Decisión nº KE01-X-2012-000032 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000032

En fecha 03 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, por los Abogados R.Á.R.P. y J.A.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.261 y 138.600, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Y.D.C.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 18 de abril de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2012, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) En fecha 06/03/2012, [su] representada recibe comunicación emanada del Sub-Director de recursos Humanos del IVSS-P.O. […] “que a partir del 07/03/2012 pasará a cumplir funciones inherentes al cargo de ERFERMERA II temporalmente en al Unidad Clínica de Emergencia de Adulto…”

Que “(…) la autoridad administrativa empleadora dirige comunicación Nº 232-12 a la TSU. Madriangela Rodríguez […] ordenándole “que a partir del 07/03/2012) (sic) pasará a cumplir funciones inherentes al cargo de ENFERMERA I; temporalmente en a unidad clínica de Quirófano (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Que infiere de las notificaciones relacionadas con el traslado que su “representada LIC. YULY DURAN, Enfermera II, es trasladada a la unidad de emergencia a cumplir las funciones que venía cumpliendo la TSU MADRIANGELA RODRIGUEZ, Enfermera I; y esta funcionaria es trasladada a la unidad de quirófano a cumplir funciones que venía cumpliendo (…) LIC. YULY DURÁN. Es decir, el empleador decide intercambiar las funciones de las mencionadas funcionarias pasando por alto sus distintos niveles de formación profesional (…)”

Que a la ciudadana Y.D., “se le ha impuesto arbitrariamente la realización de funciones y tareas que no son inherentes a su cargo sino correspondientes al cargo de (ENFERMERA I, código 71.331, grado 2) cargo este de inferior grado al que formalmente tiene designado (ENFERMERA II, código 71.332, grado 3) y al cargo que realmente ha venido ejerciendo (…) desmejora laboral que perjudica psicológica o moralmente a la trabajadora (…) ”

Que “El acto impugnado (…) violenta la racionalidad y eficiencia administrativa de a organización y gestión del servicio público restado, pues existiendo déficit de personal de enfermeras especializadas en la unidad clínica de quirófano, traslada uno de sus recursos escasos disponibles a desempeñar en funciones y tareas que sub-subtiliza sus capacidades (…)”

Aducn que “La decisión administrativa se produjo en forma intempestiva, sin un previo procedimiento formativo que garantizara [el] derecho de defensa, esto es, a ser oída y respetada en su derecho e interés particular legítimo que aquí se hacen valer […] no cumplió los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia debido a que incurrió en prescindencia total y absoluta de procedimiento con violación a los artículos 12 y 31 de la LOPA en concordancia con el artículo 19.4 ejusdem ”

Que el acto impugnado viola “a.-) Los principios constitucionales de respeto a la situación jurídica subjetiva y a la intangibilidad de las condiciones de trabajo, en los cuales se funda el derecho de todo trabajadora de no ser desmejorado en sus funciones y tareas del cargo […] b.-) La garantía constitucional de seguridad y salud laborales (La prohibición de acoso laboral) […] c.-) Las normas internacionales que rigen las condiciones de trabajo y de vida personal de enfermería […] d.-) El principio constitucional de racionalidad e (sic) eficacia administrativa (…)” (negritas de la cita)

Señala púes que “La decisión administrativa viola flagrantemente los (…) límites de ley al poder discrecional de traslado de trabajadores de sus puestos de trabajo, (…) debido a que la causa de dicho traslado según lo expresamente indicado en la notificación no subsume en la norma del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”

Que “la decisión administrativa patronal no obedece a “razones de servicio” debidamente motivadas, sino a una suerte de canción moral por “continuos retardos en la hora de llegada al área quirúrgica…” (…)” (comillas de la cita)

Ello así, solicita por intermedio del recurso contencioso administrativo funcionaria incoado “(…) LA NULIDAD el acto y notificación de traslado de la funcionaria LIC. YULY DURAN de la unidad clínica de quirófano a la unidad clínica de emergencia de adultos del turno tarde del IVSS “Dr. P.O. Riera” (…)”. (Negritas y mayúsculas de la cita)

En cuanto a la pretensión de amparo cautelar demanda, “(…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto impugnado por vía de amparo constitucional cautelar, (…) y consiguientemente, sea restituida la LIC. YULY DURÁN en su situación laboral anterior de desempeño de las funciones y tareas típicas de Enfermera Quirúrgica”. (negritas y mayúsculas de la cita).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que, la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, establece en su artículo 104 lo siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Así, la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.S.V.), determinó en cuanto a la naturaleza del amparo cautelar los siguientes:

…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…

(negritas del Tribunal)

No obstante, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

Así, la legislación actualmente vigente, prevé los amplios poderes cautelares del juez contencioso administrativo, tal y como fue señalado supra, ello con la exigencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares típicas establecidas en nuestra norma adjetiva, destinadas a garantizar las resultas del juicio con la debida ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego.

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, los cuales, tal y como ha sido señalado, deben ser de rango constitucional.

Es así como debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En este sentido, al ser activada la jurisdicción y requerida la protección cautelar conforme las previsiones de Ley, es necesario que el solicitante indique y demuestre los hechos o circunstancias específicas que considere le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando los elementos necesarios que permitan al Juez de la causa concluir que efectivamente existe el peligro e irreparabilidad de dicho daño por la definitiva.

Así púes la parte recurrente aduce como fundamento de pretensión cautelar que el acto impugnado violenta “el derecho al debido proceso, la garantía de seguridad, salud y bienestar en el trabajo, y el principio de respeto a la situación jurídica subjetiva (…)”. Es el caso que frente a pretensiones cautelares nuestro M.T., ha dejado asentado el hecho de “considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”, motivo por el cual no es suficiente que la recurrente realice señalamientos sobre la violación de derechos de carácter constitucional sin aportar probanza alguna.

No obstante, de la revisión preliminar de las actas que conforman el presente asunto se observa, que lo pretendido por la demandante obedece al traslado del cual fuera objeto como enfermera del Hospital “Dr. P.O. Riera”, solicitando a esta sentenciadora la nulidad del acto de traslado de la funcionaria Lic. Y.D. a la unidad clínica de emergencia de adultos del referido centro de salud, observando quien Juzga prima facie, que lo que pretende la parte demandante a través de esta herramienta cautelar, es tal y como fue señalado supra, “(…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto impugnado por vía de amparo constitucional cautelar, (…) y consiguientemente, sea restituida la LIC. YULY DURÁN en su situación laboral anterior de desempeño de las funciones y tareas típicas de Enfermera Quirúrgica” hecho este que representa una identidad de petitorio con lo pretendido como acción principal, ello considerando que lo perseguido por la ciudadana Y.D., ya identificada, es la nulidad del acto y notificación de traslado de la recurrente, de la unidad clínica quirófano a la unidad clínica de emergencia de adultos del IVSS “Dra. P.O. Riera”, es decir, de acordarse la medida se estaría satisfaciendo en parte la pretensión principal de incorporarla nuevamente al cargo del cual presuntamente fue trasladada.

Bajo tales consideraciones, cualquier pronunciamiento que se hiciere sobre lo planteado, conllevaría a esta Juzgadora a analizar forzosamente aspectos relativos al fondo, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).

Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)

(Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de este Juzgado).

Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). (Negrillas de este Juzgado).

En ese sentido ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:

Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.

En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso

.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal debe necesariamente declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados R.Á.R.P. y J.A.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.261 y 138.600, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Y.D.C.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 9:46 a.m.

La Secretaria

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 9:46 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012) Años 202° y 153°.

La Secretaria,

S.F.C.