Sentencia nº 00195 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Febrero de 2008

Mediante Autorización de Investigación Fiscal N° 252013-9987 de fecha 18 de mayo de 1999, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a verificar el pago de los aportes correspondientes al período comprendido desde el segundo 2do. trimestre del año 1993 hasta el primer 1er. trimestre del año de 1999, por parte de la contribuyente C. deV., C.A., (antes Fiesta, C.A), y levantó el Acta de Reparo N° 010584/010585 de fecha 22 de junio de 1999, en la que se formularon objeciones fiscales estableciéndose los montos y conceptos que se detallan a continuación: 1) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Cuarenta y Nueve Millones Veintiocho Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 49.028.283,00); 2) Por aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Quinientos Treinta y Dos Bolívares (BS. 1.668.532,00); 3) Intereses moratorios calculados de conformidad con lo establecido en los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 59 del referido Texto normativo de 1994, por la cantidad de Ciento Veintidós Mil Quinientos Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 122.562,00); 4) Sanción de multa de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Cinco Millones Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 5.069.682,00); 5) Actualización Monetaria, por la cantidad de Veintidós Millones Ochocientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 22.859.665,00); y 6) Intereses Compensatorios, por la cantidad de Diez Millones Doscientos Siete Mil Cuatrocientos Treinta y Un Bolívares (Bs. 10.207.431,00).

El 31 de mayo de 2000 la Gerencia General de Finanzas del aludido Instituto dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 373, mediante la cual confirmó los reparos contenidos en el Acta Fiscal N° 010584/010585 de fecha 22 de junio de 1999.

En fecha 25 de enero de 2001 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente, interpusieron acción de amparo constitucional contra la resolución culminatoria del sumario administrativo N° 373 ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinales 1° y 4°, 60, 112, 115, 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela.

El 07 de febrero del mismo año el mencionado Órgano Jurisdiccional, declaró sin lugar dicha acción de amparo constitucional al no haber constatado violación alguna de los referidos derechos constitucionales; sin embargo, en aplicación de la sentencia dictada por la Sala Constituc ional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de diciembre de 1999 y su aclaratoria de fecha 26 de julio de 2000, por medio de la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario referido a la (actualización monetaria e intereses compensatorios); el citado Tribunal de Instancia, “anuló” los montos contenidos en la aludida resolución por concepto de “intereses compensatorios y actualización monetaria”, decisión que fue apelada por la representación judicial de la empresa recurrente en fecha 08 de febrero de 2001.

Posteriormente, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C. deV., C.A. (antes Fiesta, C.A.), ejercieron el 13 de marzo de 2001 otra acción de amparo constitucional ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 252-013-012 del 12 de febrero de 2001, emanado de la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado M. delI., por medio del cual se intimó a la sociedad de comercio contribuyente al pago de las cantidades determinadas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 373, previo descuento de los montos pagados por la empresa recurrente producto del hecho de haberse allanado parcialmente al contenido de la misma.

En fecha 21 de marzo de 2001 la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, en acatamiento de la referida decisión del 07 de febrero del mismo año del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.290, en la que revocó parcialmente la Resolución N° 373 del 31de mayo de 2000, dejando “sin efecto” las cantidades correspondientes a los “intereses compensatorios y actualización monetaria”.

El 26 de marzo del 2001, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la acción de amparo incoada y decretó medida cautelar innominada; 1) suspendiendo los efectos del Oficio N° 252-013-012 del 12 de febrero de 2001, y 2) ordenando al mismo tiempo modificar la Resolución N° 1.290 del 21 de marzo de 2001.

En la misma fecha (26 de marzo del 2001), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en cumplimiento del referido fallo dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.372 de fecha 17 de abril de 2001, por medio de la cual se determinó a cargo de la mencionada empresa la obligación de pagar los siguientes conceptos: i) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Veintitrés Millones Setecientos Once Mil Seiscientos Nueve Bolívares, (Bs. 23.711.609,00); ii) Por aportes del 1/2% del ( numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Quinientos Treinta y Dos Bolívares, (Bs.1.668.532,00); iii) Intereses moratorios de conformidad con lo establecido en los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por un monto de Ciento Veintidós Mil Quinientos Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 122.572,00); y iv) Sanción de multa, por la cantidad de Sesenta y Un Millones Doscientos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Dieciocho Bolívares (Bs. 61.253.918,00), con ocasión de la concurrencia de las infracciones previstas en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1992 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Texto Normativo en referencia de 1994, para el período fiscal comprendido desde el 2do. trimestre de 1993 hasta el 1er. trimestre de 1999, ambos inclusive.

El 29 de marzo de 2001 los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), apelaron la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitiéndose el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de mayo de 2001 la representación judicial de la sociedad mercantil C. deV., C.A. (antes Fiesta, C.A.), interpuso recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.372 de fecha 17 de abril de 2001, argumentando lo siguiente:

Denuncian, que la resolución impugnada se encuentra afectada del vicio de falso supuesto por error de hecho, toda vez que el INCE al formular los reparos a su representada no tomó en consideración el Convenio de Pago suscrito por ésta con el referido Instituto, incumpliéndose de esa manera con los “principios de investigación de la verdad real y realidad económica”.

Expresan, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no puede pretender el cobro de intereses moratorios sobre deudas que no se encuentran definitivamente firmes, vale decir, que no eran ciertas ni exigibles para la fecha de su cálculo.

Alegan, que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado, por cuanto el mencionado Instituto al aplicar las multas a su mandante, no explicó las razones que fueron tomadas en consideración para “obviar las circunstancias atenuantes que procedían o para justificar las agravantes que fueron aplicadas”.

Finalmente, afirman que la sanción de multa impuesta a su representada con fundamento en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982 en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 85 del mencionado texto normativo, es ilegal, por haberse sustentado en un supuesto de hecho que no puede imputarse a su mandante como “acción u omisión (…) que cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios (…)”.

Mediante sentencia N° 2333 de fecha 02 de octubre de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acumuló las apelaciones formuladas contra las decisiones de los Tribunales Superiores Séptimo y Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, y declaró: a) sin lugar la apelación interpuesta por la sociedad de comercio contribuyente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la mencionada Circunscripción Judicial; sin embargo, modificó el fallo apelado declarando improcedente la acción de amparo constitucional incoada contra la Resolución N° 373 del 31 de mayo de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE; b) Con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, revocó la aludida decisión y declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada contra el Oficio N° 252-013-012 de fecha 12 de febrero de 2001, dictado por la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE; y c) Condena en costas a la sociedad mercantil contribuyente.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El 07 de marzo de 2003, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia N° 061/2003, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 16 de mayo de 2001 por la representación judicial de la sociedad mercantil C. deV., C.A. (antes Fiesta, C.A.) en los siguientes términos:

(…) Punto Previo)

Este Tribunal previo a la decisión de fondo considera prudente analizar la solicitud de los apoderados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, mediante la cual pretenden se de por terminado y se archive el presente expediente, basados en que fue declarada con lugar la apelación interpuesta contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de fecha 26 de marzo de 2001, la cual trajo como consecuencia que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional declarase inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por Fiesta, C.A., contra el oficio 252.013-012 del 12 de febrero de 2001, en cumplimiento de la Resolución 373 del 31 de mayo de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

…Omissis…

Así las cosas, la Sala Constitucional no se pronunció sobre argumentos de fondo, sino sobre argumentos netamente formales que a la postre desencadenaron en una sentencia revocatoria del fallo pero no anulatoria de la Resolución 1372, la cual modifica la 1290 y sustituye la 373, de manera que se debe inferir del fallo(sic) traído a los autos no es constitutivo sino declarativo de la inadmisibilidad de una acción, no pudiendo utilizarse para fines que van más allá de su dispositiva, ya que lo que se perseguía era el restablecimiento de una violación constitucional.

En consecuencia este Tribunal desestima la solicitud de archivo del expediente, así como su terminación sobre los argumentos del escrito presentado por los apoderados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en fecha 31 de enero de 2003. Así se declara.

…Omissis…

Los vicios a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de utilidades, bono vacacional, bono de asistencia y personal de reposo al salario en la base imponible, constituye un falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta el acto administrativo.

Un punto de especial (sic) que llama la atención a este Tribunal es lo transcrito en la Resolución Culminatoria del Sumario que señala que la inclusión de las utilidades dentro de los supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 10 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) constituye parte del salario por voluntad del legislador.

Por ello con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado y en relación a los aportes correspondientes al 2% originados por la aplicación del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto, si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el Artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto también se declara nula de nulidad absoluta en lo que respecta las sanciones originadas por la supuesta falta de pago de las utilidades, bono vacacional, bono de asistencia y pagos por reposo. Así se declara.

Con respecto a los aportes que corresponden de la aplicación del 1/2% previsto en el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del Instituto, este Tribunal pudo verificar que la recurrente no desvirtuó la procedencia de tales conceptos, por lo que queda confirmada la Resolución en lo que respecta a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 1.668.532,00), así como la multa correspondiente previa aplicación de los agravantes y atenuantes.

Con relación a los intereses moratorios, como se trata de los ejercicios comprendidos entre el 2° trimestre del año 1993 y el 1° trimestre de 1999, no estando vigente el Código Orgánico Tributario actual, este Tribunal con base a la pacífica y reiterada doctrina de la Sala Político Administrativa, considera que tales montos son improcedentes hasta tanto las cantidades no sean exigibles, entendiéndose como exigibles el momento en que quede firme la sentencia que ratifique la existencia de la obligación tributaria. De igual manera para el presente caso los intereses moratorios no son procedentes en lo que respecta a las cantidades anuladas, es decir, lo que corresponde a las utilidades, bono vacacional, bono de asistencia y pagos al personal en reposo.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso Tributario, interpuesto por la recurrente Fiesta, C.A., quien interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 1372 emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil uno (2001), notificada en fecha dieciocho de abril de dos mil uno (2001).

En consecuencia se ANULA la Resolución impugnada en lo que respecta a la inclusión de utilidades, bono vacacional, bono de asistencia y pagos al personal de reposo, así como los intereses moratorios y sanciones que provengan de esas cantidades, y se RATIFICA la Resolución 1372, en lo que respecta a los pagos por concepto del ordinal 2 del Artículo 10 de la Ley del (sic) Instituto Nacional de Cooperación Educativa (1/2%) y las sanciones derivadas por este concepto.

No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida (…)

.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 02 de julio de 2003, los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), antes identificados, fundamentaron su apelación, con base en los razonamientos de hecho y de derecho que se expresan a continuación:

En primer término, alegan que “no obstante haberle indicado al Tribunal de Instancia que la Resolución N° 1.372 de fecha 17 de abril de 2001 queda anulada por la revocatoria de la sentencia que ordena su emisión, el juzgador a quo, inexplicablemente desestima la solicitud que le fuera formulada relativa a la terminación del juicio y el archivo del expediente”.

Asimismo, solicitan, a esta M.I. que revoque la sentencia apelada y en consecuencia, “se restituya el derecho infringido y pueda nuestro representado recuperar la deuda pendiente que tiene con la empresa FIESTA, C.A., por cuanto constituye según la sentencia emanada de la Sala Constitucional, un crédito, líquido, exigible y de plazo vencido contenido en la Resolución N° 373 de fecha 31-05-90, así como la Resolución 1290 de fecha 21-03-2001, notificadas en su oportunidad legal, sobre la (sic) cual la contribuyente no ejerció los recursos que acuerda la Ley, tal y como lo (sic) señaló la sentencia N° 2333 de fecha 02 de octubre de 2002”.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

La apoderada judicial de la sociedad mercantil C. deV., C.A. (antes Fiesta, C.A.), consignó ante esta Sala Político-Administrativa escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por los representantes judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), argumentando lo siguiente:

Alega, que contrariamente a lo expuesto por la representación judicial del INCE, “el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de octubre de 2002, no se encuentra dotado de firmeza y consecuencialmente de eficacia, dado que el mismo fue objeto de una petición de aclaratoria por parte de su mandante”.

Asimismo, señala que en el supuesto negado de que se considere firme la decisión en referencia, ésta no anula la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 07 de marzo de 2003, por cuanto versan sobre materias distintas.

Finalmente, solicita a esta M.I. declare sin lugar la apelación de la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra el aludido fallo del 07 de marzo de 2003 dictado por el Tribunal a quo.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), observa la Sala que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a verificar la juricidad de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio contribuyente.

Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto observa:

Manifiestan los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la fundamentación de la apelación, que “no obstante haberle indicado al Tribunal de Instancia que la Resolución N° 1.372 de fecha 17 de abril de 2001 queda anulada por la revocatoria de la sentencia que ordena su emisión [sentencia de fecha 26 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas], el juzgador a quo, inexplicablemente desestima la solicitud que le fuera formulada relativa a la terminación del juicio y el archivo del expediente”.

Asimismo, solicitan a esta M.I. que revoque el fallo apelado “se restituya el derecho infringido y pueda nuestro representado recuperar la deuda pendiente que tiene con la empresa FIESTA, C.A., por cuanto constituye según la sentencia emanada de la Sala Constitucional, un crédito, líquido, exigible y de plazo vencido contenido en la Resolución N° 373 de fecha 31-05-90, así como la Resolución 1290 de fecha 21-03-2001, notificadas en su oportunidad legal, sobre la cual (sic) la contribuyente no ejerció los recursos que acuerda la Ley, tal y como lo señaló la sentencia N° 2333 de fecha 02 de octubre de 2002” .

En orden a lo anterior, y del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, la Sala aprecia:

Mediante sentencia N° 2333 del 02 de octubre de 2002 la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, al decidir las apelaciones de las acciones de amparo constitucional interpuestas ante los Tribunales Superiores Séptimo y Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad de comercio contribuyente C. deV., C.A. (antes Fiesta, C.A.) señaló lo siguiente:

(…) esta Sala considera oportuno puntualizar que, aunque la accionante haya señalado como acto constitutivo de la presunta amenaza de violación de sus derechos y garantía constitucionales al oficio intimatorio N° 252.013-012 del 21 de febrero de 2001, y así luego fuera ratificado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en su decisión del 26 de julio de 2001, resulta palmario que dicha comunicación no constituía un acto capaz de lesionar la esfera jurídica del contribuyente, dado que se trataba de Sun acto de trámite mediante el cual el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no adoptó una postura coactiva, sino que informó a FIESTA, C.A. que en virtud de haber quedado firme el acto decisorio del sumario administrativo -Resolución N° 373 del 31 de febrero de 2001-, conforme al artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994 (hoy artículo 191), tenía pendiente el pago de los conceptos allí determinados, haciéndole saber cuáles serían las consecuencias de su inactividad, por lo que le exhortaba a dar cumplimiento voluntario a sus obligaciones tributarias con dicho Instituto. De modo que, debe esta Sala reiterar que era la Resolución decisoria del sumario administrativo, el acto administrativo que realmente podía incidir sobre la esfera jurídica de la presunta agraviada.

(…Omissis…)

Con fundamento en las consideraciones expuestas, observa esta Sala que, en el presente caso, se verificó un hecho sobrevenido que hizo desaparecer el supuesto acto lesivo de derechos y garantías constitucionales, cual es, la revocatoria parcial de la Resolución N° 373 del 31 de febrero de 2001, por la Resolución N° 1290 del 21 de marzo de 2001, motivo por el cual resultaba forzoso para el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario declarar igualmente la inadmisibilidad sobrevenida de la solicitud de amparo constitucional incoada por FIESTA, C.A., por estar incursa en el supuesto establecido en el artículo 6 numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que no le estaba dado a dicho Juzgado Superior entrar a conocer el fondo de lo debatido, ni hacer otro tipo de consideraciones, aun cuando la acción había sido admitida, ello en virtud del carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad, que puede ser declarada en cualquier estado del proceso, y –como ya se señaló- aunado el hecho de que la decisión emitida había sido dictada con posterioridad a la emitida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, lo que conllevaba necesariamente a la declaratoria de inadmisibilidad sobrevenida de la acción propuesta, por lo que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario no debió declarar la procedencia de la acción ejercida. Así se declara.

En atención a que las acciones de amparo constitucional interpuestas por FIESTA, C.A. se estiman improcedente la primera e inadmisible la segunda, la Sala considera inoficioso pronunciarse en relación con los demás razonamientos formulados tanto por los apelantes, como por los Juzgados Superiores Séptimo y Octavo en sus respectivas decisiones, y así se declara (…)

. (Subrayado de la Sala).

En conexión a lo indicado, esta Alzada considera pertinente transcribir parcialmente el contenido de la Resoluciones Nros. 373 del 31 de mayo de 2000, 1.290 de fecha 21 de marzo de 2001 y 1.372 del 17 de abril de 2001 emanadas de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que señalan textualmente lo siguiente:

Resolución N° 373 del 31 de mayo de 2000

(…) En consecuencia y en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara improcedente el escrito de descargos quedando el contribuyente FIESTA, C.A., obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 50.819.377).

Ahora bien en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 145, 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario esta Gerencia ordena calcular la actualización monetaria de la deuda por TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VENTIDOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 31.993.922,00) y el pago de los intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por DIEZ MILLLONES DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 10.207.431,00) todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta el 21-02-2000….

III

En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los períodos revisados), por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el periodo gravado. Constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario 1994 y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992 (vigentes para los períodos revisados) según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 por la cantidad de SESENTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 60.795.071,00) equivalente al 124% del monto del tributo omitido por la empresa.

Igualmente en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 85 eiusdem según las atenuantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 917.693,00) equivalente al 55% del monto del tributo de ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1998.

(…Omissis…)

Ahora bien atendiendo lo dispuesto en los artículos 75 y 74 de los mencionados Códigos Orgánicos Tributarios que establecen el procedimiento a seguir en caso de concursos de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 61.253.918,00), sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda discriminada en el capítulo II, cuyo monto asciende a la cantidad de NOVENTA Y TRES MILLONES VEINTE MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 93.020.730,00) (…)

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Resolución 1.290 de fecha 21 de marzo de 2001

II

MOTIVA

(…) Motivado a que el Tribunal SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, en la decisión asumida en sentencia 07 de febrero del 2001 sobre la Acción de Amparo contenida en el expediente 1.604, en aplicación de justicia, ordena anular los cobros relativos a intereses compensatorios y actualización Monetaria, contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario numero 373 de fecha treinta y uno de mayo de 2000, notificada el 21 de junio del mismo año a la contribuyente FIESTA, C.A., en virtud de la inconstitucionalidad de los referidos rubros de conformidad con las sentencias del 14 de diciembre de 1999 y 26 de julio de 2000, de la extinta Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, esta Gerencia General de Finanzas, en acatamiento a la orden contenida en el mencionado fallo, revoca parcialmente la resolución antes identificada y en consecuencia deja SIN EFECTO las cantidades de TREINTA UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VENTIDOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 31.993.922,00), por concepto de actualización monetaria y DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 10.207.431,00), por intereses compensatorios impuestos en el referido acto. El Instituto participara al Tribunal el contenido de la presente resolución (…)

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Resolución 1.372 del 17 de abril de 2001

IV

MOTIVA

“(…) Motivado a que el TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, en la decisión asumida en sentencia de fecha 26 de marzo de 2001, ordena a este Instituto, modificar la resolución numero 1.290 de fecha 21 de marzo del año 2001, y sustituir la resolución culminatoria del sumario N° 373, de fecha 31 de mayo de 2001, notificada el 21 de junio de 2001, esta Gerencia General, en acatamiento del contenido del referido fallo procede a modificar el acto ya identificado. Quedando la deuda con este Instituto por aportes e intereses moratorios en los siguientes términos: i) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad Ventitres Millones Setecientos Once Mil Seiscientos Nueve Bolívares, (Bs. 23.711.609,00), ii) Por aportes del 1/2% del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Qunientos Treinta y Dos Bolívares, (Bs.1.668.532,00) iii) Intereses moratorios de conformidad con lo establecido en los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por un monto de Ciento Ventidos Mil Quinientos Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 122.572,00) y iv) Sanción de multa, por la cantidad de Sesenta y Un Millones Doscientos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Dieciocho Bolívares (Bs. 61.253.918,00), con ocasión de la concurrencia de la infracción prevista en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1992 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Texto Normativo en referencia de 1994, para el período fiscal comprendido desde el 2do trimestre de 1993 hasta el 1er trimestre de 1999 ambos inclusive.

Ahora bien, del análisis comparativo del texto de las tres resoluciones parcialmente transcritas con la sentencia N° 2333 del 02 de octubre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que las mencionadas resoluciones no quedaron definitivamente firmes conforme a lo alegado por los apoderados judiciales del INCE, toda vez que dicha Sala nunca revisó la legalidad de los actos administrativos en referencia, sino por el contrario basó su decisión en la verificación de las violaciones constitucionales consagradas en los artículos 49 ordinales 1° y 4°, 60, 112, 115, 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela, alegadas por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio contribuyente, es decir, a constatar si con la Resolución N° 373 del 31 de mayo de 2000, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) violó o no derechos constitucionales a la empresa recurrente. Por lo cual esta Alzada observa que el acto de determinación tributaria contenido en la Resolución 1372 que fue impugnada por la empresa contribuyente a través del recurso contencioso tributario de autos, constituye un nuevo acto de determinación tributaria que no fue objeto de las acciones de amparo constitucional revisadas en apelación por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal.

En virtud de las consideraciones expresadas, esta Alzada desestima los argumentos esgrimidos por la representación judicial del INCE en su escrito de fundamentación de la apelación, a fin de que se declarara terminado el presente juicio y se archivara el expediente Así se declara.

Finalmente, esta Sala advierte que los pronunciamientos efectuados por el Tribunal a quo en relación a los aportes correspondientes al 2% y al ½% previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no fueron apelados por las partes. En consecuencia, quedan firmes. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), contra la sentencia N° 061/2003 del 07 de marzo de 2003, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se confirma el aludido fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), contra la sentencia N° 061/2003 del 07 de marzo de 2003, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA el aludido fallo.

Se CONDENA EN COSTAS al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en un diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinte (20) de febrero del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00195.

La Secretaria,

S.Y.G.