Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Mayo de 2012

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió el expediente signado con el Nº 14.346, mediante oficio Nº 0372-11, preveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Cobro de Diferencias Salariales y demás beneficios laborales), interpuesto por la ciudadana M.J.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.793.874, contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, Hospital Dr. J.M.C.T..

El día 30 de mayo de 2011, se le dio entrada al presente expediente en los libros respectivos y cuenta al juez, quedando signada la causa bajo el Nº 10.839

En fecha 02 de junio de 2011, éste Órgano Jurisdiccional mediante auto ordenó librar Despacho Saneador, concediendo un lapso razonable a los fines de que la parte solicitante consignara la documentación necesaria para demostrar la relación funcionarial con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se libró Boleta de notificación a tales efectos.

En fecha 07 de junio de 2011, diligenció la parte querellante, debidamente asistida por la Abogada B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.554, mediante la cual consigna documentales marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R y S, en cumplimiento de lo ordenado en el auto de fecha 02 de junio de 2011.

Por auto de fecha 08 de junio de 2011, éste Tribunal Superior declara su competencia y admite cuanto ha lugar en derecho la presente causa. Ordenando las citaciones y notificaciones de Ley. Se libraron Despacho y oficios Nº 2318/2011, Nº 2319/2011, Nº 2320/2011 y Nº 2320-A/2011.

En fecha 21 de junio de 2011, vista la diligencia de fecha 20 de junio de 2011, estampada por la ciudadana M.D., titular de la cédula de identidad Nº V.-8.793.874, en su carácter de autos, mediante la cual solicita sea designada correo especial para el traslado de la comisión librada; éste Órgano Jurisdiccional acuerda nombrarla correo especial conforme con lo solicitado.

Mediante Acta de Correo Especial, de fecha 30 de junio de 2011, se dejó constancia de la entrega del sobre contentivo del despacho de comisión librado y dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a la ciudadana M.D., designada correo especial.

El día 14 de noviembre de 2011, se dejó constancia del recibo del Oficio Nº 3725-11, proveniente del Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite adjunta comisión Nº APC-11-2790, debidamente cumplida.

En fecha 17 de enero de 2012, transcurrido el lapso para la contestación de la querella, en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

En consecuencia en fecha 20 de enero de 2012, siendo la oportunidad fijada por éste Tribunal Superior para la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante Acta se dejó constancia de haberse anunciado el acto en la forma de Ley, así como de la comparencia de la parte querellante la ciudadana M.D. debidamente asistida por la Abogada B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.554, y de la comparecencia de la Apoderada Judicial de la Parte Querellada la Abogada A.R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.178. Seguidamente, concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismo expusieron sus alegatos y argumentos para la defensa de su respectiva posición en el juicio. A continuación, se declaró abierto el lapso probatorio, dándose por concluido el acto de Audiencia Preliminar.

De los folios ciento seis (106) al folio ciento setenta y cuatro (174) rielan inserto escrito de promoción de pruebas y sus anexos consignado por la Parte Querellante; igualmente, de los folios ciento setenta y seis (176) al folio ciento ochenta y siete (187) cursa escrito de promoción de pruebas y sus anexos de la Parte Querellada. En fecha 07 de febrero de 2012, ambas partes presentaron oposición a los escritos de prueba promovidos.

Por auto separado, el día 13 de febrero de 2012, éste Tribunal Superior se pronunció sobre los escritos de pruebas promovidos por las partes. Respecto del auto mediante el cual éste Tribunal Superior hizo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas por la Parte Querellante, se libró Boleta de Intimación para la exhibición de originales dirigida al Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales; oficio Nº 324 dirigido al Banco Universal, sucursal Maracay; despacho y Oficio Nº 325, librado al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital.

En fecha 16 de febrero de 2012, de conformidad con lo solicitado en la diligencia estampada en la fecha indicada por la Abogada M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.263, éste Tribunal Superior procedió a nombrar correo especial a la Abogada, ut supra identificada. En consecuencia, mediante acta del día 23 de febrero de 2012, se dejó constancia de la entrega del sobre contentivo del despacho de comisión previamente librado al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital.

Por auto de fecha 08 de marzo de 2012, éste Tribunal Superior, con vista en la diligencia estampada en fecha 08 de marzo de 2012 por la Abogada M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.263, hizo la observación sobre el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas. Así mismo, fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva.

El día 15 de marzo de 2012, siendo la oportunidad previamente fijada, se dejó constancia mediante acta de haberse anunciado el acto de Audiencia Definitiva, al cual comparecieron la Parte Querellante y sus Apoderadas Judiciales, así como la Apoderada Judicial de la Parte Querellada. En uso del derecho de palabra concedido por la ciudadana Juez Superior, tanto la parte querellante como y los Apoderados Judiciales de ambas, expusieron argumentos y peticiones según la respectiva posición en juicio. Seguidamente, se determino el lapso para emitir y publicar el dispositivo del fallo. Finalmente se dio por concluido el referido acto.

En fecha 26 de marzo de 2012, se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se resolvió: Primero, declarar Parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Segundo, dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

2. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

   En el escrito de la demanda, la parte querellante señala que en fecha 16 de mayo de 2005, ingresó a prestar servicios en el Hospital “Dr. J.M.C.T.” (Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS.). Igualmente, indica al momento de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial por cobro de diferencias salarial y demás beneficios laborales, desempeñaba el cargo de enfermera II, según Resolución de fecha 22 de junio de 2007.

   Expone que según su estado de salud debía ser cambiada de puesto de trabajo, por opinión médica de fecha 09 de mayo de 2007 de la Dra. N.R.d.N.; Médico Ocupacional de la Coordinación Médica del Trabajador Región Aragua; que el dictamen no fue acatado por la institución, por lo que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Estadal de los Trabajadores (INSASEL), de donde emana el oficio N° 1119-07, de fecha 12 de septiembre de 2007, dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital “Dr. J.M.C.T., a los fines del cambio del puesto de trabajo. Igualmente señala que en fecha 16 de junio de 2008, se efectuó el cambio del puesto de trabajo a la consulta externa, según oficio Nº 348.

   Durante el mes de noviembre de 2008, devengaba un salario mensual de Bolívares mil novecientos treinta y tres con sesenta y nueve céntimos (BsF. 1.933,69) y un número de veintiséis (26) tickets de alimentación por la cantidad de Bolívares veintitrés mil quinientos (BsF. 23.500). Así mismo, manifiesta que a la fecha de la interposición del recurso devengaba un salario mensual de Bolívares mil setecientos veinticinco con noventa y seis céntimos (BsF. 1.725,96), con una disminución de tickets de alimentación, lo cual considera una desmejora de salario y demás beneficios laborales evidenciada de forma arbitraria a seis (06) meses después de ejecutado el cambio de puesto de trabajo.

   Alega que en realizó gestiones para ser informada sobre la motivación de tal irregularidad, y mediante oficio Nº 395, de fecha 13 de mayo de 2009, recibe respuesta no favorable; siendo infructuosa, además, las gestiones conciliatorias en fecha 10 de diciembre de 2009, por ante el Ministerio del Poder Popular para la el Trabajo y Seguridad Social (Inspectoría del Trabajo de Maracay Estado Aragua).

   Que, posteriormente en varias oportunidades y de manera voluntaria por parte de la institución para la cual presta servicios, se le reintegró manera incompleta el pago de los tickets de alimentación de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre del año 2009 (por la cantidad de BsF. 4.125,00) y de los correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2009, y de enero y febrero del año 2010 (por la cantidad de BsF. 2.860,00). Que en el mes de diciembre del año 2010, es excluida de la nómina mecanizada de pago sin justa causa, siendo reincorporada en el mes de enero del año 2011 a la nomina mecanizada de pago, como nuevo personal, sin los beneficios que venía percibiendo; lo que motivó la realización de diligencias de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Carta Magna, mediante la cual fuera informada sobre la exclusión de la nomina mecanizada de pago, sin haber obtenido respuestas.

   En su escrito libelar invoca los artículos 3, 9, 11 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 7, 9 y 10 de su Reglamento; artículo 19 de la Ley de Alimentos para los Trabajadores; artículos 23, 27 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenados con los artículos 21, 75, 26, 25, 51 y 86 al 97 de la Carta Magna, ante la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, porque no estuvo en conocimiento de los motivos por los cuales fue desincorporada o excluida de la nomina mecanizada de pago de asignaciones de días adicionales y sobre la disminución de tickets de alimentación.

   Finalmente, en su petitorio exige que sean restituidos los beneficios que le fueron vulnerados, dejados de percibir desde le mes de diciembre de 2008 hasta la fecha de la interposición de la querella funcionarial; tales como la diferencia de salario, tickets de alimentación, pago de días adicionales y otros beneficios contemplados en la Ley.

3. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

   La Representación Judicial de la Parte Querellada, en su escrito de contestación alega como punto previo la caducidad de la acción, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que los hechos controvertidos y alegados por la Parte Querellante ocurrieron en el mes de diciembre de 2008, y al fondo de la demanda niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los puntos sostenidos por la parte querellante.

   En otros términos, niega, rechaza y contradice, que el Hospital Dr. J.M.C.T. del IVSS haya hecho caso omiso a la orden para el cambio de puesto de trabajo por la Coordinadora de Medicina del Trabajo, Región Aragua y Guárico; o de los informes, observaciones y ordenes emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Estadal de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure (INPSASEL).

   Igualmente, niega que le haya ocasionado daño irreparable a la persona de la querellante, o que se le haya causado una desmejora salarial y de otros beneficios laborales de manera arbitraria y sin justificación a seis (06) meses después del cambio de puesto de trabajo.

   En otro sentido, afirma que el IVSS pagó completo los tickets de alimentación a la parte querellante.

   Igualmente, alega y niega que el IVSS la excluyera de la nómina mecanizada de pago sin causa justificada, lo cual no configura un despido indirecto. Así mismo, continúa negando que la institución la haya reincorporado en el mes de enero de 2011 a la nómina de pago sin los beneficios que venía percibiendo.

   Que el IVSS dio respuesta a las solicitudes formuladas en relación al pago de los beneficios laborales, como los tickets de alimentación y días adicionales.

   Que, no hubo violación de las garantías y derechos constitucionales, o de las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, o de los instrumentos legales en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo; conjuntamente con las previstas en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Finalmente, niega, rechaza y contradice que el IVSS haya vulnerado continuadamente desde el mes de diciembre de 2008, todos los derechos por concepto de diferencia de salario, tickets de alimentación, pago de días adicionales y otros beneficios contemplados legalmente.

   Solicita, que sea declarada la caducidad de la acción del recurso interpuesto.

4. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la parte querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos, se estima que versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.J.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.793.874, contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”, ubicado en la Ciudad de Maracay estado Aragua, constituido por el Cobro de Diferencia de salario por la no cancelación de las asignaciones de Días Adicionales y Prima de Antigüedad, Diferencia de Cesta Ticket, y pago de Sueldo no cancelado.

   Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional proceder a dilucidar el punto de la caducidad alegada por la representación judicial del órgano recurrido, al señalar que los hechos controvertidos y alegados por la Querellante ocurrieron en el mes de diciembre de 2008, lo cual significa que han transcurrido mas de tres (3) meses establecidos en la legislación funcionarial.

   En ese orden de ideas, debe esta juzgadora traer a colación la norma aplicable que rige la caducidad en el presente caso, la cual sería -eventualmente-, la contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece el lapso de tres (3) meses para la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, en efecto esta norma de manera expresa establece:

   Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

   Ahora bien, resulta imperativo para esta Instancia Judicial destacar, que la funcionaria querellante ciudadana M.D., se encontraba activa en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo al momento de la interposición del recurso, por lo cual resulta oportuno traer a colación lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1726 del 16 de octubre de 2007 (Caso R.D.C.D. contra Municipio S.P.D.E.L.):

   (…) considera que no sería ajustado a derecho declarar inadmisible la acción ejercida por encontrarse caduca, debido a que, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el legislador determinó que ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’.

   No obstante, aunque el lapso de caducidad referido podría ser perfectamente aplicable a casos similares al de autos, no pasa inadvertida para esta Corte la circunstancia relativa a que en el presente caso no se verifica un hecho concreto que dé lugar a la interposición de la querella, debido a que no hay una negativa expresa de la Administración en cumplir con el pago de la diferencia adeudada por concepto del llamado ‘Bono Único de Sesenta (60) días (…)’ del cual el querellante supuestamente es beneficiario.

   En el caso sub examine el quejoso se mantuvo en una expectativa de reconocimiento de un derecho de índole laboral (Bono Único) y, en consecuencia, no existe una fecha cierta desde la cual el Juez deba efectuar el cálculo para determinar desde qué momento debe computarse el lapso de caducidad a los fines de la interposición de la presente reclamación judicial, toda vez que tal derecho pudiera estar supeditado a un reconocimiento formal en sede administrativa por parte de la Administración, al encontrarse precisamente el querellante prestando servicios como funcionario activo dentro del organismo querellado.

   En tal sentido, estima la Corte que cuando el querellante denuncia que la Administración incumplió con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como en el presente caso, el Bono Único- y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que la Administración presuntamente comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir del año 2000), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo momento, sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono. Concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración. Igualmente, sostener un criterio rígido con respecto a la caducidad en casos como el presente, implicaría que los funcionarios activos, en aras de materializar los derechos que creen les asiste frente a la Administración, se vean en la necesidad de ejercer recursos contencioso administrativos funcionariales de manera constante y más o menos periódica, lo que sería insostenible dentro de un sistema de justicia material.

   Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales el querellante permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en la sentencia número 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: ‘David E.P.V.. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Varga’ y en la sentencia número 2006-01766 de fecha 8 de junio de 2006, caso: ‘Antonio J.J.G.V.. Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas’. Así en el presente caso, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que el querellante alega ser un funcionario público activo al servicio del Municipio S.P.d.E.L., lo cual no forma parte del thema probandum en el litigio que nos ocupa pues, tal cualidad de funcionario activo no es un hecho controvertido por las partes.

   La interpretación a la cual se viene haciendo referencia deviene del análisis del ordenamiento jurídico como un todo, pues si bien la labor interpretativa de un juez debe ceñirse al contenido de las normas que establezcan determinadas reglas procesales y sustantivas, la misma no debe hacerse separadamente de los principios que deben regir en un Estado Social de Derecho y de Justicia.

   De manera que, el lapso de caducidad a los fines de la interposición de la querella no puede contarse a partir de la fecha en la que supuestamente el Municipio S.P.d.E.L. dejó de pagar el llamado bono único (año 2000) pues, ello constituiría una situación que haría más gravosa al querellante la posibilidad de recurrir

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   (Criterio ratificado en sentencia Nº 2012-0392 dictada por la misma Corte, en fecha 06 de marzo de 2012, Caso: C.R.C. vs Gobernación Del Estado Bolivariano De Miranda)

   Del fallo parcialmente transcrito se puede colegir que el referido criterio únicamente resulta aplicable, siempre y cuando la naturaleza de los conceptos reclamados sean de tracto sucesivo, y el querellante permanezca al activo en el organismo o ente querellado, por lo tanto en caso de no cumplirse con tales exigencias, se debe aplicar el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la ciudadana M.D., solicitó el pago de una Diferencia de salario por la no cancelación de las asignaciones de Días Adicionales desde el mes de Diciembre de 2008 hasta la presente fecha y la Prima de Antigüedad desde el mes de Diciembre de 2010 hasta el mes de Abril de 2011, así como la Diferencia de Cesta Ticket, y pago de Sueldo no cancelado; conceptos éstos cuya naturaleza son de tracto sucesivo, cumpliéndose de esta manera, con el primer requisito necesario para que le sea aplicado el criterio anteriormente analizado.

   En cuanto al segundo requisito anteriormente señalado, el que exige que el funcionario debe encontrarse activo en el organismo querellado, evidencia esta juzgadora que la ciudadana M.D. señaló en el escrito recursivo que “(…) actualmente desempeño el cargo de enfermera (…)”. Asimismo, se observa en el folio uno y dos del expediente administrativo, Oficio Nº 0252 de fecha 05 de diciembre de 2011, dirigido a este tribunal con ocasión a la remisión de los antecedentes administrativos del caso, el cual versa que todo el proceso “(…) se ha cumplido con ocasión de la sintomatología y diagnostico que presenta la funcionaria y que ha motivado su ubicación en el puesto de trabajo que actualmente desempeña (…)”, es decir, que para la fecha de la interposición del recurso, la ciudadana continuaba prestando sus servicios en el mencionada nosocomio.

   En virtud de ello, esta juzgadora comprueba que efectivamente la ciudadana para el momento en que interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 17 de mayo de 2011, se encontraba en servicio activo en Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”, ubicado en la Ciudad de Maracay estado Aragua, razón por la cual le es aplicable al caso de marras, el criterio anteriormente señalado, toda vez que se cumplen los requisitos exigidos para que se dispense de computar la caducidad a los fines de la interposición de la querella.

   Atendiendo a las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional desestima por Improcedente la procedencia de la caducidad alegada por la administración recurrida. Así se decide.

   De cara a lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer el fondo de la controversia, y a tal efecto, observa:

   1. - De la diferencia salarial respecto a los meses de Diciembre de 2008 hasta la fecha de la interposición del presente recurso (esto es, mayo de 2011),

      En este punto la parte recurrente, sostiene que la administración recurrida le adeuda una diferencia salarial generada a partir del mes de Diciembre de 2008, por cuanto –a su decir- una vez efectuado el traslado o cambio de su puesto de trabajo, se produjo una desmejora en el sueldo devengado por ella, en tanto, se le dejo de cancelar el concepto denominado “días adicionales”.

      Así, se evidencia a las actas:

      - Corriente al folio 16, riela Comunicación de fecha 09 de mayo de 2007 emanada de la Coordinación de Medicina del Trabajo, Región Aragua- Guarico, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se recomienda traslado o cambio del puesto de trabajo de la recurrente, debido a su condición medica.

      - Riela al folio 22, Oficio Nº 348 de fecha 16 de junio de 2008, emanado del Servicio de Dirección de Enfermeras del Centro Hospital “Dr. J. M. Carabaño Tosta”, de Maracay estado Aragua, dirigido a la ciudadana M.D., en el que se le manifiesta que a partir de dicha fecha, pasaría a prestar servicios en el área de Consulta Externa.

      - Corre inserto al folio 115, Copia de Comprobante de pago, correspondiente al mes de Noviembre de 2008, en el cual se evidencia la cancelación efectiva a la querellante, del concepto de Días Adicionales, por la cantidad de Bs. 197,73.

      - Corre inserto a los folios 116 al 143, Copias de Comprobantes de pago, correspondientes a los meses de Diciembre de 2008 hasta el mes de Abril de 2011, en los cuales se evidencia la no cancelación a la querellante, del concepto de Días Adicionales.

      - Misiva de fecha 13 de mayo de 2009, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigida a la ciudadana M.D., en la cual le manifiestan que dejo de percibir la asignación por concepto de días adicionales y cesta ticket, por cuanto dichos días no fueron laborados.

      Así, pues se observa que la diferencia salarial reclamada por la querellante, versa principalmente en la no cancelación de la asignación denominada días adicionales. Así, se desprende del acervo probatorio corriente, que en primer termino la ciudadana M.D., efectivamente prestaba servicios como Enfermera II en el área de Sala de Emergencias del Centro Hospital “Dr. J. M. Carabaño Tosta”, de Maracay estado Aragua. En segundo lugar, que por disposición de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se recomienda traslado o cambio de su puesto de trabajo debido a su condición medica. Que luego, en fecha 16 de junio de 2008, la ciudadana M.D., paso a prestar servicios en el área de Consulta Externa del Centro Hospital “Dr. J. M. Carabaño Tosta”, de Maracay estado Aragua. Siendo que una vez, efectuado el traslado o cambio de su puesto de trabajo, la recurrente dejo de percibir la asignación días adicionales, por cuanto ya no prestaba servicios efectivos los días Sábados.

      De esta manera, se desprende a las actas procesales que tal asignación se genera –tal como lo asevera la administración recurrida- solo por la prestación efectiva del servicio en el día Sábado, y dado, el traslado o cambio de puesto de trabajo de la recurrente, ubicado en la Sala de Emergencia del Hospital J. M Carabaño Tosta, para el área de Consulta Externa del referido nosocomio, debido a su condición medica, circunstancia que la parte recurrente no logro desvirtuar en el decurso de la presente causa; es por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que tal asignación no resulta procedente, dada la no prestación del servicio efectivo por parte de la recurrente en los días Sábados, y que necesariamente son exigidos para su debida cancelación. En consecuencia, debe este Tribunal Superior debe declarar Improcedente tal reclamación, y así se decide.-

   2. - Diferencia en el pago de Cesta Tickets correspondiente a los meses de Diciembre de 2008 hasta el mes de Abril de 2011.

      La parte recurrente reclama una diferencia en el pago de Cesta Tickets así: En el mes de Diciembre 2008: 03; En el mes de Enero 2009: 04; En el mes de Febrero 2009: 08; En el mes de Marzo 2009: 06; En el mes de Abril 2009: 05; En el mes de Mayo 2009: 06; En el mes de Junio 2009: 05; En el mes de Julio 2009: 05; En el mes de Agosto 2009: 05; En el mes de Septiembre 2009: 04; En el mes de Octubre 2009: 04; En el mes de Noviembre 2009: 05; En el mes de Diciembre 2009: 03; En el mes de Enero 2010: 05; En el mes de Febrero 2010: 08; En el mes de Marzo 2010: 05; En el mes de Abril 2010: 04; En el mes de Mayo 2010: 05; En el mes de Junio 2010: 04; En el mes de Julio 2010: 06; En el mes de Agosto 2010: 04; En el mes de Septiembre 2010: 04; En el mes de Octubre 2010: 05; En el mes de Noviembre 2010: 04; En el mes de Diciembre 2009:03; En el mes de Enero 2011: 05; En el mes de Febrero 2011: 08; En el mes de Marzo 2011: 05; En el mes de Abril 2011: 05.

      A este respecto, destaca quien decide que de ordinario la procedencia de los mismos, va a depender de la prestación efectiva del servicio. Así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital. Al respecto expresamente señaló:

      Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio y, consta en autos (folios 24 al 27) que la funcionaria estuvo de reposo durante ese período; por tanto no le corresponde el pago de los mismos

      .

      Así, del bosquejo efectuado por la querellante en su libelo, además de no precisar y demostrar con certeza y con los elementos probatorios necesarios que lograren comprobar cuáles días efectivamente laboro, tampoco logro determinar aquellos en que disfrutó de las vacaciones correspondientes, no trayendo a los autos prueba alguna que lograre demostrar la prestación efectiva del servicio durante los días reclamados.

      De esta manera, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

      En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

      En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos: “(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)”.

      La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias N° 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

      […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

      De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

      Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de su acción, pues teniendo la carga de probar con certeza cuáles días efectivamente laboro, tampoco logro determinar aquellos en que disfrutó de las vacaciones correspondientes, no trayendo a los autos prueba alguna que lograre demostrar la prestación efectiva del servicio durante los días reclamados, sólo se limitó a solicitar el pago de una supuesta diferencia en dicho concepto, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

      En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentra establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

      Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

      Los hechos notorios no son objeto de prueba

      .

      En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

      La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

      Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que la querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar sus dichos; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la pretendida deuda planteada en el libelo y objeto principal en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

      De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…”.

      Ahora bien, este órgano jurisdiccional verifica que si bien se solicitó el pago de una diferencia de Cesta Tickets, no se presentó a este tribunal prueba fehaciente o circunstancia alguna de la cual se evidencie que exista alguna deuda por dicho concepto que deba ser cancelada a favor de la querellante, en tal sentido y para fundamentar dicha solicitud la querellante aparte de su libelo -en el cual solo indicó las cantidades peticionadas- se limitó a indicar de forma genérica y abstracta los conceptos solicitados, sin evidenciarse que se trate de un verdadero cálculo que haga entrever a este Tribunal que realmente exista una deuda a su favor.

      En consecuencia, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar que efectivamente la administración querellada, le adeude tal reclamación. De esta forma, no ilustro a quien decide, donde radica la pretendida diferencia en dicho concepto, siendo totalmente su carga procesal la de demostrar a quien juzga, que la administración querellada, le adeuda una diferencia de Cesta Tickets en los meses de Diciembre de 2008, Enero 2009, Febrero 2009, Marzo 2009, Abril 2009, Mayo 2009, Junio 2009, Julio 2009, Agosto 2009, Septiembre 2009, Octubre 2009, Noviembre 2009, Diciembre 2009, Enero 2010, Febrero 2010, Marzo 2010, Abril 2010, Mayo 2010, Junio 2010, Julio 2010, Agosto 2010, Septiembre 2010, Octubre 2010, Noviembre 2010, Diciembre 2010, Enero 2011, Febrero 2011, Marzo 2011 y Abril de 2011. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por Improcedente el pago de la Diferencia de Cesta Tickets correspondiente a los meses de Diciembre de 2008 hasta el mes de Abril de 2011, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar el pago de tal concepto, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre ella; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de alguna diferencia de Cesta Tickets, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   3. - De la diferencia salarial por la Prima de antigüedad respecto a los meses de Diciembre de 2010 hasta Mayo de 2011 y la no cancelación del mes de Sueldo correspondiente a Diciembre de 2010.

      Reclama la querellante el pago de una diferencia salarial –a su decir- generada por la no cancelación por parte de la administración recurrida, de la prima de antigüedad, respecto de los meses de Diciembre de 2010, Enero 2011, Febrero 2011, Marzo 2011, Abril de 2011, todos estos, a razón de Bolívares Veinte (Bs. 20,00) y el mes de Mayo de 2011, a razón de Bolívares Veinticuatro (Bs. 24,00).

      Así mismo, solicita el pago del mes de sueldo correspondiente a diciembre de 2010, en tanto- a su decir- no le fue debidamente cancelado.

      De la revisión efectuada a las actas procesales, se constata lo siguiente:

      - Riela al folio 166, C.d.T. emitida por la Sub- Dirección de Personal del Centro Hospital “Dr. J. M. Carabaño Tosta”, en Maracay estado Aragua, de fecha 15 de abril de 2011, en la que se deja constancia que la ciudadana M.D., presta servicios en el referido nosocomio, desde la fecha 16 de mayo de 2005

      - Copia de Resolución Nº DGRHAP/CR Nº 3921, de fecha 22 de Junio de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual resuelve la Clasificación de la ciudadana M.D. en el cargo de Enfermera II.

      - Corre inserto al folio 139, Copia de Movimientos efectuados en la Cuenta Nomina de la recurrente, en la que se evidencia el no deposito o pago de nomina en el mes de Diciembre de 2010.

      - Riela al folio140, Copia de Comprobante de pago, correspondiente al mes de Enero de 2011, en el cual se evidencia la cancelación efectiva a la querellante del sueldo respectivo y la no inclusión del pago de la prima de antigüedad reclamada.

      - Corriente al folio141, consta Copia de Comprobante de pago, correspondiente al mes de Febrero de 2011, en el cual se evidencia la cancelación efectiva a la querellante del sueldo respectivo y la no inclusión del pago de la prima de antigüedad reclamada.

      - Riela al folio142, Copia de Comprobante de pago, correspondiente al mes de Marzo de 2011, en el cual se evidencia la cancelación efectiva a la querellante del sueldo respectivo y la no inclusión del pago de la prima de antigüedad reclamada.

      - Consta al folio143, Copia de Comprobante de pago, correspondiente al mes de Abril de 2011, en el cual se evidencia la cancelación efectiva a la querellante del sueldo respectivo y la no inclusión del pago de la prima de antigüedad reclamada.

      - Corren insertos a los folios 115 al 138, Copias de Comprobantes de pago, correspondientes a los meses de Noviembre de 2008, Diciembre de 2008, Enero 2009, Febrero 2009, Marzo 2009, Abril 2009, Mayo 2009, Junio 2009, Julio 2009, Agosto 2009, Septiembre 2009, Octubre 2009, Noviembre 2009, Diciembre 2009, Enero 2010, Febrero 2010, Marzo 2010, Abril 2010, Mayo 2010, Junio 2010, Julio 2010, Agosto 2010, Septiembre 2010, Octubre 2010 y Noviembre 2010, en los cuales se evidencia la cancelación efectiva a la querellante, de la asignación por Prima de Antigüedad.

      - Consta al folio 185, copia de Oficio Nº 002 de fecha 18 de febrero de 2011, suscrito por la Dirección de Personal del Instituto recurrido, en la que se le manifiesta a la hoy querellante que debe consignar ante la Sub Dirección de Personal una serie de recaudos, para poder elevar a consulta de la División de Administración de Pagos (Nominas) y así tramitar cualquier falta de sueldo.

      Visto todo lo anterior, cabe destacar que la querellante demostró por los medios probatorios idóneos, su prestación de servicios en el Centro Hospitalario “Dr. J. M. Carabaño Tosta”, en Maracay estado Aragua, desde la fecha 16 de mayo de 2005 (vid. Folio 166), ejerciendo el cargo actualmente de Enfermera II, tal como se desprende de la Resolución Nº DGRHAP/CR Nº 3921, de fecha 22 de Junio de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual resuelve su Clasificación en el mencionado cargo. (vid. Folio 15). Siendo acreedora del pago de la Prima de Antigüedad reconocida mediante la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como efectivamente la administración recurrida en primer momento procedió a cancelarle.

      Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional confirma el derecho que tiene la querellante, en primer termino a que se le efectúe el pago de su sueldo correspondiente al mes de Diciembre de 2010 y que la administración recurrida solo señala que le dio respuesta a la solicitud de dicho pago y que se le solicito “recaudos que no ha presentado para poder tramitarle por ante la División de Administración de Pagos (Nominas) cualquier diferencia de salario” (Vid. Folio 178 y 185). Y en segundo lugar, el concepto de prima de antigüedad que evidentemente no fue cancelada a los meses de Diciembre de 2010, Enero 2011, Febrero 2011, Marzo 2011, Abril de 2011 y Mayo 2011, cada uno de estos, a razón de Bolívares Veinte (Bs. 20,00), toda vez, que la recurrente no logro demostrar que ciertamente la prima de antigüedad correspondiente al mes de Mayo de 2011, deba ser cancelada a razón de Bolívares Veinticuatro (Bs. 24,00), como pretende hacer ver la querellante.

      En este sentido, quien decide declara Procedente el pago de sueldo correspondiente al mes de Diciembre de 2010, tomando en consideración el sueldo devengado y demostrado a los autos, a razón de (Bs. 1.473,21) monto al cual se le practico las deducciones legalmente establecidas y la inclusión de la asignación por Prima de Antigüedad correspondiente a dicho mes, en la cantidad de (Bs. 20,00). Igualmente, se declara Procedente el pago de la Diferencia Salarial generada por la no cancelación de la prima de antigüedad, respecto de los meses de Enero 2011, Febrero 2011, Marzo 2011, Abril 2011 y Mayo 2011, cada uno, a razón de Bolívares Veinte (Bs. 20,00), lo que genera un total de Bolívares Cien (Bs. 100,00), y así se decide.-

      En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.J.D.L., identificada supra; contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”. Así se decide.

6. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: