Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Octubre de 2011
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jose Silva |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
EXP. Nro. 11-2959
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE
PARTE RECURRENTE: M.I.M.C., portadora de la cédula de identidad Nro. V- 5.194.041, asistida por el ciudadano R.O.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.301.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. 450 de fecha 08 de noviembre de 2010, emanado de la ciudadana Ministro del Poder Popular para la Salud.
REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: G.N., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.085, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora general de la República del Estado Miranda.
I
En fecha 10 de febrero de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10 de febrero de 2011, siendo recibida en fecha 14 de febrero de 2011.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Que el objeto de la presente querella es la de accionar en contra del acto administrativo emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, donde se resolvió declarar improcedente el recurso jerárquico interpuesto.
Alega que en el acto administrativo se obvia el procedimiento establecido para los funcionarios públicos de carrera señalado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la separación de un cargo de alto nivel.
Que solicita la nulidad del acto administrativo debido a la situación creada por la Administración al removerlo del cargo desempeñado de Coordinador (E) de Inspección, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Control Sanitario, ya que no reposa su existencia en el referido organismo público, sino en la creación del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria que carecía del respectivo manual descriptivo de cargo, y la reglamentación correspondiente al momento de su remoción.
Señala que las disposiciones legales aplicables a la presente acción interpuesta, encuentra su asidero en lo establecido en el artículo 76 de la ley del Estatuto de la Función Pública, al no disponerle de acuerdo a su condición de funcionaria de carrera, con las prerrogativas que plantea dicha norma y acreditada la capacitación por parte de la Administración para su desempeño, cuestión que se omitió, reclamando en este acción, su cumplimiento.
Igualmente solicita la nulidad del acto objeto de impugnación, ya que se incumplió con lo preceptuado en los artículos 55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que su adscripción no estaba en la Dirección de Vigilancia y Control Sanitario del referido Ministerio, sino en un servicio autónomo recién creado por la Administración, cuestión distinta en cuanto a las consideraciones para que precediera su remoción.
Finalmente solicita se declare con lugar la presente querella debido a que cuando lo removieron no cumplieron los artículos citados.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Como punto previo alegan la caducidad de la acción, por cuanto la parte querellante afirma en su escrito de demanda que interpone querella funcionarial de nulidad contra el acto administrativo de fecha 08 de noviembre de 2010, la cual fue interpuesta por la apoderada judicial en fecha 10 de febrero de 2011, y admitida por el a-quo en fecha 16 de febrero de 2011, habiendo transcurrido mas de tres (03) meses y dos (02) días contados desde el 08 de noviembre de 2010, hasta el 10 de febrero de 2011, fecha en al cual el querellante interpuso la referida querella, produciéndose así la caducidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que la querellante en su escrito de querella solo se limita a solicitar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, sin señalar en el mismo los vicios o errores en los cuales pudo haberse incurrido al momento de dictar el acto.
Alega que el órgano querellado dio respuesta oportuna y ajustada a derecho al recurso jerárquico interpuesto por la querellante, indicando en el mismo, el recurso y la instancia donde debía ejercer la nulidad del acto administrativo de remoción, por lo que solicita se declare sin lugar la presente querella.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse sobre el punto previo expuesto por la parte recurrida respecto a la caducidad de la acción, al efecto se observa:
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé un lapso de caducidad de tres (3) meses para todo recurso ejercido con fundamento en dicha ley. Así, la caducidad debe entenderse como la pérdida de la situación activa que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma, para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella, atendiendo sólo al inútil transcurso del tiempo, objetivamente considerado, sin tomar en cuenta los motivos de la inercia, y sin que el mismo sea sujeto de interrupción o suspensión. Siendo lo anterior así, la caducidad es considerada de orden público, lo cual implica que se trata de un lapso que corre fatalmente y por tanto no puede ser relajado, ni desconocido por las partes, pudiendo ser declarado por el Juez en cualquier estado y grado de la causa, tanto que, incluso en los procedimientos contencioso administrativos es considerada una de las causales de inadmisibilidad que puede ser declarada de oficio en la sentencia definitiva.
En virtud de lo antedicho, las querellas interpuestas con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deben proponerse en el término establecido en la Ley, so pena de caducidad, bastando con haber introducido el recurso antes del cumplimiento del lapso de caducidad, en el caso de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, ante el Juzgado Distribuidor.
En el caso de autos, la parte accionada alega que el presente recurso debe ser declarado caduco, por cuanto la parte querellante afirma en su escrito de demanda que interpuso la querella funcionarial de nulidad contra el acto administrativo de fecha 08 de noviembre de 2010 el día 10 de febrero de 2011, evidenciando con ello el transcurso de tres (03) meses y dos (02) días contados desde el 08 de noviembre de 2010, hasta el 10 de febrero de 2011, produciéndose así la caducidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, revisado como ha sido tanto el expediente judicial como el administrativo, observa este Juzgado que si bien el acto objeto de impugnación se encuentra inserto al expediente judicial y en él se encuentra plasmada su fecha de emisión (08-11-10), no evidencia este Juzgado, ni del acto se desprende, la fecha en la que el mismo fue notificado de manera personal al funcionario afectado. En este estado precisa este Juzgado necesario hacer unas breves y previas consideraciones respecto a la obligación de la Administración Pública de notificar sus actos a los administrados. Así, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:
Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (subrayado y negritas del Tribunal).
Son claras las normas cuando establecen que debe agotarse primeramente la notificación personal del interesado, y cuando la misma sea impracticable deberá realizarse en su residencia, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida, e indicar la persona que la recibió y la fecha de recepción, en especial, cuando de actos de efectos particulares se trata, y que en el caso de autos sólo afecta o interesa al ahora actor. Sólo en el caso de ser impracticable la notificación en la forma anterior, se procederá a la notificación por carteles.
Es así que el legislador previó como requisito para la notificación por carteles, que se haya tratado de agotar previamente la notificación personal, lo cual resulta lógico en el entendido que la notificación personal pone en conocimiento directo a la persona interesada del contenido del acto administrativo, bien en el sitio de labores, su residencia, o bien en el sitio escogido a tales fines.
De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente, arbitraria o a conveniencia de la Administración, se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar que la publicación será realizada “cuando resulte impracticable la notificación prescrita en el artículo anterior”, la cual no es otra que la notificación personal. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos de que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible la misma.
Así, la ley prevé dos formas de notificación, personal y por carteles. Una vez verificada la imposibilidad de efectuar la notificación personal, debe procederse a la notificación por carteles, la cual permitirá definitivamente poner en conocimiento al interesado del inicio del procedimiento y lo contrario supondría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del afectado por la emisión del acto administrativo.
En el caso de autos, si bien al folio 04 del expediente judicial corre inserto acto administrativo Nro. 0450, de fecha 08 de noviembre de 2010 mediante el cual se decide el recurso jerárquico interpuesto por la querellante, no existe constancia en autos que el mismo hubiere sido notificado personalmente a la querellante.
En virtud de no existir evidencia en autos que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la notificación del acto administrativo impugnado, no procede declarar la caducidad en el presente caso, y en consecuencia se declara improcedente el punto previo alegado por la parte recurrida. Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a resolver el fondo de la presente controversia, el cual se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se resolvió declarar improcedente el Recurso Jerárquico interpuesto por la funcionaria, hoy querellante, por considerar la querellante que con este la Administración vulneró el contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al procedimiento para separar a un funcionario de carrera de un cargo de alto nivel, al efecto trae a acotación comunicación Nro. 6482 de fecha 20 de noviembre de 2005, de cuyo contenido se puede inferir que la querellante pretende que se le reconozca el ascenso por los resultados obtenidos en la evaluación de meritos profesionales.
Por su parte la representación judicial de la parte accionante alega que la querellante en su escrito de querella solo se limitó a solicitar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, sin señalar en el mismo los vicios o errores en los cuales pudo haberse incurrido al momento de dictar el acto. Al efecto se observa:
En primer término y previo a resolver el fondo del presente asunto resulta preciso para este Juzgado hacer un llamado de atención a la representación judicial de la parte recurrente, por cuanto a pesar de lo abreviado que resulta ser el escrito de querella, el mismo solo es inteligible luego de un profundo y detenido análisis de su contenido y de varias lecturas del mismo, por lo que este Juzgado conmina a la representación judicial de la parte recurrente a procurar ejercer de manera mas eficiente, prolija y adecuada la defensa de sus representados, presentando de forma clara sus alegatos, y evitando cualquier atisbo de desidia o indolencia ante los derechos de sus representados.
Dicho lo anterior, se tiene que el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y denunciado como vulnerado, textualmente prevé lo siguiente:
Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenia en el momento de separarse del mismo, sí el cargo estuviere vacante
Así, de acuerdo al contenido del artículo trascrito, y de lo que puede extraerse del escrito de querella, este Juzgado infiere que lo pretendido por la querellante es que se anule el acto de remoción del cargo de alto nivel que ocupaba al momento de su remoción al no haber sido reincorporada en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse del mismo. Al efecto se observa que si bien en el acto administrativo de remoción no se hace expresa mención al contenido del artículo 76 eiusdem, corre inserto al folio 228 del expediente administrativo Memorando Nro. 5227 de fecha 23 de junio de 2010 emanado de la Dirección de Relaciones Laborales y dirigido a la Coordinación de Archivo, en el cual textualmente se señala lo siguiente:
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de saludarle y a la vez remitirle anexo a la presente, original de la Resolución, contentiva de la Remoción de la ciudadana M.I.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-5.194.041, del cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando como Coordinadora (E) de Inspección, código 51097, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Control Sanitario.
En consecuencia la ciudadana antes identificada, regresará a su cargo de carrera como Farmacéutica III, código 42291, adscrita administrativamente a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria de este Ministerio.
De lo anterior claramente se desprende que lejos de lo argüido por la parte recurrente, el órgano querellado cumplió con la previsión contenida en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Hecho que se ve reforzado cuando a los folios 218, 219 y 220, corren insertos formatos de solicitud de vacaciones de la ciudadana M.M.d. fecha 30 de junio de 2010, en los cuales se evidencia que efectivamente la querellante fue reubicada en su antiguo cargo de carrera, ello es, Farmacéutico III, razón por la cual resulta forzoso desechar la solicitud planteado en este sentido. Así se decide.
Ahora bien, observa este Juzgado que entre sus imprecisos alegatos, la parte recurrente solicita la nulidad del acto objeto de impugnación al considerar que la Administración incumplió con el contenido de los artículos 55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto su adscripción no estaba en la Dirección de Vigilancia y Control Sanitario del referido Ministerio, sino en un servicio Autónomo recién creado por la Administración “cuestión distinta y distante en cuanto a las consideraciones para que procediera su remoción”, sin indicar, tal y como bien lo señaló la parte accionada en su escrito de contestación, el vicio imputado o el supuesto de hecho no aplicado por la Administración.
De modo que, ante tal ambigüedad no queda mas que indicar que los artículos 55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refieren a las remuneraciones a ser percibidas por los funcionarios públicos, el procedimiento a seguir para su aprobación, y los conceptos a ser considerados para su fijación, no teniendo absolutamente nada que ver con lo referente a órganos de adscripción, ni con los procedimientos de remoción de los funcionarios públicos. Así, dada la incongruencia e inconsistencia del alegato en referencia, el mismo debe ser desechado. Así se decide.
En virtud de lo anterior, y por cuanto la querellante no presentó ningún otro alegato en contra del acto impugnado, así como la no existencia de vicios que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, se declara sin lugar la presente querella. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.I.M.C., portadora de la cédula de identidad Nro. V- 5.194.041, asistida por el ciudadano R.O.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.301, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. 450 de fecha 08 de noviembre de 2010, emanado de la ciudadana Ministro del Poder Popular para la Salud.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA,
G.B..
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
G.B.
EXP. Nro. 11-2959.-
