Decisión nº 039-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 19 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2015
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Gregorio Morales Rincón
ProcedimientoDemanda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 19 de Marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO: SE21-G-2012-000038 (9330)

SENTENCIA DEFINITIVA N° 039/2015

El 4 de octubre de 2012, el abogado J.d.C.O.C., inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 82.952, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira, interpuso demanda por cumplimiento de contrato contra la Empresa Proyectos Empresariales de Venezuela C.A. “Proemveca”, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes.

En fecha 10 de octubre de 2012 el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes emitió pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, procediendo a ordenar su admisión. (folio 34)

En fecha 10 de Octubre de 2012 se libró el oficio de citación y en fecha 14 de Diciembre de 2012 se le dio entrada al presente asunto en este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, asignándole el número SE21-G-2012-000038.

En fecha 14 de Diciembre de 2012, la Doctora D.I.G., se aboca al conocimiento de la presente causa y se ordena librar la boleta de notificación correspondiente.

En fecha 18 de Junio de 2013, el Doctor C.M.G., se aboca al conocimiento de la presente causa y se ordena librar la boleta de notificación correspondiente.

En fecha 17 de Octubre de 2013, se ordena dar continuidad a la causa en el estado en que se encuentra, por lo cual, se ordena librar las boletas de citación.

Inmerso al Folio 82 y 83 Pieza I, consta Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 13 de diciembre de 2013, la cual se llevó a cabo con la presencia de los representantes de ambas partes, estableciéndose el lapso para contestar la demanda así como el lapso probatorio.

En fecha 12 de Enero de 2014 la parte demandada dio contestación a la demanda, las partes promovieron pruebas, a lo cual este Tribunal mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 048/2014, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 22 de Mayo de 2014 se dejó constancia del día en que finalizó el lapso probatorio y fijo la audiencia conclusiva

En fecha 2 de junio de 2014, se llevó a cabo la audiencia conclusiva, con la presencia de los apoderados judiciales de ambas parte, de la representante de la empresa querellada y de dos (2) ingenieros, corriente a los folios 520 y 521 pieza II.

A través de auto emanado el 13 de agosto de 2014, el Dr. J.G.M.R., Juez de éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, siendo notificada la última de las partes el 30 de octubre de 2014. (folio 541, 545 al 547 pieza II)

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

1.1- Alegatos de la parte Demandante.

Sostiene la parte demandante que el Instituto Autónomo de Vialidad del Estado Táchira, suscribió contrato de obra N° I.V.T.V.U.C.O.024-2008, en fecha 02 de junio de 2008, para la ejecución de la obra reparación falla de borde en el km 3+000 vía la base aérea B.V., Municipio F.F., Estado Táchira, por un monto de OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 21/100 (Bs. 818.510,21), con la empresa “PROYECTOS EMPRESARIALES DE VENEZUELA C.A.” (PROEMVECA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 13 de junio de 2005, bajo el N° 57, Tomo 8-A, siendo su última modificación según acta de Asamblea General Extraordinaria, inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 13 de febrero de 2007, bajo el N° 70, Tomo 2-A, domiciliada en el Barrio A.P., Residencias Mildrey, oficina 1-3, San Cristóbal, Estado Táchira, representada por la ciudadana B.M.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-11.501.796, en su condición de Directora General.

Alega que dicha obra fue ejecutada en su totalidad de conformidad con el proyecto, y que las cantidades de la obra fueron subestimadas, y se realizó una meta física del 97,38%, teniendo la obra una completa ejecución, de acuerdo al Informe Técnico.

Sostiene la querellante que la Unidad de Auditoría Interna del Instituto de Vialidad del estado Táchira, previa auditoría, emitió informe definitivo N° 002-2009, ejercicio fiscal 2009, en el que estableció: 1-. Se había pagado una partida dos (2) veces; 2-. Solicitud y aprobación extemporánea de reconsideración de precios.

Es así que a través de Resolución N° 084-2010, de fecha 23 de diciembre de 2010, el Presidente del I.V.T. inició el procedimiento de Reintegro en contra de la Empresa demandada, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría y del Sistema Nacional de Control, el cual se repuso por error en el monto a reintegrar, de conformidad con Resolución N° 032-2011 de fecha 29 de abril de 2011. Y a través de Resolución N° 105-2010 de fecha 27 de diciembre de 2011, el Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira, declaró con lugar el reintegro por pago de lo indebido sujeto a repetición, la cantidad de Bs. 82.045,62; siendo notificada el 09 de febrero de 2012, para que en 15 días hábiles, procediera a reintegrar, acto que no fue objeto de recurso de reconsideración y quedó firme.

Expuso que la cantidad adeuda corresponde a: 1-. Pago de partida dos (2) veces, por la cantidad de Bs. 15.986,36; 2-. Pago por solicitud y aprobación extemporánea de reconsideración de precios, por la cantidad de Bs. 66.049,26.

Fundamentó la pretensión en los artículos 48 y 9 ordinal 12° de la Ley Orgánica de la Contraloría y del Sistema Nacional de Control, y los artículos 1160, 1264, 1178 y 1184 del Código Civil.

De igual modo, solicitó medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la demandada, por el doble de la cantidad demandada, más las costas y costos del proceso.

Solicitó se declare con lugar la demanda y se condene a la demandada al pago de la cantidad que se ordenó a reintegrar Bs. 82.045,62, mas los interés moratorios a la rata del 12% anual desde la fecha de la notificación hasta que se produzca la sentencia definitivamente firme, mas las costas y costos del proceso y la corrección monetaria determinada por una experticia complementaria del fallo.

1.2- Alegatos de la Demandada:

La parte demandada en su escrito de contestación rechazó, negó y contradijo lo alegado por la demandante en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por ser falsos y no ajustarse a la realidad.

Sostuvo que suscribió contrato de obra N° I.V.T.V.U.C.O.024-2008, en fecha 02 de junio de 2008, para la ejecución de la obra reparación falla de borde en el km 3+000 vía la base aérea B.V., Municipio F.F., estado Táchira, la cual se ejecutó en su totalidad, lo cual se rigió por la ley de Contrataciones Públicas, Decreto N° 5929 de fecha 11 de marzo del 2008, Gaceta Oficial N° 5.877 de fecha 25/03/2008, y en lo que no contradiga con la citada Ley, en las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del estado Táchira, Decreto N° 10 de fecha 11/01/2008, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2023 del estado Táchira del 11/01/2008.

Alegó que el proyecto se ejecutó totalmente en su meta física y sin exceder el presupuesto originalmente aprobado para la obra, pero que el mismo sufrió modificaciones de obra, por las siguientes razones:

1-. El Instituto Autónomo de Vialidad del Estado Táchira, estableció que la obra debía de realizarse de conformidad al croquis general realizado por ellos en febrero de 2008, en el cual no incluía que se encofraría la cara posterior de la torrentera.

2-. El 18 de abril de 2008, adjudicó a su representada la obra de reparación falla de borde en el kilómetro 3+000 vía a la base B.V., Municipio F.F.d.E.T., oficio N° 0940, por Bs. 818.510,21.

3-. El proyecto original de fecha 25 de abril de 2008, debió cambiar las condiciones contractuales, en virtud que el sitio donde iba la Torrentera, era el punto de descarga de las aguas de lluvia provenientes del Aeropuerto y la Base Aérea de S.D.d.M.F.F.d.E.T., por lo que debía de tomarse en cuenta el volumen de aguas descargadas y desviarlas para proceder a limpiar y recoger grandes cantidades de desechos sólidos e iniciar la limpieza y excavación respectiva, teniendo la pendiente una elevación mayor a la prevista, circunstancias que impedían la factibilidad de construir la torrentera adosada al talud del muro geotextil, por lo que la obra terminada se construyó con variaciones de obra complementaria y aumentos de obra.

4-. La torrentera o estructura para la descarga de las aguas se cambio de sitio previa autorización del ingeniero Inspector de la obra, por lo que construyó una estructura diferente porque se ejecutó una obra complementaria, no prevista en los planos ni en las especificaciones ni en los cómputos originales, y se construyó con mayor grado de complejidad y dificultad para lograr la adaptación técnica de la misma a la utilidad prevista en el proyecto.

5-. La obra adicional de carácter complementario consistió en una tanquilla de desvío dentro de la base aérea, en una distancia de 14,83 metros y 13,42 metros, y luego la estructura compuesta de cabezal de salida y diez (10) tramos para salvar una altura de 10,30 metros en un recorrido de 27,20 metros en proyección horizontal y vertical con 0,38% de pendiente, se colocó cabilla de cuadrícula a doble cara que no estaba prevista, igualmente se encofró con madera un área de mayor extensión a la prevista en el proyecto, que arrojo un valor de 0,45 m3 de madera por cada un metro cúbico de concreto según se desprende del cálculo presentado por su representada al IVT, dando como resultado las mediciones de obra presentadas para su cobro, y los precios unitarios de la obra adicional de carácter complementaria no fueron previstos en el presupuesto original, el cual previó 0,12 metros cúbicos de madera por cada metro cúbico de concreto, cantidad que resultó insuficiente y obligó a la variación de la cantidad de obra por error de calculo original mediante la modificación presupuestaria. Por lo que la obra ejecutada contó con una obra adicional de carácter complementaria denominada Partida N° 22, cuya ejecución se realizó porque las autoridades competentes del ente contratante lo aprobaron por escrito, de conformidad con los artículos 106 y 108 de la Ley de Contrataciones Públicas y lo previsto en el Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, gaceta Oficial N° 5096 de fecha 16 de septiembre de 1996 sobre las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras que sirve de fundamento en su artículo 71 literal “b”.

6-. De igual manera el Presupuesto Original de fecha 25 de abril de 2008, sufrió modificaciones, aunado al análisis de precios unitarios constituyeron eventos imprevistos que conllevaron las correcciones de cálculo, todo permitido por la normativa legal.

7-. Que no es verdad que proceda la aplicación del procedimiento para los casos de variaciones de precios, porque el artículo 68 del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, gaceta Oficial N° 5096 de fecha 16 de septiembre de 1996 sobre las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, lo permite, lo cual fue corregido y suscrito y aprobado de mutuo acuerdo entre su representada como contratista y con su firma y sello de Control Interno y la Gerencia Técnica del IVT, como entre contratante, y el aval del ingeniero inspector de la obra, cumpliéndose con los extremos legales del artículo 70 del citado Decreto.

8-. Puntualizó que la modificación del presupuesto original, se realizó luego de iniciada la obra, el 05 de agosto de 2008 y notificada el 26 de agosto de 2008, lo cual constituyó un evento imprevisto que cambio las condiciones del contrato y el análisis de precio unitarios de la partida N° 19 con fecha 29 de octubre de 2008, determinó que se había ejecutado una mayor cantidad de obra a un precio mayor como resultado de errores de cálculo tanto en el presupuesto original como en el modificado, lo que motivaron y justificaron la solicitud de reconsideración del precio unitario de la partida 19, el 29 de octubre de 2008, por lo que la revisión de los precios ante los aumentos y disminuciones de obra no fue la Valuación N° 1 como erróneamente señala la parte demandante sino las modificaciones al presupuesto original y el análisis de precios unitarios de la Partida N° 19 de fecha 5 de agosto de 2008 y 29 de octubre de 2008, y entre esas fechas y la solicitud de reconsideración de las valuaciones 1 y 2 no hay 3 meses, por lo que no procede la extemporaneidad alegada.

Alegó que no es verdad el alegato de la parte querellante contenida en el literal “c” del libelo de la demanda, en virtud que nunca se planteó una variación de salarios o beneficios socioeconómicos de los trabajadores, ni una variación de precios de los materiales, equipos, suministros, fletes, sino que se trató de un aumento o incremento de la obra de la partida N° 19 del presupuesto original, por errores de los cómputos métricos originales, el cual fue autorizado por el ente contratante.

La variación en la cantidad de la obra fue lo que motivó la corrección en el precio de mutuo acuerdo, por el error que venía desde el concurso de precios, lo cual cambió las condiciones del contrato, lo que motivo a la querellada a solicitar la reconsideración del precio unitario el 29 de octubre de 2008, es decir 2 meses y 24 días después de sucedido el primer evento que modifica el presupuesto; la cual fue debidamente autorizada por el Ente contratante, el ingeniero inspector y por el Control interno de la Gerencia Técnica del IVT, y aumentó el precio unitario de transporte de la Partida 19 de Bs. 1,62 a Bs. 2,76, además que la ejecución física total de la obra con respecto a la Partida N° 19, al 29 de octubre de 2008, ascendió a la cantidad de 57.937,95 M3*KM, superando la cantidad prevista tanto en el Presupuesto Original como en el modificado el 25 de agosto de 2008, significando un incremento en la obra y variación en la cantidad de obra del presupuesto original de dicha partida, por lo cual fue solicitada la reconsideración y de mutuo acuerdo se resuelve de conformidad con el artículo 108 de la Ley de Contrataciones Públicas y 70 de las normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto 1.417); y se cancela conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley de Contrataciones Públicas, cumpliendo con la firma y sello de aprobación de control interno de la Gerencia Técnica del IVT, autorizado por las autoridades competentes del IVT ente contratante.

MODIFICACIONES DE DISMINUCIÓN Y AUMENTO (INCREMENTO) DE OBRA

PRESUPUESTO ORIGINAL

(25/04/2008) PRESUPUESTO MODIFICADO (05/08/2008) PRESUPUESTO MODIFICADO (29/10/2008)

CANTIDAD DE OBRA (M3*KM)

56.879,00

46.746,28

57.937,95

PRECIO UNITARIO (Bs)

1,62

1,62

2,76

TOTAL Bs. 92.143,98 75.728,97 159.908,74

CANTIDAD DE OBRA FÍSICAMENTE EJECUTADA SEGÚN MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS

CANTIDAD DE OBRA FÍSICA EJECUTADA (M3*KM) PRECIO UNITARIO ORIGINAL Bs. 1,62 (TOTAL Bs.) PRECIO UNITARIO MODIFICADO (Diferencia Bs. 1,14 (TOTAL Bs) PRECIO UNITARIO MODIFICADO Bs. 2,76 (TOTAL Bs)

PRESUPUESTO MODIFICADO

57.937,95

93.859,48

66.049,26

159.908,74

Expresó que los artículos 62, 63, 64, 65 y 66 de las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto 1417), no rigió la reconsideración, ya que dichos artículos no prevé el incremento del precio unitario por aumento o incremento de obra, ni es procedente alegar la extemporaneidad de la solicitud, la cual procede en cualquier momento de la ejecución del contrato de conformidad con el artículo 70 ejusdem y los artículos 107 y 108 de la Ley de Contrataciones Públicas, y solo habían transcurrido 2 meses y 24 días del evento que modificó el presupuesto original.

Indicó que la parte demandante tomó como fecha para la extemporaneidad, el 01 de julio de 2008, que es cuando finaliza la valuación N° 01, y no toma en cuenta la Valuación N° 2, de la que se refleja que para el 15 de agosto de 2008, la ejecución física de la obra fue de 57.937,95 M3*KM y el incremento de la partida 19 fue de Bs. 66.049,16, ya que se tomó en cuenta la totalidad de la obra ejecutada al 15 de agosto de 2008, fecha de la valuación N° 02 que no es tomada en cuenta por la parte demandante.

Alegó que no es cierto lo expuesto por la parte demandante, que hubo un presupuesto de partida no previstas aprobado el 24 de octubre de 2008, donde la partida N° 22 es un encofrado de madera tipo recto. Pero la partida N° 6 del presupuesto original C-058.301.809 que es un concreto para la construcción de bajantes y torrenteras, el análisis del precio unitario en el reglon materiales incluye madera para encofrado por lo que esta partida se está pagando 2 veces, y que esa partida fue cobrada en las valuaciones 3 y 4, lo cual es tomado del informe definitivo N° 002-2009 de Auditoría Integral y de la Resolución de Reintegro de fecha 27 de diciembre de 2011, en virtud, que si bien es cierto que originalmente no estaba prevista la partida N° 22 del encofrado de madera tipo recto, denominada encofrado de madera acabado corriente en muros y pantallas, a partir de la modificación de dicho presupuesto, el 5 de agosto de 2008, se creo la partida N° 22, previa autorización mediante oficio N° OF GT-00355-2008 del 24 de octubre de 2008, suscrito por el Gerente Técnico del IVT.

Igualmente expresó, iniciada la ejecución de la obra, fue necesario cumplir con la construcción proyectada con variaciones de obra complementarias, lo que conllevó a utilizar mayor cantidad de madera de lo presupuestado originalmente para construir la torrentera, y el monto de la partida N° 6 resultó insuficiente por la modificación de la trayectoria y geometría de la obra, por lo que se requirió el encofrado de la cara externa originalmente no prevista, por lo que se aprobó la partida N° 22 y la empresa contratista se limitó a ejecutar dicha partida en los términos aprobados por la institución.

Refirió que no es verdad el alegato de la parte demandante de que la partida N° 6 del presupuesto original C-058.301.809 que es un concreto para la construcción de bajantes y torrentes, el análisis de precio unitario en el reglón materiales incluye la madera para encofrado por lo que esta partida se está pagando dos veces, lo cual no esta ajustado a la verdad, ya que la partida N° 6 era insuficiente para cubrir la obra adicional, dadas las condiciones reales de la obra.

La obra descrita en la partida N° 6 se ejecuto según lo presupuestado sin ninguna observación por parte del ente contratante, pero la madera utilizada quedó deteriorada y de desecho y su cantidad insuficiente para rehusarla si se tiene en cuenta la obra adicional de carácter complementaria que legalmente fue aprobada, la cual fue encofrar la cara externa de las paredes debido a la socavación existente por las descargas continúas hidráulicas y la elevada pendiente del talud.

Rechazó que el IVT como ente contratante realizó un pago indebido, sujeto a repetición por la empresa demandada. Indicando que el pago realizado por la ejecución de la reparación de falla de borde en el kilómetro 3=000 via a la base B.V., Municipio F.F., lo cual fue incluido en el presupuesto modificado el 5 de agosto de 2008, lo cual sirvió de base legal para que se creara la Partida N° 22, no prevista inicialmente, por el encofrado de madera acabado corriente en muros y pantallas, ante la necesidad de adquirir más madera para la ejecución de la obra.

Para la creación de la partida N° 22 se cumplió con los siguientes trámites: a) Justificación Técnica de fecha 24 de octubre de 2008; b) con fundamento en la justificación, se aprobó la partida N° 22 en el presupuesto de partidas no previstas N° 1 de la obra REPARACIÓN FALLA DE BORDE EN EL KILOMETRO 3+000 VIA A LA BASE B.V., MUNICIPIO F.F. Contrato I.V.T. V.U.C.O. 024.2008; c) presentación y discusión del respectivo análisis de precios unitarios el 24 de octubre de 2008 de la partida N° 22, el cual fue aprobado y suscrito por la contratista, el ente contratante y el ingeniero inspector de la obra; d) las cantidades de madera utilizada en el área de encofrado en piso y longitud de la torrentera, conforme a la partida N° 22, constan en las mediciones de la unidad de obra, en las cuales se plasman los cálculos, cantidad de obra y croquis, suscritas por el ingeniero inspector y la empresa contratista y presentadas al IVT para el pago de las valuaciones de la obra ejecutada.

Conforme a lo anterior, la parte querellada alega que nunca existió un pago indebido, ya que la deuda se originó luego de cumplidos los extremos legales de carácter técnico y administrativos previstos en los artículos 71 y 72 de las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto1.417), y los artículos 106, 108 y 110 de la Ley de Contrataciones Públicas, que establece que si hay variación de precios, aprobada por el ente contratante, se pagará al contratista.

II

PRUEBAS

De las pruebas de la parte demandada:

La abogada Gaudys G.R.M., inscrito en el IPSA bajo el No. 28.444, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, en su escrito de promoción de pruebas, promovió en el punto denominado Reproducciones Fotográficas y planos, signados del 1 hasta el 9 marcados A, B, C, D, D1, E, F, F1, G, G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G8, H, I-1, I-2, I-3 y I-4, los cuales fueron ADMITIDOS.

En relación a la prueba por escrito de los puntos signados bajo los números comprendidos entre 10 hasta el 22 marcados J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, este Tribunal las ADMITIÓ.

En cuanto a la prueba de testigos la misma SE ADMITIÓ, la testimonial del ciudadano A.M..

De igual modo, SE ADMITIÓ la prueba de exhibición de documentos, consistente en el Manual de Normas Interno de Tramitaciones para el año 2008.

Asimismo, SE ADMITIÓ la prueba de experticia, a fin de que sea determinado por el experto las variaciones de cantidad de obra y la obra adicional construida.

De las pruebas de la parte demandante:

El abogado J.d.C.O.C., inscrito en el IPSA bajo el No. 82.952, en su carácter de Apoderado Judicial del ente demandante, en su escrito de promoción de pruebas, promovió: como documentales copia del expediente administrativo denominado Procedimiento de reintegro (PROEMVECA) contrato I.V.T.V.U.C.O. 024-2008 y copia certificada del oficio N° CJ-MEM-014/2014 de fecha 21 de enero de 2014 emanado de la Consultoría Jurídica, las cuales fueron ADMITIDOS.

En relación a la prueba testimonial del ciudadano L.M.R., ingeniero civil adscrito al Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira, SE ADMITIÓ la prueba.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre la demanda de contenido patrimonial interpuesta por el Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira, debidamente representada por el abogado J.d.C.O.C., contra la empresa PROYECTOS EMPRESARIALES DE VENEZUELA C.A. (PROEMVECA), para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La presente demanda de contenido patrimonial se centra en el petitorio del Instituto demandante, solicitando lo siguiente: El reintegro por pago de lo indebido sujeto a repetición, la cantidad de Bs. 82.045,62; lo cual, a decir de la parte demandante se originó mediante procedimiento administrativo iniciado a través de Resolución N° 084-2010, de fecha 23 de diciembre de 2010, el Presidente del I.V.T., procedimiento éste que se repuso por error en el monto a reintegrar, de conformidad con Resolución N° 032-2011 de fecha 29 de abril de 2011, estableciéndose a través de Resolución N° 105-2010 de fecha 27 de diciembre de 2011, la declaración con lugar del reintegro por pago de lo indebido sujeto a repetición, la cantidad de Bs. 82.045,62; siendo notificada el 09 de febrero de 2012, para que en 15 días hábiles, procediera a reintegrar, acto que no fue objeto de recurso de reconsideración y quedó firme.

Específicamente, el reintegro se debe a lo siguiente:

  1. - Hay un presupuesto de partidas no previstas aprobado en fecha 24 de Octubre 2008, folio 000203, donde la partida No.- 22 es un encofrado de madera tipo recto. Pero la partida N. 6 del presupuesto original C-058.301, folios 000046-000045, que es un concreto para la construcción de bajantes y torrenteras, el análisis de precio unitario en el renglón material incluye la madera para el encofrado, por lo que esta partida se esta pagando dos veces, Esta partida se está pagando en las valuaciones No 3 y 4, para un total de Bs. 15.986,36,

  2. - De fecha 29 de Octubre de 2008, según folio 000219, solicitan una aprobación de reconsideración de precios para la valuación No.- 01 y el 29 de Octubre de 2008 según folio 000220, aprueban una reconsideración de precios de la valuación No.- 01, donde el lapso de ejecución es: del 02 jun 2008 al 01 Jul 2008, folios 000212 y 000211, de lo que evidencia una solicitud y aprobación extemporánea, según Decreto No.- 1.471 publicado en Gaceta 5.096 de fecha 16/09/1996, artículo 66, pues la misma es solicitada fuera del lapso de tres meses consecutivos, que establece el mencionado Decreto Vigente en lo que no contradiga la Ley de Contrataciones Públicas, la cual se canceló en valuación No. 03, folio 000323, un monto de 66.049,26 Bs.- f”.

Solicitando por reintegro por pago de lo indebido sujeto a repetición, la cantidad de Bs. 82.045,62.

Con relación al asunto planteado, este Juzgador pasa analizar la situación planteada:

CONSIDERACIONES PREVIAS

DE LA OBRA CONTRATADA Y DEL CONTRATO SUSCRITO.

La obra que origina la reclamación de los montos demandados mediante la presente demanda de contenido patrimonial, se estableció por medio contrato suscrito entre el Instituto de Vialidad del estado Táchira y la empresa PROYECTOS EMPRESARIALES DE VENEZUELA C.A. (PROEMVECA), según contrato de obra marcado con el No.- I.V.T.V.U.C.O-024 2008, suscrito por las partes en fecha 02 de Junio de 2008, dicho contrato cursa inserto en copia certificada en los folios 11 y 12 de la primera pieza del presente expediente, de igual manera cursa inserto en copia certificada en los folios 418 y 419 de la segunda pieza del presente expediente, además dicho contrato ha sido reconocido expresamente en el presente proceso judicial por ambas partes, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio al mencionado contrato indicando que no es un hecho controvertido su suscripción.

El citado contrato tenía como objeto la obra denominada: REPARACIÓN FALLA DE BORDE EN EL KILOMETRO 3+000 VIA A LA BASE B.V., MUNICIPIO F.F., el precio para la ejecución de la obra fue estipulado en la cantidad de Bs.- 818.510,21 y el lapso para la ejecución de la obra fue de ciento veinte (120) días contados a partir de la firma del presente contrato.

DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN.

Ahora bien, el citado contrato se realizó en vigencia de la Ley de Contrataciones Públicas Publicada en Gaceta Oficial en fecha 25/03/2008, por tal motivo en la contratación pública, previo al contrato debió cumplir con el proceso de contratación pública con todos los pasos previstos en la Ley, que según lo manifestado por las partes, se trató de un proceso de adjudicación directa, el cual necesariamente tiene que tener unas actividades previas de contratación, tales como: la solicitud de la unidad requirente, el presupuesto base, la aprobación de la Comisión de Contrataciones de que el proceso se realice mediante adjudicación Directa, la invitación a las empresas para que presenten su oferta, el análisis legal, financiero y técnico de la empresa para realizar la contratación, la resolución de adjudicación, la notificación de adjudicación, y es el caso, que esto es lo que se denomina expediente de contratación, y en el presente proceso judicial dicho expediente no fue presentado por ninguna de las partes, siendo una carga su presentación por el Instituto demandante, debido a que es quien tiene en sus archivos dicho expediente.

Del expediente de contratación se puede determinar cual fue el presupuesto base elaborado por el Instituto demandante para efectuar la contratación, así como cual fue la oferta que fue presentada por la empresa seleccionada para realizar la adjudicación directa y de esta manera determinar cual es el presupuesto de la obra original por el cual se ejecutaría la obra contratada, pero se reafirma que el expediente de contratación no fue presentado siendo una carga de la Administración demandante. Y así se establece.

En este mismo sentido, es necesario señalar que el expediente de contratación debe ser un solo expediente, en el cual deben constar todas las actuaciones tanto del ente contratante desde el inicio del proceso de contratación, la celebración del contrato, la presentación de las garantías, la ejecución del contrato, el pago del precio convenido, las solicitudes de reconsideración y sus aprobaciones o negativas, hasta la terminación de la obra, con sus finiquitos y resguardándolo la administración a efectos de que se cumplan las garantías, así como las auditorias de control fiscal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento de la celebración de la contratación, el cual disponía:

Artículo 14

Conformación y C.d.E.

Todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban, generen o consideren en cada modalidad de selección de contratistas establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, por la unidad administrativa financiera del órgano o ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres (3) años después de ejecutada la contratación.

El Instituto demandante no presentó en el presente proceso judicial, el expediente único de contratación, a fin de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales en la contratación. Y así se deja establecido.

DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.

En cuanto a la ejecución de la obra, expresamente la parte demandante en su escrito libelar señala: “…Dicha obra fue ejecutada en su totalidad de conformidad con el proyecto, las cantidades de obra fueron subestimadas en el mismo, alcanzándose a realizar una meta física del 97,38%, teniendo la obra una completa ejecución, de acuerdo a lo indicado en el informe técnico…” (folio 1 de la primera pieza).

Por su parte la demanda señala: “Dicho proyecto se ejecutó totalmente en su meta física y sin exceder del presupuesto originalmente aprobado para la obra, pero el mismo sufrió modificaciones…”

En el Informe de Auditoria Integral Definitivo, marcado con el No.- 002-2009. Correspondiente al ejercicio fiscal del año 2008, emanado de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto de Vialidad del estado Táchira, de fecha 01 de Septiembre de 2009, (Folios 391 al 402 de la segunda pieza), señala en la conclusión No.- 7 textualmente lo siguiente: “Se observó buena calidad en la ejecución de las obras”

En la prueba de experticia presentada por el experto ciudadano J.A.M.O., titular de la cédula de identidad No.-V- 9.239.533, experticia que fue promovida como prueba y admitida por este Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, así como mediante auto de fecha 27 de Mayo de 2014 (folio 517 de la segunda pieza), este Tribunal estableció que la experticia fue presentada en tiempo hábil y temporánea, razón por la cual se convalidó el contenido de dicha experticia, (folios 487 al 509, ambos inclusive), razón por la cual, se le otorga pleno valor probatorio, al señalar que la obra fue ejecutada conforme a todos los lineamientos legales establecidos en las normas de contratación de obras, entre los entes del sector privado y del sector público, la cual después de aproximadamente seis (06) años de haber sido ejecutada, aún se encuentra intacta y cumpliendo con la función para la cual fue proyectada, como era la canalización de las aguas de escorrentía del sector que permitieron reparar la falla de borde en la vía al Aeropuerto, protegiendo a su vez el suelo de futuras desestabilizaciones.

Igualmente consta en el expediente, como informe fotográfico de la experticia antes señalada (folios 505, 506, 507) donde se evidencia el estado de la obra para la fecha de la realización de la experticia, encontrándose ejecutada y en pleno funcionamiento.

En atención a lo expuesto, considera este Juzgador que la obra REPARACIÓN FALLA DE BORDE EN EL KILOMETRO 3+000 VIA A LA BASE B.V., MUNICIPIO F.F., fue ejecutada en su totalidad tal como fue contratada, con obras de buena calidad, prestando beneficio colectivo para el cual fue contratado e inclusive con las pruebas y alegatos antes mencionados la obra actualmente se encuentra en funcionamiento, lo que establece la ejecución y calidad de la obra. Y así se deja establecido.

DE LAS CONSIDERACIONES DE FONDO.

PRIMERO

Señalado lo anterior, es necesario determinar si es procedente el reintegro demandado, al efecto en cuanto al alegato de que existe un pago doble por un mismo concepto en partidas diferentes, esto es, la partida No. 6 del presupuesto original de la obra y la partida No.- 22 en el presupuesto de partidas no previstas aprobado en fecha 24/10/2008, según la parte demandante esta partida se está pagando en las valuaciones No 3 y 4, para un total de Bs.- 15.986,36.

De igual modo, se alega una reconsideración de precios de la valuación No.- 01, donde el lapso de ejecución es: del 02 jun 2008 al 01 Jul 2008, folios 000212 y 000211, de lo que evidencia una solicitud y aprobación extemporánea, según Decreto No.- 1.471 publicado en Gaceta 5.096 de fecha 16/09/1996, artículo 66, pues la misma es solicitada fuera del lapso de tres meses consecutivos, que establece el mencionado Decreto Vigente en lo que no contradiga la Ley de Contrataciones Públicas, la cual se canceló en valuación No. 03, folio 000323, un monto de 66.049,26 Bs.- f”.

Indica la parte demandante, que el pago doble de la referida partida fue determinado por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto de Vialidad del Estado Táchira, mediante informe definitivo de auditoria No.- 002-2009, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2008, en tal razón, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los informes de auditoria tienen carácter vinculante, y el referido informe de auditoría, se recomendó a las máximas autoridades del Instituto de Vialidad del estado Táchira, proceder a tomar las acciones correctivas para recuperar los pagos no procedentes, así como fortalecer los mecanismos de control y preparación del personal a los fines de no originar los mismo; por lo tanto, se procedió a iniciar procedimiento de reintegro.

Revisado las copias certificadas anexadas el presente expediente por la parte demandante como antecedentes administrativos del procedimiento de reintegro y que cursan en los folios 210 al 419, ambos inclusive de la segunda pieza, al cual por provenir de un organismo público goza de legalidad y legitimidad, salvo prueba en contrario además de no haber sido impugnado por la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio y de dichas copias se determina lo siguiente:

  1. - El procedimiento Administrativo de reintegro, fue aperturado como consecuencia del informe definitivo de auditoria No.- 002-2009, emanado de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto de Vialidad del estado Táchira correspondiente al ejercicio fiscal del año 2008, donde se dictaminó existe un pago doble por un mismo concepto en partidas diferentes, esto es, la partida No. 6 del presupuesto original de la obra y la partida No.- 22 en el presupuesto de partidas no previstas aprobado en fecha 24/10/2008, según la parte demandante esta partida se está pagando en las valuaciones No 3 y 4, para un total de Bs.- 15.986,36; de igual modo, se dictaminó que aprueban una reconsideración de precios de la valuación No.- 01, donde el lapso de ejecución es: del 02 jun 2008 al 01 Jul 2008, folios 000212 y 000211, de lo que evidencia una solicitud y aprobación extemporánea, según Decreto No.- 1.471 publicado en Gaceta 5.096 de fecha 16/09/1996, artículo 66, pues la misma es solicitada fuera del lapso de tres meses consecutivos, que establece el mencionado Decreto Vigente en lo que no contradiga la Ley de Contrataciones Públicas, la cual se canceló en valuación No. 03, folio 000323, un monto de 66.049,26 Bs.- f”.

Ahora bien, en las recomendaciones del citado informe de auditoría se señala lo siguiente:

…Se recomienda a las máximas autoridades fortalecer los mecanismos de control y revisión en cuanto al cumplimiento de los lapsos para efectuar la reconsideración de precios así como la capacitación y actualización en el sentido de los funcionarios responsables a los fines de no aprobar los mismos en lapsos extemporáneos…

Se recomienda a las máximas autoridades proceder a tomar las acciones correctivas para recuperar los pagos no procedentes, así como fortalecer los mecanismos de control y preparación del personal responsables a los fines de no originar los mismos….

De las recomendaciones del informe de auditoria se evidencia que al mandar a actualizar al personal y generar mecanismos de control a fin de que se cumplan con los parámetros y procedimientos establecidos en la ley, se puede determinar, que existieron debilidades en la tramitación interna de los procedimientos administrativos, a los cuales la Unidad de Auditoría Interna debió establecer cuales fueron las debilidades y cuales fueron los funcionarios responsables de que las fallas administrativas ocurrieran.

Además considera este Juzgador, que las autoridades competentes del Instituto de Vialidad del estado Táchira, antes de llevar a cabo el procedimiento administrativo de reintegro, debieron tal como lo señala el informe de auditoría realizar las acciones correctivas para recuperar los pagos no procedentes, en este sentido, se encuentra demostrado que la creación de la partida No.- 22 y la variación de precios fueron debidamente autorizados por el Instituto contratante, así se encuentra demostrado (aunque no fue consignado el expediente total de la obra), lo siguiente:

.- Corre inserto en el folio 178 de la segunda pieza en original oficio marcado con el No.- OF.No.GT-00229-2008, de fecha 26 de Agosto de 2008, suscrito por el Gerente Técnico del Instituto de Vialidad del estado Táchira, mediante el cual se aprueba la modificación presupuestaria, denominándolo presupuesto modificado No 01 por un monto de Bs. 818.509, 03, lo cual demuestra que el Instituto contratante a través de los funcionarios competentes Gerente Técnico, ingeniero Inspector, aprobaron la modificación del presupuesto de obrar, constituyendo esta aprobación un hecho generador para la empresa contratista hoy demandada de derechos particulares en la ejecución de la obra.

.- Corre inserto en el folio 199 de la segunda pieza en original oficio marcado con el No.- OF.No.GT-002355-2008, de fecha 24 de Octubre de 2008, suscrito por el Gerente Técnico del Instituto de Vialidad del estado Táchira, mediante el cual se aprueba el presupuesto de partidas no prevista No 01 y el presupuesto de disminuciones No.- 03 lo cual demuestra que el Instituto contratante a través de los funcionarios competentes Gerente Técnico, ingeniero Inspector, aprobaron la modificación del presupuesto de obra, constituyendo esta aprobación un hecho generador para la empresa contratista hoy demandada de derechos particulares en la ejecución de la obra.

.-Consta en el folio 203 de la segunda pieza en original presupuesto de partidas no previstas No.- 1, donde se modifica el presupuesto original y se crea la partida No.- 22, E-342-010/SC, denominada encofrado de madera, tipo recto, acabado corriente, en muros y pantallas, presupuesto, que fue justificado su creación por el Ingeniero Inspector según consta en el oficio suscrito por el Ingeniero Inspector en fecha 24 de Octubre de 2008, folio 201 de la segunda pieza y posteriormente aprobado oficio marcado con el No.- OF.No.GT-002355-2008, de fecha 24 de Octubre de 2008, ya mencionado anteriormente.

.-En los folios 527 al 538, ambos inclusive de la segunda pieza, consta solicitud de fecha 29/10/2008, realizada por la empresa contratante hoy demandada, de revisión y aprobación de la reconsideración de precios #01, correspondiente al contrato el No.- I.V.T.V.U.C.O-024 2008, suscrito por las partes en fecha 02 de Junio de 2008, cual tenía como objeto la obra denominada: REPARACIÓN FALLA DE BORDE EN EL KILOMETRO 3+000 VIA A LA BASE B.V., MUNICIPIO F.F., por un monto de Bs. 66.049,26, a dicha solicitud se le anexaron el presupuesto y análisis de precios originales.

posteriormente cursa (folio 529) aprobación aumentos y disminuciones, donde se solicita y se justifica la disminución del presupuesto de la partida No.- 04, esta aprobación de aumentos es firmada por el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente, la empresa contratista, para terminar la tramitación de la solicitud de reconsideración de precios con respuesta expresa mediante oficio marcado con el No.- OF-N0. GT-00362-2008, de fecha 29 de Octubre de 2008, donde se señala textualmente: “…Se les informa que una vez revisada la solicitud presentada por usted, esta gerencia da su respectiva aprobación sobre el particular, presupuesto de reconsideración de precios de la valuación No.- 01, por un monto de: “SESENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 26/100 (Bs. 66.049,26) y presupuesto de disminuciones No 04, por un monto de: “sesenta y seis mil cincuenta bolívares con 07/100 (Bs. 66.050,07).

Todas las modificaciones realizadas al contrato de obra constituyen Actos administrativos de efectos particulares, que al ser recibido por sus destinatario creo derechos subjetivos, particulares y Directos, más aún en el expediente no fue consignado el soporte de pago, pero dado a que se esta solicitando el reintegro se supone la realización del pago y esto no fue objetado por la parte demandada, en consecuencia, el Instituto demandante previo al reintegro debió realizar las acciones pertinentes respetando el derecho a la defensa y al debido proceso, a efectos de revocar el acto administrativo que aprobó la reconsideración de precios, de creación de partidas y de la modificación del presupuesto del contrato, acciones administrativas que generaron derechos particulares.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 82 establece la facultad de revocatoria por contrario imperio de la administración, pero esta revocatoria sólo puede hacerse cuando el acto administrativo no hubiese generado derechos particulares, en efecto el artículo ejusdem dispone:

ARTÍCULO 82.- Los Actos Administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que lo dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

En el caso de autos, se encuentra demostrado como se señaló anteriormente, que se aprobaron modificaciones presupuestarias, creación de partidas, aprobación de reconsideración de precios, aprobaciones que fueron emitidas por la autoridad competente del Instituto de Vialidad del Estado Táchira (Gerente Técnico del I.V.T), además de haber sido aprobado dichas reconsideraciones por el Ingeniero Inspector el cual es un funcionario adscrito al Instituto, por tal motivo, esos actos generaron derechos a la empresa demandada.

En aplicación del artículo transcrito, para revocar un acto administrativo que generó derechos, debe realizarse un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, y en el caso de autos, no existe prueba que el Instituto de Vialidad del estado Táchira hubiese realizado un procedimiento administrativo para revocar el acto de reconsideración de precios, en consideración, mal podría solicitarse el reintegro de una reconsideración de precios, cuando el acto administrativo que acordó dicha reconsideración no fueron revocados.

SEGUNDO

El procedimiento Administrativo de reintegro mediante Resolución No.- 105-2010, de fecha 27/12/2011, fue declarado con lugar, ordenando a la empresa demandada reintegrar ante la Gerencia del Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira la cantidad de Bs. 82.045,62, indica la parte demandante, que durante el procedimiento administrativo se garantizó el derecho a la defensa, el debido proceso, el acto administrativo fue notificado en fecha 09/02/2012, y el mismo se encuentra definitivamente firme, por cuanto, la empresa no ejerció el Recurso de Reconsideración, ahora bien, en el lapso otorgado a la empresa no realizó el pago, por lo cual existe incumplimiento y se procede a interponer la presente demanda.

Revisadas las actas del presente expediente queda demostrado que el Acto Administrativo que declara con lugar el reintegro Resolución No.- 105-2010, fue emitido en fecha 27/12/2011, y notificado en fecha 09/02/2012, tal como consta en las copias certificadas folios 253 al 265, ambas inclusive, la parte demandante señala que el empresa contratista no interpuso el recurso de reconsideración, al respecto, este Juzgador, procedió a revisar el escrito presentado por la representante de la empresa contratista en fecha 22/02/2011, debiendo entenderse 22/02/2012, (folios 246 al 252 segunda pieza), precisando que fue interpuesto a los trece (13) días continuos a la notificación del acto, no habiendo transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para interponer el recurso de reconsideración, razón por la cual, el escrito fue presentado en tiempo hábil.

Además el referido escrito fue interpuesto por la representante legal de la empresa contratista, teniendo entonces interés directo en interponer el escrito, por otra parte, fue presentado ante la autoridad que emitió el acto administrativo que declara el reintegro, es decir, la autoridad competente.

Del texto del escrito se señala: “…Respetuosamente me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a su notificación de fecha 27/12/2011, recibida por la empresa en fecha 09/02/2012..” con esta afirmación se está identificando el acto administrativo al cual se responde.

No existe pago indebido, tal como lo expresa la referida comunicación en cuanto a la partida No.- 22…

Existe un error de conceptualización del denominado segundo de sus consideraciones según exponemos a continuación: el considerando hace alusión a la valuación No 01, sin embargo, la reconsideración de precios No. 01 de la partida 19 se realizó para dos periodos valuados…

…Por lo tanto, no existe extemporaneidad y aún si se aplicara el Decreto 1417…

Y en general se realizan de manera detallada una serie de alegatos que pretenden desvirtuar el acto administrativo que declara con lugar el reintegro.

El debido proceso y el derecho a la defensa no pueden ser vulnerados en sede judicial y mucho menos en sede administrativa, y a la persona que es parte en un procedimiento administrativo debe otorgársele todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico y en el procedimiento administrativo que lleva a la decisión, sino en los procedimientos administrativos de segundo grado, siendo éstos los recursos en sede administrativa.

El artículo 86, último aparte de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

El error en la calcificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter

.

Como se señaló anteriormente, el escrito presentado por la parte demandada en sede administrativa, en fecha 22/11/2012, fue presentado en tiempo hábil, por la parte interesada, identificada el acto al cual da respuesta y hace alegatos de defensa, en consecuencia, se deduce sin lugar a duda que fue un recurso de reconsideración, aún cuando en el texto del escrito no se señalare expresamente que era un recurso de reconsideración, sin embargo, el Instituto de Vialidad del estado Táchira, no lo tramitó como un recurso de reconsideración, se limita a indicar mediante informe suscrito por el Consultor Jurídico del mencionado Instituto de fecha 26/03/2012, (copia certificada folio 244 segunda pieza), donde se señala:

“…ni la misma interpuso Recurso de Reconsideración contra dicho acto, únicamente se limitó a consignar escrito señalando de nuevo las razones por las cuales no estaba de acuerdo con el referido reintegro asimismo indicó al final del escrito lo siguiente:

Finalmente esta empresa acudirá a las instancias legales superiores a las cuales compete dilucidar sobre la materia

Lo anterior demuestra claramente que el escrito consignado de manera alguna consiste en un Recurso de Reconsideración…”

De lo antes expuesto, se puede evidenciar que el Instituto de Vialidad del estado Táchira realizó una interpretación errónea al escrito presentado por la parte demandada en sede administrativa, en fecha 22/11/2012, no otorgándole el verdadero carácter que el mismo tenía y no aplicando lo previsto en el artículo 86, último aparte de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, no se tramitó ni decidió el Recurso de Reconsideración interpuesto, siendo no correcto el alegato de la parte demandante referido a que no se interpuso el Recurso de Reconsideración., el citado Recurso si fue interpuesto y no se le tramitó administrativamente, ni se otorgó la respuesta debida.

TERCERO

Aunado a lo anterior, de la revisión del procedimiento de reintegro, como ya se señaló anteriormente no se tomaron en consideración las modificaciones que sufrió tanto el contrato original como el presupuesto original, y no se tomó en consideración el hecho que todas las modificaciones, creaciones de partidas, etc. Fueron aprobadas por los funcionarios competentes del Instituto de Vialidad del estado Táchira.

Ahora bien, en este estado, se hace necesario indicar las normativa aplicable vigente para el momento de la contratación, como lo es la Ley de Contrataciones Públicas, Decreto N° 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008, publicado en Gaceta Oficial N° extraordinario 5.877, de fecha 25 de marzo de 2008, la cual indica en su Titulo V todo lo relacionado con la contratación, a lo cual, se trae a colación algunos artículos aplicables al caso en concreto:

En el capitulo III, inicio de la obra o servicio y fecha de entrega de bienes, señala:

Artículo 103

Inicio

El Contratista deberá iniciar el suministro de los bienes, la prestación del servicio o ejecución de la obra dentro del plazo señalado en el contrato u orden de compra o servicio. El plazo se contará a partir de la fecha de la firma del contrato. Se podrá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente. Cuando la prorroga sea solicitada por el contratista deberá hacerlo por escrito. En todos los casos deberá dejarse constancia de la fecha en que se inicie efectivamente el suministro del bien o prestación del servicio o la ejecución de la obra, mediante acta o documento que será firmado por las partes.

Indicando el momento en que la obra debe tener su inicio y el plazo otorgado comenzará a contarse desde el día de la firma del contrato, lo cual debe constar por escrito y estar debidamente suscrito por las partes, todo lo cual no se encuentra en discusión en la presente causa.

De igual modo, el contrato indica que la ejecución sería en un lapso de 120 días contados desde la fecha de la firma del contrato, lo cual no es objeto de discusión por no haber sido opuesto contradicción con la fecha de entrega de la obra.

El capitulo IV, Modificación del Contrato contempla:

Artículo 106

Modificaciones

El órgano o ente contratante podrá, antes o después de iniciado el suministro de los bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de la obra, introducir las modificaciones que estime necesarias, las cuales serán notificadas por escrito al contratista. Así mismo, éste podrá solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente, la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el órgano o ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba autorización por escrito del órgano o ente contratante, debidamente firmada por la máxima autoridad o de quien éste delegue.

Artículo 108

Causas de modificación del contrato

Serán causas que darán origen a modificaciones del contrato las siguientes:

  1. El incremento o reducción en la cantidad de la obra, bienes o servicios originalmente contratados.

  2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato.

  3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio.

  4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato.

  5. Las establecidas en el Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

    Artículo 109

    Variación del presupuesto

    Se consideran variaciones del presupuesto original las fundamentadas por el contratista, por hechos posteriores imprevisibles a la fecha de presentación de la oferta, debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante. En el caso de contratos para la ejecución de obras, también se considerarán variaciones los aumentos o disminuciones de las cantidades originalmente contratadas; así como las obras adicionales.

    Artículo 110

    Variaciones de precios

    Todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de los bienes y servicios suministrados u obra contratada, debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante, se reconocerán y pagarán al contratista de acuerdo a los mecanismos establecidos en los contratos, aplicables según su naturaleza y fines, entre los cuales se señalan el calculado con base en las variaciones de índices incluidos en fórmulas polinómicas o el de comprobación directa.

    El Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, establecerá los elementos para considerar las variaciones de precios que por diversos motivos sean presentadas a los órganos o entes contratantes.

    De la normativa anteriormente transcrita, se determina que las modificaciones al contrato pueden hacerse aun después de iniciada la obra, siendo notificada la contratista si la modificación es hecha unilateralmente por parte del entre contratante, y en caso de ser a solicitud de la empresa contratista, es necesaria previamente la autorización antes de cualquier ejecución de la obra. Y entre las causales por las que se puede modificar el contrato es por el aumento o disminución de la cantidad de la obra así como creación de nuevas partidas, y para la variación del presupuesto original, también se toma en cuenta la variación en la cantidad de obra, así como las obras adicionales; e indica cuando debe tomarse en consideración la variación de precios.

    En este sentido, en las Condiciones particulares, específicamente en la 7 establece que ““EL CONTRATISTA” no podrá ejecutar partidas distintas a las contempladas en el Presupuesto de Obra, ni excederse en el monto total de este CONTRATO… OMISIS… 16. Todo lo concerniente a las variaciones al presupuesto de la Obra, se tramitará conforme a la normativa sobre condiciones generales de contratación.” A este respecto, es importante señalar que entre las partes en litigio existe disconformidad en cuanto a la procedencia de la partida N° 22, por no haber sido esta establecida en el presupuesto original, pero es de destacar que la contratación le fueron realizadas dos (2) modificaciones que deben ser tomadas en cuenta.

    La ley de Contrataciones ejusdem, en el mismo título, en su capitulo V, Control y Fiscalización en el contrato de obra, señala:

    Artículo 112

    Supervisión e inspección

    El órgano o ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los contratos que suscriba en ocasión de adjudicaciones resultantes de la aplicación de las modalidades previstas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, asignará el o los supervisores o Ingenieros Inspectores, de acuerdo a la naturaleza del contrato.

    Artículo 115

    Atribuciones y obligaciones del ingeniero inspector de obras

    Son atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector de obras las siguientes:

  6. Elaborar y firmar el Acta de Inicio de los Trabajos, conjuntamente con el Ingeniero Residente y el contratista.

  7. Supervisar la calidad de los materiales, los equipos y la tecnología que el contratista utilizará en la obra.

  8. Rechazar y hacer retirar de la obra los materiales y equipos que no reúnan las condiciones o especificaciones para ser utilizados o incorporados a la obra.

  9. Fiscalizar los trabajos que ejecute el contratista y la buena calidad de las obras concluidas o en proceso de ejecución, y su adecuación a los planos, a las especificaciones particulares, al presupuesto original o a sus modificaciones, a las instrucciones del órgano o ente contratante y a todas las características exigibles para los trabajos que ejecute el contratista.

  10. Suspender la ejecución de partes de la obra cuando éstas no se estén ejecutando conforme a los documentos y normas técnicas, planos y especificaciones de la misma.

  11. Recibir las observaciones y solicitudes que formule por escrito el contratista en relación con la ejecución de la obra, e indicarle las instrucciones, acciones o soluciones que estime convenientes, dentro de los plazos previstos en el contrato o con la celeridad que demande la naturaleza de la petición.

  12. Informar, al menos mensualmente, el avance técnico y administrativo de la obra y notificar de inmediato, por escrito, al órgano o ente contratante cualquier paralización o anormalidad que observe durante su ejecución.

  13. Coordinar con el proyectista y con el órgano o ente contratante para prever, con la debida anticipación, las modificaciones que pudieren surgir durante la ejecución.

  14. Dar estricto cumplimiento al trámite, control y pago de las valuaciones de obra ejecutada.

  15. Conocer cabalmente el contrato que rija la obra a inspeccionar o inspeccionada.

  16. Elaborar y firmar el acta de terminación y recepción provisional o definitiva de la obra conjuntamente con el ingeniero residente y el contratista.

  17. Velar por el estricto cumplimiento de las normas laborales, de seguridad industrial y de condiciones en el medio ambiente de trabajo.

  18. Elaborar, firmar y tramitar, conforme al procedimiento establecido en estas condiciones, las actas de paralización y reinicio de los trabajos y las que deban levantarse en los supuestos de prórroga, conjuntamente con el ingeniero residente y el contratista.

  19. Cualquiera otra que se derive de las obligaciones propias de la ejecución del contrato.

    El ente contratante, es el encargado de realizar el control y supervisión de la obra a ejecutar, lo cual hará a través del ingeniero inspector, el cual tiene sus funciones bien determinadas, entre las que se encuentra suscribir el acta de inicio de los trabajos, supervisar la calidad de los materiales, equipos y tecnología a ser utilizada por la contratista, los trabajos y calidad de los mismos realizados por la contratista, informar al menos mensualmente el avance técnico y administrativo de la obra y notificar al ente contratante, es decir, debe velar por el fiel cumplimiento de la obra, con la mejor calidad y plena conformidad con los planos de la misma.

    Asimismo, en el capitulo VI, pagos, indica:

    Artículo 117

    Conformación y validación de los formularios

    En los casos de obras y servicios, el contratista elaborará los formularios o valuaciones que al efecto establezca el órgano o ente contratante, donde reflejará la cantidad de obra o servicio ejecutado, en un periodo determinado. El formulario y su contenido debe ser verificado por el supervisor o ingeniero inspector.

    Artículo 118

    Condiciones para entregar y conformar las valuaciones

    En los casos de obras, el contratista deberá presentar las facturas o valuaciones en los lapsos establecidos en el contrato, debidamente firmadas por el ingeniero residente, al Ingeniero Inspector en forma secuencial para su conformación, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de cinco (5) días calendario ni mayores de cuarenta y cinco (45) días calendario. El ingeniero inspector indicará al contratista los reparos que tenga que hacer a las valuaciones, dentro de un lapso de ocho (8) días calendario, siguientes a la fecha que les fueron entregadas.

    Se observa, otra de las funciones del ingeniero inspector, el cual es el encargado de verificar los formularios donde se reflejará la cantidad de obra ejecutada, lo cual se hará en valuaciones en los lapsos establecidos, y en caso de reparos debe notificar a la contratista para que en un lapso de 8 días fueran entregadas las correcciones.

    Asimismo en el contrato de obras bajo estudio se establece que el pago se realizará a través de valuaciones previa conformación del ingeniero Inspector, la primera dentro de los 30 días a la firma del Acta de inicio y las posteriores valuaciones en forma sucesiva no menores de 5 días, ni mayores de 45 días calendario, y de acuerdo con lo que consta en autos, las valuaciones fueron suscritas por el ingeniero inspector, así como también poseen sello húmedo del ente contratante.

    Finalmente, la normativa aplicable, nos indica las formas de terminación del contrato, lo cual se desarrolla en el Capitulo VII del titulo bajo análisis, el cual contempla:

    Artículo 121

    Terminación en caso de obra

    En el caso de terminación de las obras, el contratista notificará por escrito al Ingeniero Inspector, con diez (10) días calendario de anticipación la fecha que estime para terminación de los trabajos, en la cual el Ingeniero Inspector procederá a dejar constancia de la terminación satisfactoria de la ejecución de la obra, mediante acta suscrita por el ingeniero inspector, el ingeniero residente y el contratista.

    Cuando el contrato termine por la ejecución de la obra contratada, la contratista deberá notificar al ingeniero inspector con 10 días calendarios de anticipación, el cual deberá proceder a dejar constancia de la terminación satisfactoria de la ejecución de la obra a través de un acta suscrita por él, el ingeniero residente y el contratista.

    De las normas que preceden, se evidencia que fueron cumplidas en el caso de autos, siendo todo supervisado por el ingeniero inspector quien notificaba al ente contratante de los avances y todo lo relacionado con la ejecución de la obra hasta su completa y satisfactoria ejecución y entrega, no evidenciándose conducta al margen del marco legal, ni rechazo u objeción a la ejecución de la obra contratada.

    En este contexto normativo, la consignación por parte de la empresa demandada de las valuaciones concernientes al contrato identificado con el N° I.V.T.V.U.C.O. 024-2008, y su conformación sin ningún tipo de reparos por parte del ingeniero inspector de la obra (A.M., C.I. 23.138.356, C.I.V. 49.928), además de contar con la aprobación expresa por parte del Gerente Técnico del Instituto de Vialidad del estado Táchira, funcionario adscrito al ente demandante, y con competencia según el manual de normas y procedimientos para aprobar las modificaciones de presupuestos, la reconsideración de precios, las valuaciones de obra, en representación del Instituto de Vialidad del estado Táchira (I.V.T.), evidencia el hecho de haber cumplido la demandada con el trámite previsto en las normas transcritas para solicitar la reconsideración de precios y la creación de una nueva partida (partida N° 22); así como la aprobación por parte de las autoridades competentes del Instituto de Vialidad del estado Táchira. Y así se establece.

    Asimismo, en cuanto a la reconsideración de precios, debe señalarse que no hay pruebas en el expediente que permitan afirmar a este Tribunal que después de presentadas las mencionadas valuaciones, el ente contratante las hubiese devuelto con reparos o demostrado su inconformidad; además es necesario determinar si la reconsideración de precios fue realizada de manera extemporánea, tal como lo afirma la parte demandante, el informe definitivo de la auditoría interna del Instituto de Vialidad del estado Táchira, así como informes técnicos de gerencia Técnica del Instituto demandante, siendo el último informe de este Gerencia en fecha 27/01/2014 y que cursa en los folios 482 al 484, ambos inclusive, de la segunda pieza, a tal efecto, las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, contenidas en el Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, estable lo siguiente:

    Artículo 66: En los casos en que el contrato no prevea la utilización del Sistema de Fórmulas Polinómicas, para obtener el pago de los aumentos de precios previstos en los artículos anteriores, el contratista deberá presentar por escrito una solicitud al ente contratante, debidamente razonada, a la cual deberá acompañar los elementos comprobatorios de todos los hechos y circunstancias que invoque.

    Cuando se trate del pago de aumentos en el precio de la mano de obra de acuerdo a lo especificado en el artículo 63 y los materiales y equipos indicados en los artículos 64 y 65, el ente contratante sólo le dará curso a la solicitud, cuando fuere presentada dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que suceda el evento que motiva la variación.

    Del artículo antes transcrito se infiere que el aumento en el precio de la obra, y por ende la reconsideración de precios debe ser presentada dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que suceda el evento que motiva la variación, por tal motivo, se hace necesario verificar el momento en que surge el evento que da origen a la variación de precios, en cuanto a este hecho, El ciudadano L.M.R., a través de prueba testimonial, ratificó memorandum N° 0053-2014 de fecha 31 de enero de 2014, en el que admite que la reconsideración de precios y subsiguiente pago fue realizado con aprobación del IVT, aunque en la declaración señala que la reconsideración fue extemporánea, de la declaración se desprende lo siguiente:

    …Diga el testigo ¿Sabe usted como funcionario, que todos los pagos fueron autorizados por el IVT, específicamente por el Gerente Técnico, previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos? A lo que el Testigo respondió: Revisando el expediente pude verificar que si estaba autorizado por el instituto y control previo, pero se realizó en un lapso o tramitación extemporánea es decir mayor a los 90 días pero si se encuentran aprobado por la institución. Reordena la pregunta la demandada y señala: Diga el testigo: El presupuesto fue modificado el 26/08/2008, ¿Esta es la base para solicitar las reconsideraciones? A lo que el testigo responde: La valuación 1 fue del 2/06/2008 al 01/07/2008 y la reconsideración 1 implico a las valuaciones 1 y 2 de precios fue tramitada el 29/10/2008, por eso el informe se objetó. Repregunta la demandada: Diga el testigo: si reconsideran las valuaciones 1 y la 2, ¿Cuántos días hay desde el 15/08/2008 al 29/10/2008? A lo que el testigo respondió: Aclaro y rectificó que la valuación 1 comprendió del 2/06/2008 al 1/07/2008 y la evaluación 2 del 2/07/2008 al 15/08/2008, realizándose un solo trámite y fue aprobado por el Instituto y objetado por Auditoria Interna del Instituto. Repregunta la demandada: Sobre el encofrado de la madera, ¿Se utilizó mas madera de la planificada? A lo que el testigo respondió: como ya ratifiqué todas esas objeciones fueron de la unidad de Auditoria interna que señala que el encofrado es aparte. Las condiciones de la obra realizada fueron adversas y había que bajar hasta por mecate, a la final, es el ingeniero inspector que supervisa y determina si se utilizó mas o no madera; de allí que es que señaló que tal estimación la realizó la unidad de auditoria determinándola con las medidas respectivas…

    De la declaración del testigo, se evidencia, que debe de tomarse en cuenta la valuación N° 02 la cual comprende el periodo 02/07/2008 al 15/08/2008, siendo esta última fecha, la que dio motivos o razones suficientes para la modificación del presupuesto, la cual quedó aprobado el 26/08/2008, y siendo la misma fecha del 15/08/2008 la que debe ser tomada en cuenta a los fines de computar el lapso de 90 días para solicitar la reconsideración de precios.

    Por su parte la experticia consignada en fecha 21 de mayo de 2014, el experto nombrado en la presente causa, ingeniero J.A.M.O., la cual fue impugnada por la parte querellada, quien indicó que la misma es extemporánea; y por autos de fechas 26 y 27 de mayo de 2014, este Tribunal declaró que la experticia fue presentada en tiempo hábil y temporánea, quedando firme el informe de experticia presentado durante el lapso probatorio. (folios 486 al 509, 512, 513 y 517). Desprendiéndose del informe de experticia, que la obra fue debidamente terminada y justifica la nueva partida (N° 22) y la reconsideración de precios; al desprenderse de las conclusiones lo siguiente:

    (Folio 493)“…El presupuesto de reconsideración de precios de una o varias partidas, no se puede tramitar mientras no se haya ejecutado totalmente la partida, y para el caso que se está analizando, la partida 19 contemplada en el prepuesto original modificado, se terminó de ejecutar el 15 de Agosto d 2008, fecha de la valuación No.- 2 y que para ese momento sucedió el evento al que se refiere la parte infine del segundo párrafo del artículo 66 del Decreto 1.417 y que era a partir de esa fecha 15 de Agosto de 2008, cuando comenzaba a correr los tres meses estipulados en el artículo 66 del referido Decreto 1.417…”

    En atención a las pruebas antes señaladas no cabe lugar a duda que desde el punto de vista técnico el hecho que da lugar a la reconsideración de precios es la valuación No.- 02, en fecha 15/08/20008, a partir de esta fecha la empresa contratante tenía un lapso de tres meses para presentar la solicitud de reconsideración de precios, es decir, este lapso vencía el día 15/11/2008; y la solicitud de reconsideración fue presentada en fecha 29/08/2008 según consta en el folio 532 de la segunda pieza del presente expediente, aprobado en fecha 29/10/2008, en consecuencia, es forzoso concluir, que la solicitud de reconsideración de precios y su posterior aprobación, fueron realizadas de manera tempestiva y ajustadas a derecho, por lo que no procede el reintegro demandado por la cantidad de Bs. 66.049,26. Y así se decide.

    Asimismo, en cuanto a la modificación presupuestaria, la aprobación de la partida adicional (N° 22), el supuesto pago doble de partida alegado por la parte demandante, ya fue señalado, que dichas actuaciones fueron realizados bajo los lineamientos establecidos en el ordenamiento jurídico, y que como ya quedó establecido, no es un hecho discutido ni el aumento de la obra ni el cumplimiento en la ejecución total de la obra contratada a completa satisfacción del ente contratante.

    En este sentido, de la prueba testimonial promovida por la parte querellante, se desprende de la declaración del testigo ciudadano A.M., lo siguiente: “…¿Diga el testigo si usted se desempeño como Ing. Inspector en la obra reparación falla de borde en el Km 3+ via a la base b.M.F.F. del estado Táchira?, a lo que el testigo respondió: Es correcto me desempeñe como Ing. en la obra. Segunda Pregunta ¿Diga el testigo en vista de ese conocimiento podría usted indicar si la mencionada obra fue ejecutada de acuerdo al proyecto presentado para la licitación por IVT? a lo que el testigo respondió: la obra no se realizo de acuerdo al presupuesto original por razones técnicas. Tercera Pregunta: ¿Diga el testigo, Por cuales razones técnicas?, a lo que el testigo respondió: En inventario de la obra en proyectista obvia una serie de condiciones desde el punto de vista de la topografía del terreno así como también de otras condiciones que afectaban el desarrollo de la obra esto es debido a que en sitio de obra se encontraba un botadero de basura en cual hasta no haber sido removido toda esa basura en su totalidad no se podían conocer las condiciones reales del terreno por lo tanto habían una serie de partidas prevista en el presupuesto original tuvieron que ser modificadas y añadir nuevas partidas para el correcto desenvolvimiento o desarrollo de la obra, es así como en el caso especifico como las descargas de agua de lluvia las cuales deberían ser recogidas por la torrentera proyectada por la topografía modificada, según lo anterior era imposible la construcción de la misma segun presupuesto original. Cuarta Pregunta: ¿Diga el testigo, visto su lo relato le solicito ser especifico respecto a los siguiente, hubo modificación del proyecto original?, a lo que el testigo respondió: Si hubo. Quinta Pregunta: ¿Diga el testigo podría usted decir como ingeniero inspector el grado de dificultad con respecto al proyecto original y si esto implico mas uso de material, tiempo, modificación del sitio de la torrentera?, a lo que el testigo respondió: Es correcto la obra presentaba dificultades técnicas, desde el punto de vista constructivo por razones del sitio de trabajo, topografía, condiciones ambientales. Sexta Pregunta. ¿Diga el testigo si implico uso de más material específicamente madera para la construcción de la torrentera agradezco ser especifico y si pudiera ilustrar a este tribunal con el croquis que fueron presentados a este Tribunal como prueba de la cantidad de madera utilizada?, a lo que el testigo respondió: En el caso especifico de la torrentera el análisis de precios unitarios referido al concreto en torrenteras según el proyecto original incluye encofrado en madera sin embargo la torrentera construida en el sitio de obra especifico era imposible realizarla o construirla con los materiales contemplado en el análisis de precio unitario por los siguientes motivos: el talud sobre el cual se tenia que construir la torrentera debido a los condiciones topográficas requería de encofrados adicionales, esto es encofrados aparte que no están contemplados en el presupuesto original, dicho de otra forma los encofrados originales solamente abarcan encofrados en las caras laterales en la torrentera, no proveen los encofrados de canal de madera en el canal de descarga, por otra parte hay que resaltar el hecho que dichos encofrados en su totalidad fueron o se puede denominar perdidos por lo que quedan adheridos al concreto y no se podría reusar la madera. Séptima Pregunta. ¿Diga el testigo visto que se de vio utilizar mas madera y que la misma no pudo ser recuperada es por ello que usted suscribió en fecha 24 del 2008 una justificación la cual consta en el expediente agregado a las pruebas marcadas como “T” la cual procedo para su vista?, a lo que el testigo respondió: Si la suscribo. Octava Pregunta: ¿Diga el testigo porque la suscribió?, a lo que el testigo respondió: Porque la mayor parte del recorrido de la torrentera se requerían encofrados adicionales debido a la socavación y erosión existente por las descargas continuas y la elevada pendiente del talud. Novena Pregunta: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que usted tiene de la obra sabe o le consta si el IVT autorizo la partida N° 22 cuta descripción es encofrado de madera tipo recto acabo corriente en muros y pantallas le presento la prueba “S”?, a lo que el testigo respondió: En respuesta a la solicitud formulada por la Inspección respecto a la aprobación de la partida referida al encofrado la cual es aprobada por la gerencia técnica del IVT en fecha 24/10/08 según oficio N° GT-00355-2008 se aprueban como partida no prevista. Décima Pregunta: ¿Diga el testigo visto las modificaciones del proyecto original en esta obra el IVT aprobó una reconsideración de precios de acuerdo al oficio 362-2008 por un monto de 66.050,07 Bs en fecha 29/10/08 el cual esta referido al transporte de material de relleno de la partida N° 19 conoce usted este hecho?, a lo que el testigo respondió: Si conoce. ¿Diga el testigo partiendo del hecho de que dicha reconsideración fue aprobada en el IVT, cuales son las valuaciones fue sometida la reconsideración tomando en cuenta que la cantidad de obra reconsiderada fue de 57.937, 95 mts cúbicos? A lo que el testigo respondió: El volumen de material reflejado afecta la valuación 1 y 2 por lo tanto hasta no tener conocimiento de la valuación N° 1 no se pudo solicitar la reconsideración antes mencionada ¿Diga el testigo si quiere decir usted que se realizo la reconsideración fue sobre la valuación N° 1 de fecha 16/07/2008 y la valuación N° 2 de fecha 1/09/2008? A lo que el testigo respondió: Si. Es todo. Pasa a pregunta la contraparte ¿Diga el testigo en su condición de ING. Inspector cual es el procedimiento para aprobar las reconsideraciones de precio o partida de un contrato de obra de las características del presente es este juicio? A lo que el testigo respondió: En primer lugar constatar deficiencias, diferencias de precios, cambios de materiales etc. Que se observa entre el presupuesto original y las partidas reales en ejecutar en obra una vez detectado la diferencia específica la inspección procede a emitir un oficio a la gerencia técnica en el cual expone la pertinencia o no de las modificaciones previstas. ¿Diga el testigo si conoce las facultades de la Unidad de Control Interno de los entes públicos contratantes? A lo que el testigo respondió: No conozco a profundidad las atribuciones sin embargo lo que conozco es el análisis de las evaluaciones o reconsideraciones propuestas y para su aprobación para su presentación ante el ente superior o gerencia técnica. ¿Diga el testigo si considera que el procedimiento realizado por la parte demandada en la reconsideración fue totalmente adecuado? A lo que el testigo respondió: Fue correcto. ¿Diga el testigo si una vez cerrado la obra tuvo conocimiento de algún procedimiento producto del contrato que dio a origen a la ejecución? A lo que el testigo respondió: Si tuvo conocimiento. ¿Diga el testigo por que vía tuvo conocimiento? A lo que el testigo respondió: Por la consultaría jurídica del IVT. ¿Diga el testigo a que efectos fue informado de la existencia de un procedimiento posterior al cierre de obra? A lo que testigo respondió: La consultaría jurídica me notifica que hay procedimiento legal a titulo informativo. Es todo. La parte recurrida formula la siguiente pregunta ¿Diga el testigo si todas las actuaciones realizadas por el fueron suscritas por el control previo de la gerencia técnica? A lo que respondió: Todas y cada una de las autorizaciones y las consultas de las reconsideraciones de precios todas de introdujeron por control interno del IVT las cuales una vez aprobadas serán remitidas a la gerencia técnica para su aprobación definitiva…”

    De la anterior prueba testimonial queda demostrado que el Ingeniero inspector en ejercicio de sus competencias, y en representación del Instituto Contratante, conoció de las modificaciones de la obra, aprobó junto con la gerencia técnica las modificaciones presupuestarias y las creaciones de partidas, además justificó las variaciones de precio y aprobó las valuaciones ejecutadas.

    Por su parte la experticia consignada en fecha 21 de mayo de 2014, el experto nombrado en la presente causa, ingeniero J.A.M.O., en cuanto al supuesto pago doble y la creación de partidas establece lo siguiente:

    “…* La Partida N° 6 del Presupuesto Original Modificado, correspondiente al Encofrado del concreto que funge como elemento fundamental de una obra de arte que permite la recolección y transporte de las aguas de escorrentía para proteger la vía al aeropuerto, se ejecutó en una medida de 192,19 metros cuadrados, y la misma, tal como lo refiere el Análisis de Precios Unitarios correspondiente a esa Partida no contempla el encofrado de madera, por lo cual, se considera que la partida no fue cobrada dos veces como explana el Libelo de la Demanda.

    De esta forma, tal como se evidencia de las pruebas antes señaladas, como lo son las valuaciones suscritas y selladas en señal de conformidad por el ingeniero inspector y por el ingeniero residente, sin que conste en autos que se hubiese realizado algún cuestionamiento u objeción a la obra, el ente contratante procedió de manera correcta y ajustada a derecho a aprobar la partida N° 22 por el monto de Bs. 15.986,36 y la reconsideración de precios. Y así se establece.

CUARTO

En cuanto al pago de lo indebido el Código Civil establece:

Artículo 1.178.- Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.

La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente.

Artículo 1.179.- La persona que por error ha hecho un pago a quien no era su acreedor, tiene el derecho de repetir lo que ha pagado.

Este derecho no pertenece a aquél que, creyéndose deudor, paga al verdadero acreedor, cuando éste se ha privado de buena fe de su título o de las garantías de su acreencia, o ha dejado prescribir su acción. En este caso, el que ha pagado tiene un recurso contra el verdadero deudor.

Artículo 1.180.- Si quien recibió el pago lo hizo de mala fe, está obligado a restituir tanto el capital como los intereses, o los frutos desde el día del pago.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2014, expediente 14-334, sentencia RC -000556, indicó:

“…omisis… en el sentido de que el demandante no probó ninguno de los dos (2) supuestos para que la misma procediera, a saber que “…el demandado había recibido de mala fe la cantidad supuestamente depositada en la cuenta corriente Nº 28.662-1 perteneciente a Multinacional de Seguros C.A., así como demostrar que el demandado carecía de causa justa para recibir el dinero supuestamente depositado por error…”.

… omisis…

En relación a la infracción de los artículos 1.178, 1.179 y 1.180 del Código Civil, relativos al pago de lo indebido cuando establecen que, “…Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición…”; “…La persona que por error ha hecho un pago a quien no era su acreedor, tiene el derecho de repetir lo que ha pagado…” y, “…Sí quien recibió el pago lo hizo de mala fe, está obligado a restituir tanto el capital como los intereses, o los frutos desde el día del pago…”; mas, la Juez Superior textualmente estableció en su fallo que:

…Por otra parte a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, y visto lo alegado por la actora debe esta sentenciadora advertir que es carga de las partes, demostrar lo sostenido por ellas en base a los hechos expuestos, es decir, el legislador le dio a las partes la carga de probar sus respectivos alegatos de hecho tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

(…) Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (…)’. Resaltado de este Juzgado

Al respecto del precedente artículo citado esta Alzada observa, que en el caso de marras el demandante debió probar que efectivamente el demandado había recibido de mala fe la cantidad supuestamente depositada en la cuenta corriente Nº 28.662-1 perteneciente a Multinacional de Seguros C.A., así como demostrar que el demandado carecía de causa justa para recibir el dinero supuestamente depositado por error, ya que la causa se presume existente salvo prueba en contrario. Y ASÍ SE DECIDE…

(Mayúsculas, subrayado, cursivas y negritas del texto).

Tal como claramente se observa del transcripción parcial del texto de la recurrida, la ad quem, declaró que la demandante no probó que efectivamente la demandada recibió de mala fe ni que carecía de justa causa para recibir el dinero supuestamente depositado por error en la cuenta corriente perteneciente a la accionada, motivo por el cual la Sala de Casación Civil concluye, que la Juez Superior no infringió por falta de aplicación, los artículos 1.178, 1.179 y 1.180 del Código Civil, ni erró en la interpretación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Y así se decide…

En este sentido, tanto de la normativa legal aplicable como de la doctrina jurisprudencial, se desprende, que para demandar el pago de lo indebido deben ser probados dos (2) requisitos, a) la mala fe del que recibe y b) carecer de causa justa para recibir; y de la revisión del expediente administrativo de reintegro, así como de las actas que componen el presente expediente, no se evidencia la existencia de ninguno de los dos (2) requisitos, en virtud, que la empresa demandada, nunca actuó de mala fe, ya que los pagos recibidos, se encuentran plenamente justificados en el contrato de obra suscrito con el ente contratante hoy demandante, y en la modificación que sufrió el presupuesto original, al haberse realizado una obra adicional que no ha sido discutida su plena ejecución. Y así se establece.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin Lugar, la demanda de contenido patrimonial interpuesta por el Instituto Autónomo de Vialidad del estado Táchira, representada por el abogado J.d.C.O.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 82.952, contra la empresa PROYECTOS EMPRESARIALES DE VENEZUELA C.A. (PROEMVECA).

SEGUNDO

Se declara sin lugar, la petición de la parte demandante que se condene a la empresa PROYECTOS EMPRESARIALES DE VENEZUELA C.A. (PROEMVECA), a pagar la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 62/100 (Bs.- 82.045,62).

TERCERO

Improcedente el reintegro de las cantidades demandadas: a) Bs. 15.986,36 por partida doble, y b) Bs. 66.049,26 por concepto de reconsideración de precios.

CUARTO

Improcedente el pago de intereses moratorios.

QUINTO

No se ordena condenatoria en costas por la prerrogativa prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prerrogativa esta que es extensible a las Gobernaciones de estados.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a las tres (3:00 p.m) del diecinueve (19) de Marzo de 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.M.R.E.S.,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.)

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR