Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 7 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INMOCARIBE.NET C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 10-9-2004, anotado bajo el N° 20, Tomo 29-A., representada por el ciudadano H.G.K., titular de la cédula de cédula de identidad Nro. E-83.652.049, de nacionalidad Alemana con residencia venezolana, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados M.E.C. y M.T., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 25.165 y 4.742, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano J.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.715.809 y/o la sociedad mercantil JEMECA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 17-2-2005, anotado bajo el N° 73, Tomo 7-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado L.R.C.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 88.227.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por el ciudadano H.G.K., actuando en su carácter de representante legal de la empresa INMOCARIBE.NET C.A en contra del ciudadano J.A.M.R. y/o de la empresa JEMECA C.A., ya identificados.

   Fue recibida por distribución en fecha 20-10-2005 (f. 4), siendo asignada la numeración particular de éste Juzgado, en fecha 31-10-2005 (f. Vto. 4).

   En fecha 4-11-2005 (f.55-56) se dicto auto mediante la cual se admitió la demanda emplazándose al ciudadano J.A.M.R. y/o a la empresa JEMECA, C.A., representada por el referido ciudadano, a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente su citación, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 4-11-2005 (f. 56), se dejó constancia de haberse aperturado el cuaderno de medidas.

   En fecha 9-11-2005 (f. 57), compareció el ciudadano H.G.K., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia reformó la demanda.

   En fecha 9-11-2005 (f. 58), compareció el ciudadano H.G.K., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia le otorgó poder apud acta al abogado M.E.C..

   Por auto de fecha 15-11-2005 (f. 60 y 61), se admitió la reforma de la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano J.A.M.R. y/o la sociedad mercantil JEMECA C.A., representada por el mencionado ciudadano, a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente su citación, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 16-11-2005 (vto. f. 61), se dejó constancia de haberse librado la compulsa de citación a la parte demandada.

   En fecha 1-12-2005 (f. 62-68), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó las copias y compulsa de citación que le fueron entregadas para citar al ciudadano J.A.M.R. por cuanto no lo pudo localizar.

   En fecha 6-12-2005 (f. 69), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada.

   Por auto de fecha 12-12-2005 (f. 70), el Juez Suplente Especial de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la citación por carteles de la parte demandada; siendo librado en esa misma fecha el correspondiente cartel.

   En fecha 6-2-2006 (f. 72), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la parte demandada; cuyas publicaciones fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 77).

   En fecha 1-3-2006 (f. 78), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la fijación del cartel de citación que se le libró a la parte demandada.

   Por auto de fecha 7-3-2006 (f. 79), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que fijara el cartel de citación que se le libró a la parte demandada; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio.

   En fecha 13-3-2006 (f. 82), compareció el ciudadano J.M., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia se dio por citado en la presente causa.

   En fecha 13-3-2006 (f. 83), compareció el ciudadano J.M., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta al abogado L.C..

   En fecha 29-3-2006 (f. 84), compareció el ciudadano J.M., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia se dio por notificado en nombre de la sociedad mercantil JEMECA C.A.

   En fecha 29-3-2006 (f. 85), compareció el ciudadano J.M., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia en nombre de la sociedad mercantil JEMECA C.A. le otorgó poder apud acta al abogado L.C..

   En fecha 18-4-2006 (vto. f. 94), se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 24-4-2006 (f. 102), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se efectuara computo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 14-3-2006 hasta ese día; lo cual fue acordado por auto de fecha 27-4-2006 (f. 103) y dejándose constancia de que habían transcurrido veintiún (21) días de despacho.

   En fecha 3-5-2006 (f. 104 y 105), compareció el abogado L.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 18-5-2006 (f. 106), la secretaria de éste Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas presentado por el abogado M.E., apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   Por auto de fecha 19-5-2006 (f. 107), con la finalidad de resolver la cuestión previa opuesta por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil se ordenó abrir una articulación probatoria a partir de ese día inclusive.

   En fecha 24-5-2006 (f. 108 y 109), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó se declarara con lugar la demanda en virtud de haber operado la confesión.

   En fecha 24-5-2006 (f. 110), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia sustituyó reservándose su ejercicio el poder que le confirió la parte actora en el abogado M.T..

   En fecha 30-5-2006 (f. 113 al 121), compareció el abogado M.T.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó que se declarara la confesión ficta de los demandados y se proceda a dictar la correspondiente sentencia.

   En fecha 30-5-2006 (f. 127 y 128), compareció el abogado M.E., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó se revocara por contrario imperio el auto mediante el cual se ordenó la articulación probatoria derivada de las cuestiones previas extemporáneamente opuestas.

   Por auto de fecha 19-6-2006 (f. 129), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 4-11-2005 (f. 1), se aperturó el cuaderno de medidas y se ordenó a la parte actora con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS:

   Parte Actora:

   1. - Copia certificada (f.7-16) del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa INMOCARIBE.NET, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro.20, Tomo 29-A de fecha 10-9-2004, constituida por los ciudadanos NORKY F.E. y M.A.M.M., con un capital social de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) divididos en Dos Mil (2.000) acciones nominativas de Un Mil Bolívares (Bs.1.000.000, 00) cada una íntegramente suscrito y pagado por NORKY F.E. (1.900) acciones por un valor de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.900.000, 00) M.M. MARULANDA (100) acciones en un monto de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) y estaría precedida por su Gerente General NORKY ESCORCHE, y como comisario B.D.L.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio con 1.357 del Código Civil para demostrar que entre los ciudadanos NORKY F.E. y M.A.M.M. constituyeron dicha empresa en fecha 10-9-04. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.18-23) del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 25-1-2005 en la sede de INMOCARIBE. NET, C.A., por los ciudadanos NORKY F.E. y M.A.M.M., encontrándose como invitados los ciudadanos H.G.K. y S.E., de donde se infiere que el accionista M.M. ofreció sus (100) acciones comprándola la socia NORKY F.E. y a su vez ofreció a la venta (1.480)acciones, renunciando M.M. al derecho de preferencia por lo que los señores H.G.K. y S.E. adquirieron cada uno (740)acciones quedando así modificada las cláusulas quinta, séptima, octava, novena, décima, décima quinta, décima noventa y vigésima de los estatutos sociales de la sociedad en el cual entre otros aspectos se designó como Gerentes Generales NORKY FRANCISDA ESCORCHE, H.G.K. y S.E., comisario B.D.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio con 1.357 del Código Civil para demostrar los cambios y modificaciones efectuados al documento constitutivo de la referida empresa. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.24-26) de documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta el 14 de julio de 2005, anotado bajo el Nro.11, folios 52 al 54, Protocolo Tercero, Tomo 1, Tercer trimestre de ese año, de la cual se extrae que J.A.M.R., le dio en venta a la empresa JEMECA, C.A., representada por J.A.M.R., como Gerente General un inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en el sector “C” (Colina) de la Urbanización Playas del Ángel, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, distinguida con la Letra y Número K-131, con una superficie de NOVECIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (990mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la calle del Sábalo, Sur: con la calle del Mero, ESTE: Con las parcelas N°. K-132 y K-132-A; y OESTE: con la parcela N°. K-130. Que la hubo por documento registrado en esa misma oficina de registro público el 7-8-1995, anotado bajo el Nro.37, folios 140 al 142, Tomo 8. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar la compra-venta celebrada entre los demandados en este juicio. Y así se decide.

   4. - Recibo (f.28) emitido el 1-3-2005 mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., la cantidad de USD Mil (USD 1.000) por concepto de participación construcción Playa El Ángel, Loma Gol Beach PH1, c/El Mero- adelanto proyecto de construcción. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Recibo (f.29) emitido el 18-2-05 mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., la cantidad de USD Quinientos (USD 500) por concepto de participación construcción Playa El Ángel, Loma Gol Beach PH1, c/El Mero- adelanto proyecto de construcción. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   6. - Recibo (f.30) emitido el 4-3-2005 mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., la cantidad de USD Tres Mil Cuarenta (USD 3.040) por concepto de participación construcción Playa El Ángel, Loma Gol Beach PH1, c/El Mero- adelanto proyecto de construcción. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   7. - Recibo (f.31) emitido el 12-3-05 mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., la cantidad de USD Ochocientos (USD 800) por concepto de participación en el proyecto Playa El Ángel, obreros, pago Edif.., Gol Beach c El Mero. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   8. - Recibo (f.32) emitido el 4-4-05 mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., la cantidad de USD Un Mil con 00/100 (USD 1.000) por concepto de proyecto Playa El Ángel, Loma Gol, Beach, PH1, c/El Mero- adelanto proyecto de construcción. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   9. - Recibos (f.33-35) emitidos los días 16-4-05, 31-5-05 y 4-6-05 en los cuales se hacen constar que el ciudadano J.M. había recibido de INMOCARIBE.NET, C.A., las cantidades de Dos Millones Quinientos Mil bolívares (Bs.2.500.000,00), Cuatro Millones de bolívares (Bs.4.000.000,00) y Cuatro Millones de Bolívares (Bs.4.000.000,00) por concepto de participación en el proyecto Playa El Ángel, obreros, pago Edif.., Gol Beach c El Mero y pago de maquinaria. Los anteriores documentos al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se les confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   10. - Copia al carbón de comprobante de egreso (f.36-37) de donde se infiere que el 23-6-2005 fue emitido un cheque nro.00000256 girado contra el Banco Provincial por la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) por concepto de abono PH1 Rs. La Loma Gol Beach, para su construcción en Playa El Ángel, además emerge del recibo emitido que el ciudadano J.M. manifestó haber recibido dicha cantidad. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   11. - Original (f.38) de comunicado de fecha 23-6-2005 dirigido por NORKY F.E. al Banco Provincial BBVA- Agencia Sambil, manifestándole que confirmaba la firma de la transmisión de fax las transferencias de su cuenta de ahorro 0108-0993-22-02500006372 a nombre de NORKY ESCORCHE y HANS –GEORG KRAUS el monto de (Bs.10.000.00000) a la cuenta corriente Nro.0108-0993-25-0100005778, a nombre de NORKY ESCORCHE. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   12. - Copia al carbón de comprobante de egreso (f.39-40) de donde se infiere que el 1-7-2005 fue emitido un cheque nro.00000282 girado contra el Banco Provincial por la suma de Un Millón Quinientos Mil bolívares (Bs.1.500.000,00) por concepto de abono PH-1 Rs. La Loma Gol Beach, para su construcción en Playa El Ángel, cuyo recibo se libro a los fines de dejar constancia que el ciudadano J.M. manifestó haber recibido dicha cantidad. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento ni tacha se le confiere pleno valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   13. - Facturas vía fax (f.41 al 44) signadas con los Nros. 329817, 329815, 132461 y 329712 enviado por PREMEZCLADO D’ AMBROSIO, C.A., a nombre de CONSTRUCARIBE. COM, C.A., por las sumas de 2.165.000; 3.048.000; 2.685.000 y 2.286.000 por concepto de adquisición de: Conc. Premezclado res. 210 bombas, servicio de bomba menor 30Mts3. Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00281 (Exp. N° AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

       A través de la presente denuncia de infracción de ley, el recurrente pretende evidenciar la falta de aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que la recurrida no le otorgó ninguna eficacia probatoria a los documentos privados emanados de terceros, a pesar de haber sido ratificados mediante la prueba testimonial.

       Ahora bien, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

       ‘...Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’.

       Sobre el particular, la Sala, en sentencia del 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra Seguros La Seguridad C.A., dejó sentado lo siguiente:

       …El Código Civil sólo prevé la eficacia probatoria de los documentos privados emanados de las partes, pero no de terceros, al igual que ocurría en el Código de Procedimiento Civil derogado.

       Frente a ese vacío legal, la Sala dejó sentado que ‘... el documento emanado de personas que no son parte en el juicio, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos... ’. (Sentencia de fecha 8 de junio de 1960, GF. 28 2E. pág. 7).

       En igual sentido, en otra sentencia dejó sentado que la declaración del testigo en la cual reconoce documentos emanados de él, “...en su conjunto –declaración y documentos- constituye una prueba testimonial válida...”. (Sentencia de fecha 13 de noviembre de 1968, J.S.H. c/ G.G.M.).

       De forma más precisa, la Sala estableció que ‘...El reconocimiento de un instrumento privado por tercero carece de eficacia como prueba válida. A menos que esos mismos testigos instrumentales, en los casos en que la ley lo admite, hubieran sido llamados a declarar en juicio, mediante la promoción de los correspondientes interrogatorios y bajo el control de las repreguntas de la contraparte, sobre los hechos de que hubieran tenido conocimiento por su intervención presencial en la operación cuya existencia se trata de demostrar... ’. (Sentencia de fecha 11 de marzo de 1975, GF. 87, 2E, pág. 614); igualmente, dejó sentado que el documento emanado de tercero no queda reconocido con la declaración testifical de su firmante. (Sentencia de fecha 11 de agosto de 1983. G.F. 121 Vol. I, 3E. pág. 1.196).

       Acorde con esos precedentes, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ‘...Los documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’.

       En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ratificó el precedente jurisprudencial y dejó sentado que ‘...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987 tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él no se rigen por los principios de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes los otorgantes de tales documentos, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles más valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presenten como un simple auxilio de precisión, para que entiendan mejor lo que se le pregunta... ’. (Sentencia de fecha 15 de julio de 1993, Corporación Garroz C.A. c/ Urbanizadora Colorado C.A., ratificada el 28 de abril de 1994, H.V. c/ N.T.).

       En correspondencia con ese criterio, el autor R.J.D.C. ha expresado que no se trata de una prueba documental, sino un testimonio, que debe ser apreciado por las reglas de valoración de la prueba de testigo prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y no de acuerdo con las de los documentos privados a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil. (Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, pág. 216. Edt. Alva S.R.L. Caracas).

       En igual sentido, A.R.R. ha indicado que ‘...no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio... porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento, asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos... ’. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. IV, Pág. 353).

       Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

       No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

       Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

       Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

       El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

       Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

       . (Negritas de la Sala).

       En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

       En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero.

       Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

       En el caso a.s.e.q.e. documento privado promovido en copia simple emana de un tercero que no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   14. - Copia fotostática (f.45) de cheque Nro.20875137 de fecha 22-3-2005 girado por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.700.000) en contra del Banco Venezolano de Crédito a nombre de J.M. debitado de la cuenta Nro.0104-0032-51-0320031273 donde el titular lo es ENGLERT SVEN. Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00281 (Exp. N° AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

       A través de la presente denuncia de infracción de ley, el recurrente pretende evidenciar la falta de aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que la recurrida no le otorgó ninguna eficacia probatoria a los documentos privados emanados de terceros, a pesar de haber sido ratificados mediante la prueba testimonial.

       Ahora bien, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

       ‘...Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’.

       Sobre el particular, la Sala, en sentencia del 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra Seguros La Seguridad C.A., dejó sentado lo siguiente:

       …El Código Civil sólo prevé la eficacia probatoria de los documentos privados emanados de las partes, pero no de terceros, al igual que ocurría en el Código de Procedimiento Civil derogado.

       Frente a ese vacío legal, la Sala dejó sentado que ‘... el documento emanado de personas que no son parte en el juicio, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos... ’. (Sentencia de fecha 8 de junio de 1960, GF. 28 2E. pág. 7).

       En igual sentido, en otra sentencia dejó sentado que la declaración del testigo en la cual reconoce documentos emanados de él, “...en su conjunto –declaración y documentos- constituye una prueba testimonial válida...”. (Sentencia de fecha 13 de noviembre de 1968, J.S.H. c/ G.G.M.).

       De forma más precisa, la Sala estableció que ‘...El reconocimiento de un instrumento privado por tercero carece de eficacia como prueba válida. A menos que esos mismos testigos instrumentales, en los casos en que la ley lo admite, hubieran sido llamados a declarar en juicio, mediante la promoción de los correspondientes interrogatorios y bajo el control de las repreguntas de la contraparte, sobre los hechos de que hubieran tenido conocimiento por su intervención presencial en la operación cuya existencia se trata de demostrar... ’. (Sentencia de fecha 11 de marzo de 1975, GF. 87, 2E, pág. 614); igualmente, dejó sentado que el documento emanado de tercero no queda reconocido con la declaración testifical de su firmante. (Sentencia de fecha 11 de agosto de 1983. G.F. 121 Vol. I, 3E. pág. 1.196).

       Acorde con esos precedentes, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ‘...Los documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial’.

       En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ratificó el precedente jurisprudencial y dejó sentado que ‘...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987 tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él no se rigen por los principios de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes los otorgantes de tales documentos, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles más valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presenten como un simple auxilio de precisión, para que entiendan mejor lo que se le pregunta... ’. (Sentencia de fecha 15 de julio de 1993, Corporación Garroz C.A. c/ Urbanizadora Colorado C.A., ratificada el 28 de abril de 1994, H.V. c/ N.T.).

       En correspondencia con ese criterio, el autor R.J.D.C. ha expresado que no se trata de una prueba documental, sino un testimonio, que debe ser apreciado por las reglas de valoración de la prueba de testigo prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y no de acuerdo con las de los documentos privados a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil. (Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, pág. 216. Edt. Alva S.R.L. Caracas).

       En igual sentido, A.R.R. ha indicado que ‘...no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio... porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento, asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos... ’. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. IV, Pág. 353).

       Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

       No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

       Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

       Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

       El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

       Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

       . (Negritas de la Sala).

       En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

       En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero.

       Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

       En el caso a.s.e.q.e. documento privado promovido en copia simple emana de un tercero que no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   15. - Copia fotostática (f.47 al 48) de tradición legal y certificación de gravamen expedida por el Registro Subalterno del Distrito (hoy Municipio) Maneiro de este Estado, el 16-9-1997, donde el primero se refiere a la tradición letal de un inmueble constituido por cinco parcelas de terreno ubicadas en el sector “C” (Colinas) de la Urbanización Playas del Ángel, jurisdicción del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguidas con las letras y números K-131, K-132 A, K-134, K-135 y K-136, la cual correspondía a los últimos 20 años abarcando el lapso comprendido desde el 26-11-1.972 al 26-11-1992 identificado a las personas que durante ese lapso habían poseído los mismos, y el segundo referido a la certificación de gravamen se dejó establecido que no existe en ella ninguna operación o medida de gravamen en forma alguna un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número y letra K-131, ubicada en el sector “C” (Colina) de la Urbanización Playas El Ángel, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado con una superficie de 990mts2 comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: con la calle del Sábalo, Sur: con la calle del Mero, ESTE: Con las parcelas N°. K-132 y K-132-A; y OESTE: con la parcela N°. K-130, es propiedad de J.M.R. según documento protocolizado por ante esa Oficina el 7-8-95, anotado bajo el N°.37, folios 140 al 142, Protocolo Primero, Tomo N°.08, Tercer trimestre de ese año. El anterior documento se le otorga valor probatorio con fundamento en el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   16. - Copia fotostática (f.49-52) de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta el 7-8-95, anotado bajo el Nro.36, folios 136 al 139, Tomo 8, de la cual se extrae que ASKO SULEVI MUSTONEN, le dio en venta a J.M.R. una parcela de terreno ubicada en el sector “C” (Colina) de la Urbanización Playas del Ángel, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, distinguida con la Letra y Número K-131, con una superficie de NOVECIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (990mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la calle del Sábalo, Sur: con la calle del Mero, ESTE: Con las parcelas N°. K-132 y K-132-A; y OESTE: con la parcela N°. K-130. Que la hubo por documento registrado en esa misma oficina de registro público el 7-8-1995, anotado bajo el Nro.37, folios 140 al 142, Tomo 8. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le atribuye valor probatorio con 1.360 del Código Civil para demostrar dicha venta. Y así se decide.

   17. - Cuatro (4) fotos de unos terrenos. En este caso, de la prueba promovida consistente en unas fotos no se evidencia relación directa entre dicho medio probatorio y los hechos controvertidos, centrados en determinar concretamente lo alegado por la demandante como fundamento de su demanda y en consecuencia, el Tribunal bajo tal consideración no valora esta prueba al considerarla impertinente. Y así se decide.

       Parte Demandada:

       Se deja constancia que la parte demandada no compareció durante la secuela probatoria a promover elementos de pruebas.

       ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y THEMA DECIDENDUM.-

       Como fundamento de la presente acción el ciudadano H.G.F. en su condición de representante legal de la sociedad mercantil INMOCARIBE.NET, C.A., argumentó:

       - que en fecha 28-1-2005 establecieron un contrato o convenio preliminar verbal de compromiso de reservar la compra-venta de un inmueble tipo P H en un edificio a construir que se denominaría Residencias La Loma Gol Beach en una parcela de terreno ubicada en el sector C (colina) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguida con la letra K-131.

       - que dicha parcela tiene una superficie de Novecientos Noventa metros cuadrados (990mts.2) la cual pertenece a la sociedad mercantil JEMECA C.A. a los fines de satisfacer la demanda que tenía su representada de un cliente del exterior.

       - que el precio exigido para dicho P H era la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 593.400.000,00) de los cuales se comprometió a que si era vendido por su representada reconocería una comisión de un veinte por ciento (20%) lo cual representaba la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 118.680.000,00), basado en estos montos así lo acordaron y convinieron que la forma de pago sería de la siguiente manera: - 20% con la finalización de las fundaciones, - 10% con la finalización del primer piso, - 20% con la finalización del segundo piso, - 10% con la finalización del tercer piso, - 10% con la finalización del cuarto piso, - 10% con la finalización del techo y -20% con la firma del documento final por ante el Registro Inmobiliario.

       - que por cuanto existía una estrecha relación amistosa con el ciudadano J.M. acordaron comenzar hacerle pagos con la finalidad de iniciar los trabajos indispensables para preparar el terreno y desarrollar su proyecto.

       - que según se evidenciaba de recibos de pago de los abonos efectuados al accionado, que alcanzan la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL BOLIVARES (Bs. 67.203.000,00); que como se evidenciaba de la relación de pago que han ido cumpliendo cabalmente con aportar al inicio de la construcción de un inmueble que a la fecha ha sido un verdadero engaño, pues en el terreno indicado no se encuentra en los actuales momentos vestigios de construcción alguna desde la fecha de su compromiso, es decir, desde el primer pago realizado tal como allí se evidencia que es en febrero del presente año, razón por la cual demanda al ciudadano J.A.M.R. y/o la sociedad mercantil JEMECA C.A. por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS.

       Por su parte, el demandado en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa del numeral 6°, la cual fue desechada por este Tribunal en fecha 28-6-2006 advirtiéndosele que debía dar contestación conforme al numeral 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, sin que en esa oportunidad lo hiciera.

       PUNTO PREVIO.-

       LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-

       El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....” como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.

       Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22-2-01 delimitó lo que significa la confesión ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

       “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

       Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

       Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:

       La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

       y continúa,

       La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....

       .

       Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

       En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

       ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

       1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

       2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

       3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

       En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

       El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

       . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

       Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

       La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

       De lo anterior se extrae que la conducta rebelde de los codemandados al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

       Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria del contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrá concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.

       En el caso analizado, se desprende que la parte demandada ciudadano A.M.R. y/o JEMECA, C.A., luego de agotado el trámite de la citación personal y cartelaría se dio por citado en fecha 13-3-2006 según y como emerge de la diligencia que corre inserta al folio 82 del presente expediente procediendo en esa oportunidad a otorgarle poder apud acta ratificado posteriormente el 29-3-2006 al abogado L.R.C.R. y que éste observó una conducta indolente durante el desarrollo del juicio, en vista de que no compareció a contestar la demanda en su debida oportunidad, ni menos aún concurrió en la oportunidad correspondiente a promover pruebas en procura de enervar los alegatos de su contrario, o en su defecto comprobar que su representado cumplió con la obligación contractual verbal que contrajo – según como se refiere en el libelo- verificándose así, la concurrencia de los dos requisitos necesarios para declarar la confesión ficta según lo prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

       Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, sino más bien amparada por ella, se desprende que la acción de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentada se encuentra en efecto, fundada en el artículo 1.264 que establece la obligación debe cumplirse como ha sido contraída y el deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención; en el artículo 1.269 del Código Civil que define lo relacionado a las obligaciones del deudor; en el artículo 1.274 regla que el deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo; en el artículo 1.275, prevé que aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación y en el artículo 1.159 que regula lo concerniente a que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y que por ende, n o pueden revocarse sino por muto consentimiento o por las causa autorizadas por la ley. Todo lo cual conlleva a establecer que la acción no es contraria a derecho, por cuanto la misma se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico.

       De manera que en este caso al cumplirse los tres requisitos necesarios para la procedencia de la confesión ficta, se tiene como aceptado o como cierto que entre los sujetos procesales se produjo un contrato verbal de compromiso de reservar la compra venta del inmueble tipo P. H en un edificio a construirse que se denominaría RESIDENCIAS LA LOMA GOL BEACH en una parcela de terreno ubicada en el sector C (Colina) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguida con la letra K-131 y que la suma cancelada asciende a SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs.67.203.000,00).

       De ahí, que al haber incurrido la parte demandada en la confesión ficta que regula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y con ello, admitido todos y cada uno de los hechos que fueron reseñados en el escrito libelar se concluye que se consumó el incumplimiento del llamado convenio preliminar verbal que tiene como objeto la reservación para la compra de un inmueble tipo P. H en un edificio a construirse que se denominaría RESIDENCIAS LA LOMA GOL BEACH en una parcela de terreno ubicada en el sector C (Colina) de la Urbanización Playas del Ángel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguida con la letra K-131, cuyo precio se fijó en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.593.400.000,00) y que asimismo, el actor le canceló mediante Diecisiete (17) abonos la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs.67.203.000,00). Lo anterior revela que al haber quedado comprobado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionadas no solo con la construcción del edificio, sino también con la venta del apartamento tipo P. H reservado mediante el pago de la cantidades de dinero que antes fueron especificadas resulta ineludible para la parte demandada devolver dichas cantidades. Y así se decide.

       Sin embargo con relación a la pretensión relacionada con la aplicación del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil a través de la cual se aspira que al presente fallo se le otorgue el efecto de título de propiedad, el tribunal lo niega por dos motivos, el primero en vista de que la obligación contraída entre ambos sujetos encuadra dentro de la categoría de las obligaciones condicionales previstas en los artículos 1.197 al 1.210 del Código Civil, en razón de que resultó probado que la construcción del edificio “RESIDENCIAS LA LOMA GOL BEACH” y el apartamento tipo P. H dependía de un acontecimiento que debía producirse durante un tiempo que no fue especificado en el libelo, y el segundo, en función de que la parte accionada en ningún momento señaló y menos aún comprobó, que cumplió con el pago íntegro del precio de venta convenido entre ambos establecido en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.593.400.000,00).

       De ahí, que en vista de las anteriores circunstancias, a pesar de que en este caso en particular operó la confesión ficta resulta inaplicable el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, pues el presente fallo no podrá producir los efectos de título de propiedad del apartamento tipo P H, toda vez que -se insiste- dadas las condiciones antes expresadas, además de que no existe claridad en torno a las condiciones de la venta verbal pactada entre ambos sujetos contratantes, tampoco se cumplen las exigencias del artículo mencionado, ante la ausencia de evidencias que comprueben que la parte actora haya cumplido íntegramente con su prestación de pagar el precio establecido en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.593.400.000, 00). Y así se decide.

       INDEXACIÓN

       La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

       En este sentido nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

       Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

       …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal –cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento De los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

       De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

       Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el apoderado judicial de la actora solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria conforme al procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

       Con relación a los pedimentos relacionados con el pago de los intereses moratorios y compensatorios desde la admisión hasta el pago efectivo de la obligación que se reclama por esta vía, el tribunal lo niega en vista de que al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le están compensando los intereses que dejó de percibir. Es decir, la corrección monetaria es suficiente para compensar a la parte demandada por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades que se le adeudan y que mediante el presente fallo de le condenan a pagar.

       Así pues, que no siendo aplicable la solicitud de intereses, cuando se pide la indexación o corrección monetaria a las cantidades condenadas, en vista de que se insiste se estaría condenando a un doble pago o indemnización, se niegan las peticiones relacionadas con el pago de los intereses de mora y compensatorios que fueron exigidos en el libelo de la demanda. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: