Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de agosto de mil novecientos setenta y ocho (1978), bajo el Nro. 107, Tomo 73-A-Pro.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos Ó.G.B. y N.C.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 15.797 y 37.555, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano A.R.C.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-3.242.254.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: De la revisión efectuada sobre las actas procesales que conforman en presente expediente, no se observa que la parte demandada, hubiera constituido apoderado judicial alguno.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (CUADERNO DE MEDIDAS).

EXPEDIENTE Nro. 14.305.-

-II-

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, el conocimiento y la decisión del recurso de apelación ejercido a través de diligencia suscrita el dos (02) de junio de dos mil catorce (2014), por el abogado N.C.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), a través de la cual NEGÓ la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A.

Recibidos los autos por este Juzgado Superior, luego del sorteo respectivo, el día diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), esta Alzada fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes, a tenor de lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

El catorce (14) de julio del presente año, la representación judicial de la parte actora recurrente, presentó su respectivo escrito de informes, el cual será analizado más adelante.

Por auto dictado en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014), este Tribunal de segunda instancia, fijó el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal, estando en la oportunidad procesal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, correspondió a esta Alzada conocer y decidir el recurso de apelación ejercido a través de diligencia suscrita el dos (02) de junio de dos mil catorce (2014), por el abogado N.C.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), a través de la cual NEGÓ la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A.

Este proceso se inició por demanda de COBRO DE BOLÍVARES, interpuesta por la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., contra el ciudadano A.R.C.M..

En el libelo de la demanda, tal como se desprende de los folios cuatro (04) al cinco (05), del expediente, la parte actora solicitó protección cautelar de la manera siguiente:

…De conformidad con lo previsto por el artículo 588, Ordinal Tercero y 600 ejusdem del Código de Procedimiento Civil y 1099 del código de comercio, solicito respetuosamente al Tribunal decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno con la cosa en ella construida, ubicada en la Calle Chacao, Quinta Gladis, distinguido con el Nro. 69, Zona “O” en el plano general de la urbanización de la Urbanización Macaracuay, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda. Dicha parcela tiene una superficie de doscientos cincuenta y seis metros cuadrados con cincuenta y ocho decímetros cuadrados (256.58 M2) y está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NOROESTE: con la Avenida Chacao de la misma urbanización, en una longitud de dieciséis metros con cincuenta centímetros (16.50 mts); SUR: con terrenos de la misma urbanización destinados o Zona Verde, en una longitud de dieciocho metros con setenta y tres centímetros (18.73 mts); NORESTE: con la parcela numero sesenta y ocho (Nro. 68) de la misma urbanización en una longitud de veinte metros (20.00 mts) y SUROESTE: con terrenos de la misma urbanización, destinados a Zona Verde, en una longitud de once metros con diez centímetros (11.10 mtr). El referido inmueble pertenece a al (sic) deudor A.R.C.M. y su cónyuge G.L.U., (…), según documento protocolizado el 23 de septiembre de 2003, por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 38, Tomo 80 Protocolo Primero.

En consecuencia, a ser la presente acción, una acción cambiaria, por la naturaleza del instrumento fundamental de la acción, por una parte, y por la otra, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto que bien podría enajenar el inmueble para evadir el pago, procede la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por estar además demostrado suficientemente el fumus bonis iuris y el periculum in mora…

Ante tal pedimento, como ya se dijo, el Juzgado de la causa, a través de sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte accionante, bajo los siguientes términos:

“…Mediante libelo de demanda presentado en fecha 25/02/2013, el representante judicial de la parte actora, solicitó que se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por:

…un inmueble constituido por la parcela de terreno con la cosa en ella construida, ubicada en la Calle Chacao, Quinta Gladys, distinguido con el Nro. 69Zona “O” en el plano general de la urbanización de la urbanización Macaracuay, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda. Dicha parcela tiene una superficie de doscientos cincuenta y seis metros cuadrados con cincuenta y ocho decímetros cuadrados (256.58) y está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NOROESTE: con la Avenida Chacao de la misma urbanización, en una longitud de dieciséis metros con cincuenta centímetros (16,50 mts); SUR: con terrenos de la misma urbanización destinados o Zona Verde, en una longitud de dieciocho metros con setenta y tres centímetros (18.73 mts.); NORESTE: con la parcela numero sesenta y ocho (Nro. 68) de la misma urbanización en una longitud de veinte metros (20.00 mts.) y SUROESTE: con terrenos de la misma urbanización, destinados a Zona Verde, en una longitud de once metros con diez centímetros (11.10 mtr.). El referido inmueble pertenece a al deudor A.R.C.M. y su cónyuge G.L.U., mayor de edad, domiciliada en Caracas y titular de la Cédula de Identidad No. V-1.877.149, según documento protocolizado el 23 de septiembre de 2003, por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 38, Tomo 80 Protocolo Primero…”

La representación judicial de la parte actora, con relación a los hechos indica lo siguiente:

…Mi representada es beneficiaria y tenedora legítima de una (1) letra de cambio librada el 25 de Abril de 2012, por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 620.000,00), valor entendido y aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto, el 20 de junio de 2012, por el señor A.R.C.M., mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº V-3.242.254…

…omissis…

…La mencionada letra de cambio adolece de un error involuntario de discrepancia entre el monto que aparece en números o guarismos de Bs. 292.000,00, y lo que aparece en letras de SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES, de conformidad con lo establecido en el artículo 415 del Código de Comercio, el valor de la letra de Cambio es el monto expresado en letras, es decir: SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 620.000,00). Acompaño marcada “B”, la referida letra de cambio.

El mencionado efecto de comercio es de plazo vencido y fue presentado oportunamente para el cobro al obligado aceptante, sin que se efectuare el pago, no obstante las diversas gestiones extrajudiciales que al efecto se hicieron.

En consecuencia de lo antes expuesto y estando para la presente fecha vencido en exceso el plazo del pago de la letra de cambio arriba identificada, habiéndose agotado las vías amistosas para ello y estando como está el deudor aceptante, en estado de suspensión de pagos …

Solicitando la medida cautelar de la siguiente manera: “De conformidad con lo previsto por el artículo 588, Ordinal Tercero y 600 ejusdem del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código de Comercio, solicito respetuosamente al Tribunal se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar” sobre el inmueble antes descrito consignando en el cuaderno principal a los fines de la admisión de la demanda y del pronunciamiento de la medida los siguientes recaudos:

1) Instrumento poder otorgado por el Director Gerente y único accionista de la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., que en copia certificada expedida por la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador cursa a los folios 07 al 12;

2) Letra de Cambio, instrumento fundamental de la demanda cuyo original se encuentra en resguardo y que en copia certificada expedida por este Juzgado cursa al folio 13;

3) Documento de propiedad del inmueble sobre el cual se requiere que recaiga la medida preventiva solicitada, y que en copia simple cursa a los folios 14 al 17;

4) Documento constitutivo de la empresa demandante, consignado posteriormente a la admisión de la demanda y que en copia simple cursa a los folios 35 al 48;

Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:

Se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Subrayado añadido).

La norma procesal antes citada contempla el carácter instrumental de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, conocido doctrinalmente como fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

En este orden de ideas, este despacho juzga pertinente transcribir parcialmente la Sentencia N° RC 00029 de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de Enero de 2008, expediente N° 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que señala lo siguiente:

…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…

(Resaltado del tribunal)

De igual forma, considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:

…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus bonis iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide

… (Resaltado del tribunal)

Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fummus bonis iuris (presunción de existencia del buen derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial.

Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fumus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.

En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.

Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).

Por las anteriores razones, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este Juzgador es negar la cautelar solicitada por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión.

-III-

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:

ÚNICO: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., en el juicio de COBRO DE BOLIVARES seguido contra el ciudadano A.R.C. MONTERO…”

El abogado N.C.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, a través de escrito de informes presentado ante este Juzgado de segunda instancia, solicitó que fuera declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto; y, que fuera acordada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Fundamentó su petición, en los siguientes argumentos:

En los capítulos del primero (1º) al cinco (05), de su respectivo escrito de informes, realizó una síntesis de la decisión pronunciada por el Juzgado de la causa.

Alegó además, que tal y como lo había expresado el a-quo, para fundamentar la petición deducida en el presente juicio, se había consignado como documento fundamental contentivo de la obligación del demandado, una letra de cambio, en la que constaba el compromiso del librado de pagar una suma de dinero, que ascendía a la cantidad de SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 620.000,00), que había sido librada por éste, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), con vencimiento el día veinte (20) de junio de ese mismo año.

Que en la fecha posterior a la última de las indicadas, para oponer dicho instrumento a su librado, a los fines de su cobro, en ninguna de las cuatro (04) oportunidades en que la representación del actor se había dirigido a la dirección establecida en el instrumento cambiario, indicado por el librador como domicilio de pago, el ciudadano demandado, se hubiera encontrado en dicho inmueble; y, que pese a múltiples llamadas telefónicas y mensajes, no había respondido a la solicitud de pago.

Indicó que, en tres (03) de esas oportunidades, la persona que había gestionado el cobro, había recibido como respuesta que, el ciudadano demandado, ya no vivía en el inmueble; que lo había vendido; y, que se había marchado del país, lo cual había hecho presumir a su representado que, el accionado, había vendido el único bien conocido, que formaba parte de su patrimonio; y, por tanto, el único bien inmueble contra el cual podía ejecutarse la decisión que esperada.

Que dicho alegato sólo podía ser probado una vez que fueran promovidas, en el correspondiente momento procesal, las testimoniales respectivas, las cuales evidenciarían la vedad de los dichos alegados; y, que debido a lo anterior, en el libelo de la demanda, solo se había expresado que se habían realizado múltiples gestiones de cobro, que habían resultado infructuosas.

Manifestó que había que tener en cuenta el hecho de que, para la fecha en el a-quo había dictado su negativa, ya constaba al folio veintiocho (28) del expediente AP11-M-2013-000097, la resulta de la gestión realizada por el alguacil J.Á., en que había hecho constar que, en fecha quince (15) de abril de dos mil trece (2013), a la cinco horas y seis minutos de la tarde (5:06 p.m.), estando en la dirección del demandado, había sido atendido por el ciudadano A.C., quién dijo ser hijo del demandado; y, que había informado que la persona solicitada, se encontraba de viaje, motivo que había hecho imposible practicar la citación.

Que de la misma forma, cursaba al folio cincuenta y ocho (58) del mismo expediente, las resultas que, en el mismo sentido, el Alguacil J.D.R., en que había dejado constancia que en fechas tres (03) de junio de dos mil catorce (2014), a las diez horas y cincuenta y nueve minutos de la mañana (10:59 a.m.); y, el día cinco (05) de ese mismo mes y año, a una hora y treinta y cinco minutos de la tarde (1:35 p.m.), estando en la dirección del demandado, había sido atendido por un ciudadano quien dijo ser hermano del solicitado; quien había dicho llamarse N.C., el cual, en ambas oportunidades, había manifestado que su hermano no encontraba y no sabía que decir, a que hora llegaría.

Que tales resultas, probaban fehacientemente que, los funcionarios judiciales se habían trasladado a la dirección señalada, en tres (03) oportunidades; y, que en ninguna de ellas, habían podido realizar la citación de ley.

Que esa conducta del obligado, referida a que aún sabiendo, de ser cierto que los ciudadanos que habían atendido la citación, eran su hijo y su hermano, que existía un proceso judicial que debía atender, aunado al tiempo procesal que comúnmente tardaba este tipo de proceso; más la información, cierta o no de que había vendido el inmueble, constituía una situación que, necesariamente, hacía creer o temer en la posibilidad de que el deudor se insolventara, mediante la venta del bien inmueble, el cual constituía el único bien conocido, contra el cual podía ejecutarse la decisión que al respecto pudiera dictar el a-quo.

Citó la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Adujo además la representación judicial de la parte actora recurrente, que si bien era cierto que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y con vistas a un análisis acertado de la situación concreta, el Juez estaba obligado a evidenciar los extremos exigidos por el artículo 585, en dicho análisis, no sólo debía observar los argumentos y las pruebas que al efecto presentara el solicitante, sino también todas aquellas circunstancias que pusieran de manifiesto que, en virtud del retardo procesal, podía hacerse nugatorias las resultas del proceso.

Que en el presente caso se hacía ostensible que, el a-quo, no había comprendido dentro de su análisis, para llegar a la conclusión de que no estaban satisfechos los extremos de ley, las circunstancias que habían aportado al proceso los alguaciles, que al practicar la citación, habían confirmado la ausencia del deudor demandado; y, en consecuencia, las razones que habían llevado a su representado, a pedir la protección cautelar que representaba la prohibición de enajenar y gravar, a los fines de asegurar al derecho que le acreditaba el instrumento cambiario, que servía de fundamento a su demanda, y, que pretendía fuera declarada por el Tribunal en su definitiva.

Que en este caso, cuando el a-quo había negado la cautelar solicitada, basándose para ello en un análisis incompleto, que ignoraba elementos que debían haber formado parte del mismo, haciendo caso omiso de circunstancias que constaban en autos, propias de la actividad jurisdiccionales llevada a cabo por los propios funcionarios; y que, en conjunción con los alegatos del actor, en virtud de la discrecionalidad de que estaba dotado el Juez para ello y en aras de la protección efectiva, también de los derechos de su mandante, debían haber llevado a la conclusión de que, efectivamente, ante la ausencia notoria del demandado, la eficacia de las resultas del juicio y su ejecución, podía quedar ilusoria.

En último término, alegó el apoderado judicial de la demandante recurrente que, al no haber hecho el Juez ello, había producido un acto viciado, que violaba lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Ante ello, este Juzgado Superior observa:

Como ya fue indicado en el texto del presente fallo, se da inició a la presente incidencia, por la negativa del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la demandante.

El argumento principal esgrimido por la parte accionada recurrente, con ocasión de apelar contra la negativa de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, se halla centrado en lo siguiente:

En primer término, que la conducta del obligado, referida a que aún sabiendo, de ser cierto que los ciudadanos que habían atendido la citación, eran su hijo y su hermano, que existía un proceso judicial que debía atender, aunado al tiempo procesal que comúnmente tardaba este tipo de proceso; más la información, cierta o no de que había vendido el inmueble, constituía una situación que, necesariamente, hacía creer o temer en la posibilidad de que el deudor se insolventara, mediante la venta del bien inmueble, el cual constituía el único bien conocido, contra el cual podía ejecutarse la decisión que al respecto pudiera dictar el a-quo.

En segundo término, que en el presente caso se hacía ostensible que, el a-quo, no había comprendido dentro de su análisis, para llegar a la conclusión de que no estaban satisfechos los extremos de ley, las circunstancias que habían aportado al proceso los alguaciles, que al practicar la citación, habían confirmado la ausencia del deudor demandado; y, en consecuencia, las razones que habían llevado a su representado, a pedir la protección cautelar que representaba la prohibición de enajenar y gravar, a los fines de asegurar al derecho que le acreditaba el instrumento cambiario, que servía de fundamento a su demanda, y, que pretendía fuera declarada por el Tribunal en su definitiva.

Y, en último lugar, que cuando el a-quo había negado la cautelar solicitada, basándose para ello en un análisis incompleto, que ignoraba elementos que debían haber formado parte del mismo, haciendo caso omiso de circunstancias que constaban en autos, propias de la actividad jurisdiccionales llevada a cabo por los propios funcionarios; y que, en conjunción con los alegatos del actor, en virtud de la discrecionalidad de que estaba dotado el Juez para ello y en aras de la protección efectiva, también de los derechos de su mandante, debían haber llevado a la conclusión de que, efectivamente, ante la ausencia notoria del demandado, la eficacia de las resultas del juicio y su ejecución, podía quedar ilusoria.

Precisado lo anterior, es por lo que procede esta Sentenciadora a determinar si, en base a lo exigido por nuestro ordenamiento jurídico y doctrina del M.T.d.J., se cumplieron o no, con los presupuestos requeridos para la procedencia del decreto de medidas cautelares nominadas-como lo es la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles-.

Con respecto a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares nominadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, en lo que se refiere a las medidas que pueden decretarse en un proceso, establece que:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…

En torno a este tema, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00266 del siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA P.V., ha dejado sentado lo siguiente:

…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.…

De modo pues que, tanto de la normativa precedentemente transcrita, como del criterio establecido por nuestro M.T.d.J., se desprende que, en el curso de un proceso, en cualquier estado y grado de la causa, el Juez, como director del proceso, puede decretar las medidas cautelares llamadas por la doctrina como nominadas, a saber: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y, además puede, dentro de sus facultades y poderes cautelares, acordar medidas preventivas (innominadas), que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Asimismo, se desprende que, para el caso de que el Juez acuerde una protección o medida cautelar nominada, requiere verificar el cumplimiento de dos requisitos o presupuestos, los cuales son la presunción del derecho que se reclama, conocido con el aforismo fumus boni iuris; y, el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocida doctrinariamente como periculum in mora; y, que además, para el caso de decretar medidas cautelares innominadas, se requiere establecer y determinar la verificación y cumplimiento de un tercer requisito, el periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

El sistema de las medidas preventivas (cautelares), en nuestro ordenamiento jurídico procesal, parte de la premisa de que, ante determinadas situaciones, los bienes, derechos o pretensiones de las partes dentro de un juicio, puedan verse perjudicados ya sea por la dilación de un juicio, o por un temor fundado de que una de las partes litigantes pueda causar daños, lesiones a los derechos de la otra, razón por la cual, nuestra Ley Procesal, establece la previsión de las medidas cautelares, como medidas de aseguramiento de una situación específica en el curso de un proceso.

En el presente caso, se observa que, la parte actora, solicitó que fuera decretada medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble propiedad de su contraparte, ciudadano A.R.C.M., y de su cónyuge, G.L.U., concretamente, el inmueble constituido por una parcela de terreno, con la casa sobre el construida, denominada Quinta Gladis, distinguida con el Nro. 69, ubicada en la Calle Chacao, Zona O, en el plano general de la urbanización Macaracuay, Jurisdicción del Municipio Sucre, Estado Miranda.

Que dicha solicitud, fue negada por el Juzgado de la causa, por cuanto, según su criterio, no se podía decretar medida alguna, ya que debía existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante trajera a los autos para demostrar los requisitos de Ley exigidos para ello; y, estableció que, no bastaba con alegar que existía un peligro eminente de que quedara ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pudiera hacer surgir en el Juez, al menos, una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, adujo que cuando el a-quo había negado la medida cautelar solicitada, basándose para ello en un análisis incompleto, que había ignorado los elementos que habían haber formado parte del mismo, haciendo caso omiso de circunstancias que constaban en autos, las cuales habían sido las actividades infructuosas practicadas por el Alguacil del Tribunal a-quo, de las cuales se desprendía la conducta del demandado, que sabiendo que tenía un proceso que atender, no se había apersonado en el juicio, aunado a la dilación del proceso y a la supuesta información de que había vendido el inmueble ; y, que, en conjunción con los alegatos del actor, en virtud de la discrecionalidad de que estaba dotado el Juez para ello, en aras de una protección efectiva, también de los derechos de su mandante, habían debido llevar a la conclusión de que, efectivamente, ante la ausencia notoria del demandado, la eficacia de las resultas del juicio, podía quedar ilusoria.

Ahora bien, para la resolución de la presente incidencia, se hace menester para esta Juzgadora, traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Civil de nuestro Más Alto Tribunal de Justicia, con respecto a la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la protección cautelar (medida preventiva), a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida:

…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (¿fumus boni iuris¿); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( ¿periculum in mora¿). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

(Sentencia SCC Nº RC.00739, Expediente Nº 02-783, de fecha 27/07/2004) (Resaltado de este Juzgado Superior).

De igual forma, en torno a esta materia, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 00287, Expediente Nº 05-425, de dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), dejo sentado que:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. ...omissis... De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…

De manera tal que, de acuerdo con la doctrina establecida por nuestro M.T., concretamente la Sala de Casación Civil, la cual se desprende de la decisiones anteriormente transcritas, se evidencia que, es indudable que el interesado en el decreto de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos; y, que si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso concreto, de una revisión minuciosa y detallada de las actas procesales que conforman el Cuaderno de Medidas remitido a este Tribunal, no se observa que, la parte actora recurrente, solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar, hubiera traídos a los autos, ni a esta Alzada, elemento probatorio suficiente que sustentaran, al menos en forma aparente, la pretensión cautelar solicitada.

En efecto, del Cuaderno de Medidas remitido a esta Alzada, solo consta el auto de apertura del mismo, copia certificada del libelo de la demanda, sin anexos y el respectivo auto de admisión. No consta entonces ni en las actuaciones realizadas en el Cuaderno de Medidas en primera instancia, ni en esta Alzada, que la parte actora solicitante de la protección cautelar, haya traído copia del instrumento fundamental de la demanda; sino que por el contrario, la parte demandante recurrente, se limitó a traer en copias simples, los siguientes instrumentos:

1. - Diligencia de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), suscrita por el ciudadano J.Á., en su condición de Alguacil del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a través de la cual dejó constancia de no haber practicado la citación del demandado, ciudadano A.R.C.M., por cuanto, pese haberse traslado a la siguiente dirección: Calle Terepaima de la Urbanización Macaracuay, Quinta Gladys, Municipio Sucre del Estado Miranda, fue atendido por el ciudadano A.C., quien le manifestó ser hijo del accionado; y, que el mismo se encontraba de viaje.

2. - Diligencia del nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), suscrita por el ciudadano D.R., en su condición de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por medio de la cual dejó constancia de que los días tres (03) y cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014), se trasladó la dirección señalada, a los fines de practicar la citación del demandado; y, que estando allí, fue atendido por el ciudadano N.C., quien le manifestó ser hermano de éste y que el mismo no se encontraba y no sabría decirle a que hora llegaría.

De los documentos señalados anteriormente, aportados por la parte actora a los fines de fundamentar su apelación, únicamente se desprende que, los Alguaciles del Juzgado de la causa, no pudieron cumplir con la misión de citar al demandado por cuanto, quienes alegaron ser hermano e hijo de éste, respectivamente, le manifestaron que el mismo no se encontraba en la dirección indicada anteriormente; razón por la cual, a criterio de quien aquí decide, de ello no se puede desprender el cumplimiento de los requisitos exigidos para el decreto de la cautelar solicitada. Así se establece.-

Tales circunstancias, a saber: que no se observa que, la parte actora recurrente, solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar, hubiera traídos a los autos, ni a esta Alzada, elemento probatorio suficiente, como ya se dijo, que sustentaran, al menos en forma aparente, la pretensión cautelar solicitada; aunado al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, la cual esta Alzada acoge, referido a que es indudable que el interesado en el decreto de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos; y, que si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, llevan a convicción de esta Sentenciadora que, en este caso concreto, lo procedente en derecho es NEGAR la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A. Así se declara.-

En consecuencia, a tenor de lo precedentemente expuesto en el presente fallo, resulta menester para esta Sentenciadora que, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., debe ser declarado sin lugar; y, en consecuencia, debe confirmase el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido a través de diligencia suscrita el día dos (02) de junio de dos mil catorce (2014), por el abogado N.C.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). En consecuencia, queda CONFIRMADO el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes.

SEGUNDO

SE NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA PROVEMAX, C.A., en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue la mencionada sociedad mercantil, contra el ciudadano A.R.C.M..

TERCERO

De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora apelante.

Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, a una hora de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..