de 2009, que deviene su ERRADA INTERPRETACIÓN”.

2. Se denuncia, en segundo lugar, el principio de seguridad jurídica y confianza legítima, en el sentido de que “cada vez que la Administración Pública desarrolla su actividad violando derechos constitucionales de los particulares, sin apego estricto a las normas que limitan su accionar y pretendiendo aplicar retroactivamente las leyes; la garantía de la seguridad jurídica queda amenazada en el marco del desarrollo armónico de la economía nacional a que alude la disposición de nuestra carta magna truncada”, y por otro lado que la “protección de la garantía de seguridad jurídica, aunque parecería muy genérica, es probablemente la más importante de cuanto en derecho se puede alegar para recurrir de un acto administrativo, ya que su materialización y restauración, cuando ha sido vulnerada o amenazada, justifica la existencia del Estado mismo. Caso contrario, se anarquizarían todas las relaciones humanas entre los particulares y, especialmente, entre los gobernados y quienes, por razón de su oficio, ocupan cargos públicos”.

3. Se denuncia, en tercer lugar, la violación de la garantía de no perpetuidad de las penas y medidas coercitivas, derivado el artículo 44.3 de la Constitución debido a que en su concepto, si la “OCUPACIÓN TEMPORAL como SANCIÓN (resultado último del procedimiento sancionatorio) tiene un máximo de aplicación de 90 días, menos pudiera una medida preventiva reglada de similares características y que se supone fue creada para garantizar las resultas del procedimiento, ser decretada por un tiempo mayor a esté o por tiempo indefinido; y sobre todo cuando es decretada dentro de un Procedimiento de Fiscalización en donde la potestad de verificación y posibilidad de iniciar o no el procedimiento sancionatorio está bajo el poder y control del funcionario público, deviniendo en una medida no temporal sino indefinida e incluso definitiva, si así lo quisiere el funcionario actuante”.

4. Se denuncia, igualmente, el principio constitucional de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa que se derivaría del artículo 3º constitucional y que se concreta cuando del “Informe de Inspección de fecha 07/07/2009, se observa que el fundamento de hecho de tal medida lo fue el no haber cumplido la orden de reintegro de fecha 16/06/2009, orden que fue acordada también como medida preventiva, según el primer Informe de Inspección del 16/06/2009 y el Informe levantado en fecha 25/06/2009; así como el no haberle permitido a los supuestos denunciantes acceder a las instalaciones de la empresa. Ni el uno ni el otro hecho, están enmarcados dentro de los quince (15) presupuestos de hecho taxativamente contenidos en el artículo 110 de la LDPABS para la procedencia de las medidas preventivas o correctivas. Siendo que el presupuesto invocado expresamente por INDEPABIS en el Acto Administrativo que acordó la medida de Ocupación y Operatividad Temporal (Ver Anexo N° 1 de Acta de Inspección N° 0000005247 del 07/07/2009 agregada marcada “C3”), fue el indicado en el numeral 4 del artículo 110 ejusdem; establecido para el caso de que exista oposición o obstaculización de la empresa para el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de los funcionarios de INDEPABIS (no de cualquier otra persona)”.

5. Por otro lado, se denuncia la garantía constitucional de inocencia, del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, para argumentar tal denuncia señala la accionante que “el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Presunción de Inocencia, que no es más que considerar que toda persona actúa de buena fe, que su comportamiento se desarrolla sin intenciones dolosas, y que para atribuirle culpas y sanciones, se debe probar plenamente sus intenciones insanas y perversas. Por lo que no puede aplicarse a los particulares consecuencias de sanciones previstas en la Ley, sin que se hubiese demostrado la comisión de los ilícitos administrativos investigados mediante el agotamiento de un procedimiento administrativo idóneo que asegure el Derecho a la Defensa del Particular”.

En este sentido, señala la accionante que en el procedimiento de fiscalización que se le impuso “no es el idóneo para establecer consecuencias jurídicas propias de una sanción, tal y como lo pretende hacer la administración con el decreto de la medida de reintegro del 16/06/2009; bajo el velo de la potestad cautelar contenida en la Ley. Ya hemos dicho que el REINTEGRO DE DINERO no está contemplado dentro de los tipos de medidas preventivas contempladas en el artículo 111 LDPABS, y tratándose de un acto de condena definitiva al pago de sumas de dinero, tampoco podemos enmarcarla dentro de la cláusula en blanco dispuesta en el numeral 6 de dicho artículo, para el decreto de las medidas necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna e inmediata; la cual debe ser aplicada bajo el principio de racionalidad de los actos discrecionales de la administración pública. Por lo que en nuestro criterio más que una medida preventiva es una sanción ilegal impuesta por la administración, dentro de un procedimiento administrativo no destinado para tal fin –sancionar-; violándose así el debido proceso”.

Concluye diciendo que “la Sanción de Ocupación Temporal del art. 118, similar en características a la medida preventiva contenida en el numeral 1 del artículo 111 de LDPABS, tiene una duración máxima de 90 días, mientras que la medida preventiva de Ocupación Temporal decretada en autos tiene unos efectos indeterminados en el tiempo; indeterminación que proviene también de la naturaleza misma del procedimiento de fiscalización en donde es acordada; lo que constituye una violación directa al derecho de tener un proceso regular (no irregular)”.

6. Se denuncia, igualmente, la violación del derecho de propiedad, libertad económica, y la garantía de no confiscación, y en lo que atañe al caso concreto señalan que “el fundamento de la Medida de Ocupación Temporal del 07/07/2009 no lo fue la necesidad de obtener y reguardar información; ni garantizar la continuidad (efectiva, eficiente y oportuna) de un servicio esencial o público (interés general o colectivo); sino para obligar a nuestra representado INMOBILIARIA OLIVEIRA C.A. a dar cumplimiento a otra medida preventiva dictada previamente, de reintegro de dinero no determinado ni condenado a pagar por Juez natural alguno. De hecho el 99% de las actividades desarrolladas en la sede de la empresa ocupada por los fiscales actuantes, se han dirigido no a la verificación y determinación de ilícitos administrativos, sino por el contrario, a la redacción y suscripción por parte de trabajadores de la empresa de Actas de Compromisos o Actas Conciliatorias que deberían ser desarrolladas con los representantes legales de la empresa (y no con sus trabajadores), de manera voluntaria y libre, sin coacción ni coerción de ningún tipo, conforme al procedimiento de conciliación establecido en la Ley; tal y como consta de la mayoría de actas procedimentales (más de 800) que conforman el expediente administrativo”.

Por último imputan a la Administración la incompetencia constitucional derivada de la falta de competencia del funcionario que signó y ejecutó los actos administrativos impugnados. Al lado de las denuncias constitucionales, plantea la accionante la lesión a normas de carácter legal concretada en violaciones al procedimiento administrativo, incompetencia manifiesta de los funcionarios, vicio en el objeto y vicios en la causa que generaría la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados.

II

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), la Sala Político-Administrativa, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:

(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)

.

En aplicación del anterior criterio al caso de autos, este Tribunal procederá a revisar la admisibilidad de la acción principal, pasar a resolver la solicitud de a.c. requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación respectiva.

II

DEL A.C.

De conformidad con el procedimiento delineado por la Sala Político Administrativa, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:

Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de nuestro Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

Además la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, la Sala Político Administrativa estableció en la Sentencia n° 2.730 de fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710 (Caso: M.F.A.B. y M.d.R.M.d.P.) “debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Como bien lo ha apuntado nuestro M.T. tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción. En el caso de autos, la accionante ha puntualizado su pretensión de a.c. en lo siguiente:

Visto lo anterior, solicitamos al Tribunal declare con lugar la presente solicitud de amparo constitucional cautelar y en consecuencia acuerde el cese de la Ocupación y Operatividad Temporal acordada por los funcionarios incompetentes del INDEPABIS delatados, en fecha 07/07/2009; y se le permita a nuestra representada poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley.

Igualmente, solicitamos cese los efectos de los actos subsecuentes denominados Actas de Conciliación o Actas de Compromiso, suscritos por personal no autorizado, bajo el control y dirección del INDEPABIS, dentro del marco de ejecución de la mencionada medida.

Como medida complementaria al a.c., solicitamos se oficie a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo mediante Actas de Informes, Medidas Preventivas, Comunicaciones, Providencias Administrativas, Carteles, o por cualquier otra vía o medio de comunicación; ordenes de prohibición de pago, recepción, emisión y tramitaciones de crédito, referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; en el entendido que solo podrá prohibirse el cobro de INPC respecto a los contratos o negociaciones pactadas a partir de la entrada en vigencia de la referida Resolución.

Sobre la Tutela constitucional cautelar, diversas sentencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, avaladas por la Sala Político Administrativa han señalado lo siguiente:

Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de a.c., el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.

De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el Juez está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.

De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del a.c. puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:

Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: M.E.S.V.).

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.

En efecto, toda cautela debe reunir “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.).

En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de Justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada.

Cumpliéndose tales requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.

Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.

El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor P.C. lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.

El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.

El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice R.P. que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y L.R. se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

   A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

   Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

   Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación”.

   Realizadas estas precisiones pasa este Tribunal a determinar, si en el caso de autos, se cumplen las condiciones de admisibilidad y procedencia de la pretensión cautelar requerida:

   Los actos atacados por la pretensión nulificatoria se centra en los actos administraciones y las consecuentes actuaciones materiales por el cual se dispuso (i) Medidas de Reintegro y (2) Medida Ocupación y Operatividad Temporal, acordadas en fechas 16/06/2009 y 07/07/2009 por funcionarios del INDEPABIS en procedimiento de fiscalización.

   Observa este Tribunal que efectivamente se desprende de autos que el INDEPABIS acordó un procedimiento de fiscalización a la empresa recurrente para determinar si ésta habría incurrido en algún ilícito en tanto que contravención a la normativa contenida en la Resolución nº 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de fecha 10 de junio de 2009, y en el cual se dispuso:

   “Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma. La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat. Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso. El reembolso a que se refiere el presente artículo deberá ser efectuado en un lapso máximo de diez (10) días continuos contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución. Parágrafo Primero: En el caso de los contratos en los que no se hubiere acordado término para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, este deberá establecerse en un plazo no mayor a cinco (5) días continuo

   En virtud de ello, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios desarrolla los procedimientos administrativos que el Instituto administrativo de defensa del consumidor y el usuario, dentro de cuyos procedimientos se inserta el “procedimiento de fiscalización” (Capítulo II de la Ley), y en caso de constarse el incumplimiento entonces debe proseguirse con el “procedimiento sancionatorio” en el cual se determinarán las responsabilidades de los administrados y que conllevará a la imposición de las sanciones respectivas. Sin dejar de advertir que la propia Ley dispone un “procedimiento conciliatorio” para que las partes puedan encontrar mecanismos alternos de solución de sus propias controversias.

   Por otro lado, en el marco del procedimiento de fiscalización, la Administración cuenta con un haz de potestades de revisión y prevención como ocurre con toda actividad administrativa de policía, advirtiendo que esa actividad preventiva supone el respeto del debido proceso administrativo, y las medidas deben guardar los mismos principios de racionalidad, proporcionalidad, idoneidad previstos en la Ley Orgánica de la Administración Pública.

   Por otra parte y así ha sido sostenido el criterio de este juzgador en otras sentencias contra el INDEPABIS señalar que la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la libertad de uso, goce y disfrute de los bienes y la garantía constitucional a la libertad económica, se ha advertido que los mismos no son absolutos, ya que la constitución las limita por razones de desarrollo humano, protección del ambiente u otros de interés social; ya que la actividad económica tiene que encuadrarse dentro del Estado Social, así ésta emerja del Estado con mas razón si es él quien la dinamiza de alguna manera, es por ello y así lo ha dicho la Sala Constitucional que no es que la interpretación constitucional de lo que es el Estado de derecho prohíba el lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de la Sala, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o donde éste otorgado a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten dichas áreas o actúen en ellas, por que los particulares pueden crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en ellas, y que, por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros. De allí que las ganancias de los explotadores de tales áreas tienen que ser proporcionadas al servicio que prestan y la idoneidad con que lo hacen.

   Es por ello que no toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entraña una violación al orden constitucional o que amerite la tutela reforzada prodiga por el amparo constitucional.

   Así pues, en el caso que nos ocupa este Tribunal no considera que exista violación a la libertad de empresa establecida en el artículo 12 cuando el INDEPABIS ordenó la instrucción de un procedimiento de fiscalización que si está previsto en la Ley de INDEPABIS y que precisamente fue creado con el fin de proteger al ciudadano venezolano en la prestación de bienes y servicios, de igual forma, el nombramiento una comisión ad hoc no se observa de las actas procesales que sea para planificar la asignación de viviendas, ya que su fin es como consta del acta de inspección de fecha 11-08-09 para que hagan acto de presencia de forma activa específicamente en el área de cobranza a fin de constatar los actos que celebra esta Empresa con los adquirentes de viviendas, cuestión esta que corresponde al control y vigilancia que debe realizar el estado y que siendo la Constitución garante de un Estado de Derecho Social y de Justicia permite la participación de la comunidad al crear un poder ciudadano que establezca estos controles.

   En efecto, el artículo 105 de la Ley reseñada permite que el Presidente o Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, pueda ordenar las investigaciones administrativas y adoptar las medidas correctivas, preventivas y fiscalizaciones a los fines de determinar las infracciones de la presente ley.

   Ahora bien, lo que si hay que tener claro por parte del INDEPABIS es que, el procedimiento de fiscalización no puede erigirse como el mismo procedimiento sancionatorio pues se desfiguraría la existencia de ambos procedimientos con grave resquebrajamiento del debido proceso que la Constitución ordena respetar según el artículo 49.1.

   Se observa que el procedimiento de fiscalización se inició con una orden de Inspección de fecha 16 de junio de 2009, sin embargo, con pocos días de distancia se dispuso la ocupación de la empresa en el cual también se ordena la realización de actos de convenimiento de reintegros, sin que quienes actúan por la empresa, apreciado prima facie, presumiblemente tengan expresas facultades para comprometer la responsabilidad de la hoy recurrente.

   Aprecia este Tribunal, que la medida de ocupación de la empresa, sin determinar el tiempo de duración ni los límites dentro de los cuales pueden ejercerse determinadas competencias, no pareciera ser cónsono con la naturaleza preventiva de la fiscalización, porque resulte evidente, además, que para determinar si la recurrente era infractora de la norma debió permitírsele el ejercicio de sus derechos procedimentales, en el marco del respectivo procedimiento sancionatorio.

   No entra este Tribunal a juzgar si la medida es constitucional o no, o si guarda correspondencia con la racionalidad y proporcionalidad de la actividad fiscalizadora de la Administración, eso será objeto de especial análisis en la sentencia de mérito. El análisis que este sentenciador hace es de carácter sumario, apreciado prima facie con base a las documentales que cursan en autos, en el cual pareciera desprenderse que un procedimiento de fiscalización no puede conllevar a la realización de actos definitivos como serían los acuerdos de reintegro pues ello se hace luego de un proceso de verificación de la infracción. Por otro lado, y también apreciado sumariamente, la orden de ocupación de una empresa no puede disponerse de manera permanente pues ello constituiría presumiblemente una lesión a las libertades económicas que nuestra Constitución postula.

   Estas aseveraciones de este Tribunal no constituyen un adelantamiento del criterio sobre la nulidad de los actos impugnados, ya que La tutela cautelar no tiene fines definitivos sino “un cálculo de probabilidades” de que quien solicita la medida tiene en apariencia fundados motivos para ello (Piero Calamandrei), es decir el llamado fumus boni iuris se conecta con la legitimación o cualidad que tiene una persona para acudir a juicio para invocar la tutela que el ordenamiento jurídico le promete (Luis Loreto). Ahora bien, tener cualidad para acudir a juicio no significa que se prejuzgue sobre el mérito de su pretensión, basta que el solicitante de la medida evidencie una “posición jurídica” que merece tutela que, en el caso de las medidas cautelares, es una tutela provisional y momentánea, y sobre todo, esa medida estaría sujeta a lo que, en definitiva, se resuelva en el juicio principal.

   Así las cosas, debe este Tribunal señalar el hecho de que acordar una medida cautelar, no se está pronunciando sobre el fondo o el mérito de la controversia, sino que mira de manera sumaria algunos elementos que hacen pensar, prima facie, que quien solicita la medida realmente tiene razones para ello. Tanto es así, que el Código de Procedimiento Civil establece como supuesto general de procedencia de las medidas cautelares que esta “apariencia de buen derecho” puede sustentarse en una “presunción” que, como todas ellas, deben ser “verificadas” en un juicio de cognición más amplio como sería el procedimiento principal.

   Además, también de que el “Periculum in mora”, en materia de amparo constitucional también tiene una traducción diferente pues no se trata de la simple y futura “ejecución del fallo” como se prevé en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, muy por el contrario, en amparo constitucional mientras el fumus boni iuris se vincula con la legitimación o cualidad, el periculum in mora se explica y se sustenta en el “interés” material. En efecto, lo importante en la pretensión de amparo constitucional cautelar es evitar que la presunta violación o amenaza de violación de derechos constitucionales se siga causando o se produzcan unos efectos cuya reversibilidad sea imposible o genere para el justiciable una probable dificultad.

   Es evidente que la mejor herramienta para verificar la necesidad de tutela cautelar es analizar el principio de la “ponderación de intereses”. De no acordarse la medida, la recurrente se verá en la situación de ver su empresa sometida a una administración ajena y extraña a sus Estatutos Sociales y adquiriendo una serie de compromisos por personas extrañas a su Junta Directiva, y además de resultar victoriosa en el presente recurso de nulidad se verá en una difícil situación de reversibilidad de las situaciones a las cuales está siendo obligada. Esto explica que en el presente caso, existe una Presunción de que quien solicita la medida efectivamente tiene razones para requerir la tutela cautelar. En cambio, si la accionante resulta vencida en el presente recurso, en ese momento podrá ser sujeta pasivo de las órdenes que imponga la Administración fiscalizadora del acceso de las personas a los bienes y servicios.

   Lo que significa que la presente medida no determina que la empresa accionante no tenga que pagar los reintegros de dinero por IPC, sino que denunciando como está las actuaciones de INDEPABIS en el marco de un procedimiento fiscalizatorio, le corresponderá a este Tribunal mediante la sentencia de merito señalarle las directrices de acuerdo a la interpretación que del los artículos 1 y 2 de la Ley para la defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios este Tribunal realice al momento de dictar la sentencia de fondo.

   Siendo ello así, este Tribunal juzga admisible y procedente parcialmente la tutela cautelar solicitada por lo que deben suspenderse de inmediato los efectos de los actos administrativos emitidos por el INDEPABIS en relación con la sociedad de comercio INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21 de enero de 2000, bajo el N° 50, Tomo 85-A, y en consecuencia debe ordenarse el cese de la Orden de Reintegro de Dinero, acordadas por los funcionarios del INDEPABIS adscritos a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa, en fechas 16/06/2009 y 07/07/2009; y que la ocupación y operatividad de la empresa no deberá ser mayor a noventa (90) días tal como lo establece el numeral 1 del Artículo 111 en concordancia con el numeral 4 del artículo 124 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, vencido este lapso se autoriza a la recurrente a poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley, no debiendo tampoco la empresa cobrar a los denunciantes ante el INDEPABIS los IPC posterior a la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de fecha 10 de junio de 2009.

   Ahora bien, este Tribunal ya ha dictado sentencias en este mismo sentido, así en sentencia del 13 de agosto de 2009 (Asunto KE01-X-2009-000313, Urbe 1600, C.A., y otros vs. INDEPABIS PORTUGUESA), y en el cual se precisó que el Juez constitucional de amparo puede disponer las medidas principales o complementarias necesarias para concretar el mandato contenido en el artículo 27 constitucional, esto es, para restablecer la situación jurídica infringida o lo que más se acerque a ella. Siendo ello así, y haciendo uso del único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de amparo por disposición del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe decretarse como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA la suspensión de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento del acto administrativo impugnado y suspendido por esta medida, consistente en los denominados Actas de Conciliación o Actas de Compromiso, suscritos bajo el control y dirección del INDEPABIS, dentro del marco de ejecución de la mencionada medida. Dejando claro que esta medida no significa que lo suscrito en las mencionadas actas no sea cumplido por la empresa recurrente sino que corresponderá a la sentencia de merito determinar su legalidad y su procedencia.

   En segundo lugar, y como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA se acuerda oficiar a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo ordenes de prohibición de pago referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; todo lo cual mientras se dicta sentencia definitiva en el presente juicio de nulidad.

   III

   DECISIÓN

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Barquisimeto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional cautelar y en consecuencia se SUSPENDEN parcialmente de inmediato los efectos de los actos administrativos emitidos por el INDEPABIS en relación con la sociedad de comercio INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., y en consecuencia se ORDENA el cese de la Orden de Reintegro Inmediato de Dinero y en cuanto a la Ocupación y Operatividad Temporal acordadas por los funcionarios de INDEPABIS en fecha 07/07/2009 no podrá ser mayor a los noventa (90) días establecidos en el numeral 1 del Artículo 111 en concordancia con el numeral 4 del artículo 124 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, vencido este lapso se autoriza a la recurrente a poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley, no debiendo tampoco la empresa cobrar a los denunciantes ante el INDEPABIS los IPC posterior a la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de fecha 10 de junio de 2009 hasta que este Tribunal haga un pronunciamiento de fondo al respecto.

3. Se DECRETA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA de conformidad con el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consistente en la SUSPENSIÓN de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento del acto administrativo impugnado y suspendido en la presente decisión, constituidos por los denominados Actas de Conciliación o Actas de Compromiso, suscritos bajo el control y dirección del INDEPABIS, y en segundo lugar, también como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA se acuerda oficiar a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de ordenar el pago de cantidades de dinero que por concepto de precio con cláusula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; todo lo cual mientras se dicta sentencia definitiva en el presente juicio de nulidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y ofíciese al INDEPABIS PORTUGUESA a los efectos del cumplimiento de la medida cautelar acordada mediante comisión.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.