Sentencia nº 00406 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Abril de 2015

Fecha de Resolución:22 de Abril de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2008-0959
Ponente:Emiro García Rosas
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2008-0959

Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2008 los abogados Emercio APONTE SULBARÁN y H.N.P.D.P. (números 6.087 y 54.190 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCÓN (INVIALFA) (creado en fecha 29 de mayo de 1995 y posterior Reforma Parcial publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2006 del Estado Falcón), interpusieron demanda por cumplimiento de contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL (inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 6 de Noviembre de 1956, bajo el Nº 53, Libro 42, Tomo 1ero. e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el No. 51), como fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTOR A ZACO, S.A. (inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 1 de noviembre de 2000, bajo el Nº 16, tomo 41-A).

El 25 de noviembre de 2008 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.

En fecha 17 de diciembre de ese mismo año el referido Juzgado admitió la demanda y ordenó emplazar a la Compañía Anónima de Seguros La Occidental en la persona de uno de sus representantes para que compareciera a dar contestación dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación. Asimismo, ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

En fecha 21 de enero de 2009 se libró la citación a la demandada y la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

Por diligencia del 29 de enero de 2009 el apoderado judicial del demandante indicó la dirección de la demandada a los fines de practicarse la citación.

En fechas 17 de febrero y 24 de marzo de 2009 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación de la Procuradora General de la República, y devolvió la boleta de citación dirigida a la demandada, debido a la “imposibilidad de poder entregarla”, respectivamente.

Mediante diligencia del 24 de marzo de 2009 el abogado J.I. ARGÜELLO SOTO (INPREABOGADO número 58.763), actuando como apoderado de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental consignó poder que acredita su representación y se dio por citado en el presente juicio.

Por diligencia del 14 de abril de 2009 la parte actora solicitó al Juzgado de Sustanciación “se sirva aclarar la situación procesal de las partes” ya que el auto en el que se acuerda la notificación de la Procuradora General de la República se dictó de conformidad con el artículo 96 que rige la materia, el cual suspende el proceso por un lapso de noventa (90) días, siendo que su representado es un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Falcón y la República no es parte demandada en el presente juicio.

Mediante escrito del 13 de mayo del 2009 la parte demandada dio contestación a la demanda y solicitó la intervención de los terceros de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil P.P.P.M. y Yamelis B.L.d.P. (cédulas de identidad números 7.634.414 y 7.687.772).

Por auto del 15 de julio de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió la solicitud de tercería propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada y ordenó citar a los ciudadanos P.P.P.M. y Yamelis B.L.d.P. para que dentro del lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de que constara en autos su citación, vencidos como fueran los ocho (8) días concedidos del término de distancia presentaran sus alegatos, por lo que, se acordó comisionar al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Asimismo, ordenó notificar a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Librados los oficios correspondientes, el 6 de octubre de 2009 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República y del recibo de M.R.W Nº 3-41004008-2 dirigido al Juez Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 3 de noviembre de 2009 fue recibido en esta Sala el oficio número 329-2009 mediante el cual la Jueza del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia envió la comisión librada por ese Tribunal, en la que se dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación de los ciudadanos Yamelis B.L.d.P. y P.P.P..

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2009 el Juzgado de Sustanciación se reservó el escrito de promoción de pruebas presentado en esa misma fecha por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandada para el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

El 8 de diciembre de 2009 se recibió oficio N° G.G.L.-C.C.P. 001358 de fecha 7 del mismo mes y año, mediante el cual el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, actuando por delegación de la Procuradora General de la República, acusó el recibo de la notificación remitida por esta Sala.

En fecha 26 de enero de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales producidas por la parte demandada en el Capítulo I, numerales “1” y “26” del escrito de promoción de pruebas, el cual se contrae a reproducir el mérito favorable de los autos, así como también las documentales producidas con el referido escrito en el Capítulo I numerales “2” al “25”. Asimismo, con respecto al contenido del Capítulo II, estimó que las consideraciones allí efectuadas como “DE LAS CONFESIONES ESPONTÁNEAS” son valoraciones que le corresponderá hacer a la Sala en su oportunidad. Igualmente, admitió la prueba de exhibición solicitada en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas, por lo que ordenó al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) exhibir la documentación mencionada en ese capítulo. Finalmente admitió la testimonial promovida en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la ciudadana Xiolema VILLALOBOS, por lo que acordó comisionar para su evacuación al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

En fecha 11 de febrero de 2010 se libraron los oficios Nros. 0195 y 0196, y el 4 de marzo de 2010 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de M.R.W. Nº 3-54178443-3 de fecha 3 de marzo de 2010, dirigido al Juez Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Por auto del 11 de marzo de 2010 el Juzgado de Sustanciación “observa que en la decisión de admisión de pruebas dictada en fecha 26 de enero de 2010, se omitió el pronunciamiento relativo a la admisión de la ratificación por vía testimonial promovida por la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL”, y la admitió por no ser manifiestamente ilegal o impertinente, acordando comisionar para su evacuación al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y ordenando remitir copia certificada del documento a ratificar. Asimismo, se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

Librados los oficios Nros. 0484 y 0485 y practicada la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, se recibió en fecha 7 de abril de 2010 oficio Nº 0166-2010/C-1090 del 17 de marzo de 2010 del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante el cual remitió la comisión que fue conferida mediante oficio número 0196 del 11 de febrero de 2010.

Mediante diligencia del 7 de abril de 2010 la representación judicial de la parte demandada solicitó una prórroga del lapso de evacuación de pruebas, el cual fue concedido por auto del 13 de abril de 2010.

En fecha 22 de abril de 2010 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

Por auto del 27 de abril de 2010 el Juzgado de Sustanciación, vista la notificación practicada a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual suspende la causa por el lapso de treinta (30) días continuos, acordó oficiar al Tribunal comisionado en fecha 16 de marzo de 2010 a los fines de informarle de la referida suspensión.

En fecha 29 de abril de 2010 el Juzgado de Sustanciación dejó sin efecto el auto dictado el 27 de abril de 2010 debido a que “constaba en autos las resultas de la comisión librada”.

En fecha 12 de mayo de 2010 se recibió oficio Nº 0260-2010/C-1098 del 27 de abril de 2010 del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante el cual remitió el resultado de la comisión número 0484 conferida a ese Tribunal en fecha 16 de marzo de 2010.

Mediante diligencias de fecha 13 de mayo y 10 de junio de 2010 el apoderado judicial de la parte demandante solicitó se fijara el acto de informes.

El 15 de julio de 2010, concluida la sustanciación de la causa, se ordenó pasar el expediente a la Sala.

En fecha 27 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes escritos.

El 30 de septiembre y 27 de octubre de 2010 se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandada y de la demandante, quienes consignaron por Secretaría sus conclusiones escritas.

El 10 de noviembre de 2010 se dijo “VISTOS”.

Por auto de fecha 26 de mayo de 2011 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

Mediante diligencias de fechas 20 de febrero y 30 de abril de 2013 la parte actora solicito se dictara pronunciamiento.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G. el día 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del M.T. las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

El 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

En fecha 14 de enero de 2014 debido a la incorporación de la Tercera Suplente, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada M.M.T.; Magistrado E.R.G. y Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Mediante diligencia del 14 de mayo de 2014 la parte actora solicitó se dictara sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir con base en las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2008 los abogados Emercio APONTE SULBARÁN y H.N.P.D.P., actuando como apoderados judiciales del INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCÓN (INVIALFA), interpusieron demanda por cumplimiento de contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL como fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. con fundamento en lo siguiente:

Que consta de documento identificado con el número 49-101953 autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 2007, bajo el Nº 68, tomo 112, que la Compañía Anónima de Seguros La Occidental se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., hasta por la cantidad de tres mil ochocientos veintisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintidós bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 3.827.836.522,69), actualmente expresada en la cantidad de tres millones ochocientos veintisiete mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.827.836,52), para garantizar el reintegro del anticipo otorgado con motivo de la ejecución del Contrato de Obras Nro. INV-OB-M-2007-FIDES-042 de fecha 31 de julio de 2007, el cual tenía por objeto las “MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO FALCÓN. II ETAPA”.

Que en las Condiciones Generales de la mencionada fianza de anticipo se estableció que la indemnización que tuviese lugar sería pagada por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que diera lugar al cobro y del monto correspondiente.

Que además, consta documento identificado con el número 50-1013254 autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 2007 bajo el Nº 69, tomo 112 que la Compañía Anónima de Seguros La Occidental, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. hasta por la cantidad de setecientos sesenta y cinco millones quinientos sesenta y siete mil trescientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 765.567.304,54), actualmente expresada en setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30), para garantizar a su representado el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resultaran a cargo de la contratista conforme a las cláusulas establecidas en el contrato de obras suscrito.

Que consta documento autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, en fecha 12 de julio de 2007, bajo el Nº 43, tomo 115, donde se modifica el artículo 4 de las condiciones generales de la fianza de fiel cumplimiento, para aumentar el término de notificación que había de hacerle su representado a la Compañía Anónima de Seguros La Occidental de quince (15) días a treinta (30) días.

Que en el citado Contrato de Obras INV-OB-M-2007-FIDES-042, celebrado entre su representado y la contratista afianzada, para: “MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO FALCON” se dejó establecido que se regiría por el Decreto Nº 1.417, mediante el cual se dicta la Reforma del Decreto Nº 1.821, de fecha 30-08-91, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, condiciones que formarían parte integrante del contrato y además por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas Nº 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008 publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.877 extraordinario de fecha 14 de marzo de 2008.

Que en dicho contrato de obras “se convino que LA CONTRATISTA , se obliga a efectuar para el `EL INSTITUTO´ a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo la ya referida obra” (sic).

Que el precio convenido para la ejecución de la obra “sin perjuicio de lo establecido en los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 (…)” fue la suma de siete mil seiscientos cincuenta y cinco millones seiscientos setenta y tres mil cuarenta y cinco bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 7.655.673.045,38), ahora expresado en siete millones seiscientos cincuenta y cinco mil seiscientos setenta y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 7.655.673,04), incluido el Impuesto al Valor Agregado (IVA); “recursos éstos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)”.

Que la referida obra tenía que iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la suscripción del contrato, con un lapso de ejecución de ocho (8) meses y (1/2) medio.

Que se estableció la obligación de la contratista afianzada de constituir una fianza de fiel cumplimiento correspondiente al 10% del monto total de la obra, así como una fianza de anticipo, de conformidad con el artículo 53 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de 1996.

Que la contratista afianzada recibió un anticipo por la cantidad de tres mil ochocientos veintisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintidós bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 3.827.836.522,69), actualmente expresada en la cantidad de tres millones ochocientos veintisiete mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.827.836,52), el cual corresponde al 50% del monto contratado y que le fue entregado en virtud de haber cumplido con el otorgamiento de la mencionada fianza de anticipo.

Que en fecha 24 de marzo de 2008 su representado a través de la empresa de inspección INPROCONS, C.A. realizó un informe técnico de corte y cuenta con el fin de mostrar un balance físico y financiero de las cantidades de obra ejecutadas por la contratista afianzada.

Que del citado informe se reflejó que la contratista afianzada tiene paralizados los trabajos sin causa justificada.

Que de dicho informe también se evidenció que la contratista afianzada cobró la valuación de anticipo mencionada en el contrato, de la cual sólo amortizó la suma de setecientos cinco millones trescientos ochenta y cinco mil noventa y siete bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 705.385.097,18) ahora expresados en setecientos cinco mil trescientos ochenta y cinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 705.385,09) y resta por amortizar la cantidad de tres mil ciento veintidós millones cuatrocientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 3.122.451.425,51) ahora expresados en tres millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 3.122.451,42).

Que se produjo el incumplimiento por parte de la contratista afianzada del artículo 127 numeral 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas de 2008, así como también del artículo 116 literales E y K del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de 1996.

Que en virtud del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el mencionado contrato, mediante Resolución Nº 1-2007 de fecha 24 de marzo de 2008 el Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) procedió a rescindir el referido contrato de obras.

Que se realizó la notificación a la contratista afianzada de la referida resolución de conformidad con lo establecido en el referido Decreto y en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 28 de marzo de 2008 su representado notificó por escrito a la Compañía Anónima de Seguros La Occidental de la aludida rescisión del referido contrato de obras, de conformidad con los artículos 4 y 11 de las condiciones generales de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento.

Que en el artículo 1 de las referidas condiciones generales de las aludidas fianzas se expresa que la Compañía Anónima de Seguros La Occidental está obligada a indemnizar a su representada hasta el límite de la suma afianzada en los respectivos contratos de fianza, así como los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento de las obligaciones que los mencionados contratos garantizan.

Que la Compañía Anónima de Seguros La Occidental, es fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa contratista Constructora Zaco, S.A. conforme a las citadas fianzas, que se le notificó de la rescisión del contrato, que renunció a los beneficios acordados por los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, por estar así establecido en las disposiciones especiales que constan en las precitadas fianzas; que la rescisión del citado contrato se debió a las faltas de la contratista; que se le venció el término para honrar las obligaciones contraídas en las respectivas fianzas, y a pesar de las múltiples gestiones de cobro que se le han hecho, la Compañía Anónima de Seguros La Occidental no ha pagado a su representada la suma que le adeuda por concepto de reintegro del anticipo no amortizado, así como tampoco la suma correspondiente al 10% del monto del contrato de obras, por concepto de indemnización en virtud del incumplimiento de la referida contratista.

Finalmente, solicitaron lo siguiente:

Por todos los fundamentos expuestos es por lo que (…) demandamos a la ya identificada sociedad mercantil C.A. OCCIDENTAL DE SEGUROS, en su carácter de fiadora solidaria de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, C.A. (ZACO, C.A.), anteriormente identificada, para que convenga en pagarle a su representado, las cantidades anteriormente mencionadas y las cuales procedemos a determinar a continuación:

1) TRES MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 3.122.451.425,51), lo que equivale a la cantidad de: TRES MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (BSF. 3.122.451,42), según el artículo 1 de la Ley de Reconversión Monetaria, que adeuda por concepto de reintegro de anticipo y 2.- SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 765.567.304,53) lo que equivale a la cantidad de: SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (BsF. 765.567,30), según el artículo 1 de la Ley de Reconversión Monetaria, que adeuda conforme a la fianza de fiel cumplimiento, por concepto de indemnización calculada en un 10% del monto contratado y no ejecutado en su totalidad.-

Ambos conceptos en su totalidad suman la cantidad de: TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DIECIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.888.018.730.04), lo que equivale hoy a la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DIECIOCHO (…).

Pero es el caso, que no obstante que C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, es fiadora solidaria y principal pagadora de LA CONTRATISTA, conforme a las citadas fianzas de reintegro y de fiel cumplimiento; que se le notifico de la Resolución del Contrato Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042, que renunció a los beneficios acordados por los articulo 1.833, 1834 y 1.836 del Código Civil, por estar así establecido en las Disposiciones Especiales que constan en las precitadas fianzas; que la resolución del citado contrato se debió a las ya señaladas faltas del afianzado, es decir, de LA CONTRATISTA; que se le venció el termino para honrar las obligaciones contraídas en las respectivas fianzas de fiel cumplimiento y de reintegro y en la obligación de que está de cancelar las sumas afianzadas conforme a las citadas fianzas, y además a las múltiples gestiones de cobro que se han hecho al respecto, a la fecha nuestro representado no ha logrado que la dicha empresa de seguros le cancele la suma de TRES MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 3.122.451.425,51), lo que equivale hoy a la cantidad de: TRES MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (BSF. 3.122.451,42), que adeuda por concepto de reintegro, y que es el saldo restante de la suma de Bs. TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.827.836.522,69), lo que equivale a la cantidad de: TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. f 3.827.836,52) que recibió su afianzada, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, C.A. (ZACO, C.A.) en calidad de anticipo, ya que esta, únicamente amortizo a ese anticipo la suma de SETECIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 705.385.097,18), lo que equivale hoy a la cantidad de: SETECIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CÉNTIMOS (BSF. 705.385,09); como tampoco le ha cancelado a nuestra representada la suma de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 765.567.304,54), correspondiente al 10% del monto contratado y referido en dicho contrato No. INV-OB-M-2007-FIDES-042, lo que hoy equivale a SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.F. 765.567,30), lo cual esta obligada a cancelar dado el incumplimiento de LA CONTRATISTA, al fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones establecidas en el susodicho contrato

(sic).

Finalmente fundamentó la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.813 del Código Civil Venezolano.

II

CONTESTACIÓN

Mediante escrito del 13 de mayo de 2009 el abogado J.I. ARGÜELLO SOTO (INPREABOGADO número 58.763) actuando como apoderado judicial de la Compañía Anónima de Seguros La Occidental dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Que es cierto que su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Zaco, S.A. a través de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y anticipo identificados con los números 50-1013254 y 49-1010953, respectivamente, ambos autenticados en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 2007, tomo 112, bajo los números 69 y 68, respectivamente.

Que resulta cierto que los aludidos contratos de fianzas tenían por objeto por una parte, garantizar a la demandante el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de Constructora Zaco, S.A. de las obligaciones que resultaran a su cargo según el Contrato de Obras Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042, el cual tenía por objeto “MEJORAS A LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO FALCÓN. II ETAPA”, por lo que respecta a la fianza de fiel cumplimiento; y por la otra, el reintegro total del anticipo otorgado a Constructora Zaco, S.A. para la ejecución de la referida obra.

Que en el numeral 3 del Anexo A de dicho contrato de obras, las partes contratantes convinieron que además del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de 1996, formarían parte integrante de dicho contrato de obras, la Buena Pro de fecha 11 de mayo de 2007, la notificación de Buena Pro Nº DG-02590-07 de fecha 18 de julio de 2007, el presupuesto, la memoria descriptiva, el plan de trabajo, el cronograma de desembolso y curva de inversión, y el croquis de la obra.

Que el contrato suscrito entre las partes, relativo a la obra “MEJORAS DE LA VIA T004, CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS DEL ESTADO FALCÓN, II ETAPA”, corresponde a un contrato macro, que fue dividido en varios tramos, según las progresivas definidas en la trayectoria de la vía y que forman parte de los anexos del pliego de licitación, tramos que fueron asignados a diversos contratistas, entre ellos a Constructora Zaco, S.A.

Que del croquis de la obra, y de los diferentes anexos del Pliego de Licitación Nº LS-GOB.FALCÓN.07-FIDES.006, los cuales forman parte integrante del referido contrato de obras, se evidencia el tramo de la referida vía que fue asignado por la demandante a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. y sobre el cual se le dio la Buena Pro.

Que en el croquis general de ubicación se evidencia la trayectoria completa de la vía objeto del contrato macro, desde la salida de Coro hasta el límite con el Estado Lara; así como también, las progresivas del primer tramo, y cuyos trabajos de mejora le fueron adjudicados inicialmente y de manera específica a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A.

Que en el croquis detallado de ubicación se refleja únicamente la trayectoria adjudicada a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., que inicia desde la progresiva 3+600 (monumento J.L.C.) hasta la progresiva 36+700 (puente de Dos Bocas); y “una leyenda que especifica las fallas de vía a atacar, resultando un tramo a mejorar cuya longitud es de 33.10 Kms”.

Que la trayectoria de la vía quedó definida en los anexos del pliego de licitación, en el punto II justificación del proyecto, concretamente el aparte 2.1 identificación del problema, en donde se precisó que “…El tramo de la vía a mejorar inicia en la T004 (Coro-Churugara Nueva) y finaliza en la Población de Las Dos Bocas…”.

Que de los anexos al pliego de licitación en el aparte 2.2 diagnóstico de la situación actual se expresó que “…el tramo en estudio posee una longitud de 33.10 km desde la intersección con la T004 (Coro-Churuguara Vieja) hasta la población de Las Dos Bocas…”.

Que en los anexos del pliego de licitación, concretamente, en el aparte III relativo a la descripción del proyecto, se mencionó como objetivo general “…Mejorar la vía Coro-Churuguara Nueva, específicamente entre la intersección con la T004 hasta la población de Las Dos Bocas, con el fin de garantizar la transitabilidad a los pobladores de la zona y usuarios de la vía…”.

Que en la m.t. del proyecto, que forma parte también de los anexos del pliego de licitación, al referirse a la ubicación del mismo se dijo lo siguiente:

…Zona Sur del Estado Falcón, específicamente inicia en la vía T004 (Coro-Churuguara Nueva) y finaliza en la población de las Dos Bocas, comunica los Municipios Miranda y Colina con el resto del Estado, posee una longitud de 33,10 kms…

.

Que en la referida m.t. del proyecto, también se explica que la longitud total de la vía es de “…125,10Km desde T004 a Churuguara a mejorar 33,10Kms desde T004 hasta las Dos Bocas…”.

Que en la m.t. se incluyen las actividades necesarias para mejorar la vía, las cuales comprenden:

  1. II: Justificación del Proyecto, este explica en detalle los trabajos que ameritan la ejecución del proyecto en su diferentes puntos:

    2.1. Identificación del Problema: describe que el tramo de vía a mejorar inicia en la T004 (Coro-Churuguara Nueva) y finaliza en la Población de las Dos Bocas.

    2.1. Diagnóstico de la Situación Actual, en la cual se menciona que el tramo de estudio posee una longitud de 33.10Km, define los problemas más resaltantes los cuales se indican en los cómputos métricos y croquis detallado de ubicación; mencionamos algunos de ellos tales como: 2.2.1) la vegetación y escombros en los laterales de la vía; 2.2.2) daños en el sistema de drenaje; 2.2.5) Tramos de carpeta de rodamiento y base deteriorada; 2.2.6) Derrumbes en los laterales de la vía; 2.2.7) Falta de demarcación.

  2. III. Descripción del Proyecto, resaltamos el punto 3.4. Metas a Evaluar, en las que se define los trabajos que deben ejecutarse en este tramo, no obstante en el mismo se extiende la labor de suministro y colocación de delineadores h.h. la progresiva 0+000 y hasta la 36+700. Estas actividades son idénticas a las mencionadas en la Memoria Técnica”.

    Que si se verifican las actividades a ejecutar en el tramo de 33,10 kms desde el monumento J.L.C. (3+600) hasta el punto de las Dos Bocas (36+700) con el documento definido como “Cómputos Métricos” sellado por la comisión de licitaciones del Estado Falcón, a los efectos de determinar su correlación, se puede verificar que cada una de las actividades descritas en los documentos de justificación del proyecto y de memoria descriptiva se ubican en las partidas descritas en el documento de cómputos métricos anexo al referido pliego de licitación.

    Que la correlación de las referidas partidas es la siguiente:

    Actividades indicadas en los Documentos Anexos del Pliego Licitatorio Cómputos Métricos
    Deforestación liviana y limpieza de rastrojos y vegetación baja en los laterales de la vía. Partida 2
    Escarificación y carga de carpeta de rodamiento y base deteriorada Partida 6
    Remoción de Alcantarillas metálicas existentes Partidas 9
    Daños en el sistema de drenaje Partidas 10 y 11
    Derrumbes en los laterales de la vía Partida 19-23
    Reparación pavimento por fallas de borde utilizando material de granzón Partidas 25-26
    Imprimación asfáltica, bacheo, sello de grieta y colocación de mezcla asfáltica Partidas 29-35
    Falta de demarcación Partidas 38-41

    Que de acuerdo con la inspección realizada en el lugar por la sociedad mercantil VILLALEÓN Ajustadores de Pérdidas (inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº S-1626), en fecha 13 de marzo de 2008, en presencia de representantes del Instituto demandante y de la empresa INPROCONS, C.A., contratada por este para realizar la inspección de la obra, se pudo verificar que la contratista afianza.C.Z., S.A, poseía un punto o almacén de materiales y maquinarias ubicados cerca de la progresiva 68+200.

    Que en la aludida inspección la empresa ajustadora de pérdidas corroboró que según solicitud de la demandante, la contratista afianzada inició los trabajos en otro tramo diferente al que le fuera adjudicado vía licitación y sobre el cual se le dio la respectiva Buena Pro, en virtud del inicio de actividades en el tramo original, por parte de otra contratista.

    Que la referida ajustadora de pérdidas constató que la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. inició sus trabajos desde “la progresiva 66+900 hasta la 92+500, el cual le habría sido reasignado, y que resulta totalmente distinto, en características y longitud al que le fue asignado inicialmente”.

    Que el tramo reasignado a Constructora Zaco, S.A. por el ente contratante es mayor en kilómetros y totalmente diferente en topografía y actividades a realizar, “existiendo más de 7 fallas de borde que el ajustador pudo visualizar en sus inspecciones todas en graves condiciones, y ubicadas en las progresivas (59+300, 66+900, 68+200, 75+900, 85+800, 86+200, 92+500), versus 3 fallas de bordes mencionadas en el proyecto inicial, para el tramo adjudicado por vía licitatoria a la contratista afianza.C.Z., S.A”.

    Que los hechos descritos se corresponden con el contenido de la valuación de obra ejecutada, de fecha 31 de julio de 2007, donde se muestran partidas por trabajos ejecutados no incluidas en los documentos relativos al proyecto original y que se detallan a continuación:

    PARTIDA Nº DESCRIPCIÓN CANTIDAD
    46 Transporte no urbano, a distancias mayores de 200mts de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), medido en camiones a distancias comprendidas entre 10 y 15kms (D:10,12kms). 15.974,62
    51 Relleno con material de filtro para subdrenaje incluye el material de filtro (piedra bruta) 162.53
    65 Excavación a máquina para la posterior rectificación de fallas de borde en taludes con inclinación mayor a 60º empleando equipo retroexcavadora de oruda, carga y transporte hasta 200mts y descarga. 72.91
    72 Transporte no urbano en camiones de material de filtro (piedra bruta) a distancias mayores de 20kms (en zona alta) D: 69,55kms 11.303,96
    75 Transporte no urbano de materiales relativos a bacheo de sub-bases y/o bases, a distancias mayores de 20kms (zona alta) D: 75,15 kms. 34.748,61

    Que de la referida valuación de obra ejecutada “se puede observar que existe variación en las cantidades de unidades previstas en el proyecto inicial en cómputos métricos, y señaló específicamente, las partidas 1, 2, 4, 7, 8, 12, 13, 14, 26 y 36”.

    Que “la suma de estas partidas y las adicionales corresponden a la obra ejecutada, valorada por el ente contratante demandante, en Bs. 705.385.097,18, según se afirma en el propio libelo de demanda, donde la parte actora señaló lo siguiente:

    `Pero es el caso, que en fecha 24 de marzo de 2008, nuestra representada, el Instituto de Vialidad del Estado Falcón, procedió a realizar un informe técnico de Corte y Cuenta, a través de la empresa INPROCONS, C.A., el cual se anexa en copia marcada con la letra “D”; todo ello con el fin de dar un balance físico y financiero de las cantidades de obra ejecutadas por LA CONTRATISTA y de este informe técnico de corte y cuenta, se desprende que la empresa CONSTRUCTORA ZACO, C.A. realizó el cobro de la valuación de anticipo señalado en el contrato por la cantidad antes citada, de los cuales sólo se había realizado por obra ejecutada, una amortización por un monto de SETECIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 705.385.097,18)…´.

    Que luego de comparadas y analizadas las obras a ejecutar descritas en el pliego de licitación, las partidas establecidas en los cómputos métricos y el total de obra ejecutada por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. “resulta cierta la variación de cantidades establecidas por partidas en los cómputos métricos sobre las realmente ejecutadas”.

    Que la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. ejecutó trabajos en una obra totalmente diferente a la licitada y sobre la cual se le dio la Buena Pro, y distinta a aquella en virtud de la cual su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, y otorgó en consecuencia, las respectivas fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, cuya ejecución se demandó.

    Que se produjo un “(…) cambio de objeto en el contrato de obras INV-OB-M-2007-FIDES-042 suscrito entre el ente demandante y CONSTRUCTORA ZACO, S.A. relativo a las MEJORAS DE LA VÍA T004, CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS DEL ESTADO FALCÓN, II ETAPA, concretamente, en lo que respecta al tramo de 33,10 Km que inicia desde la progresiva 3+600 (Monumento J.L.C.) hasta la progresiva 36+700 (Puente de Las Dos Bocas)”, y en virtud del cual su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora.

    Que “en comunicación Nº 229/02/08 de fecha 15 de febrero de 2008 dirigida al contratista CONSTRUCTORA ZACO, S.A. donde señaló entre otras cosas lo siguiente:

    `…Por último es oportuno señalar que, si bien es cierto que se suscitaron cambios en el proyecto, en pro de los intereses de las comunidades y de la mejor inversión de los recursos asignados, no menos cierto es que dichos cambios fueron aceptados por ustedes una vez que en noviembre del 2007 fueron presentados ante este organismo la documentación correspondiente a la consulta de precios de las obras adicionales, constituyéndose tal acción en una aceptación de dichos cambios, tal y como se había acordado en reuniones anteriormente sostenidas con ustedes…´ (sic).

    Que además, el demandante alegó que la contratista afianzada no dio término a la ejecución de las obras correspondientes al referido contrato de obras, y decidió rescindir el contrato.

    Que los cambios solicitados por el ente contratante fueron aceptados tácitamente por el contratista en noviembre de 2007, “cuando presentó a dicho instituto la consulta de precios de las obras adicionales” y la contratista afianzada “alegó no haber recibido de parte del INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA) la aprobación del presupuesto de obras adicionales y el análisis de precios unitarios, correspondientes a la nueva obra que le fue asignada” (sic).

    Que en fecha 2 de noviembre de 2007 la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. por intermedio del Ing. E.A., Ingeniero Residente, remitió comunicación a la empresa INPROCONS, C.A. donde le hace saber que se anexa el presupuesto de obras adicionales del proyecto modificado.

    Que en comunicación de fecha 13 de noviembre de 2007 la contratista afianzada le presentó al ente contratante, para su revisión y posterior conformación un original y dos copias del presupuesto de obras adicionales, donde se reflejó el presupuesto original, la consulta de precios con sus respectivos análisis, la memoria explicativa, las copias del contrato y las actas respectivas y le manifestó al ente contratante que “no dispuso de ningún proyecto para la ejecución de obras adicionales”.

    Que el 14 de enero de 2008 la contratista remitió nueva comunicación a la empresa INPROCONS C.A. donde se quejó nuevamente de la falta de respuesta del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) “en relación con las obras extras solicitadas, y le recuerda que en la reunión sostenida en la Presidencia de INVIALFA con representantes de la Contraloría, Procuraduría, Consultoría Jurídica, entre otros, se acordó el inicio de los trabajos en la misma fecha, siempre y cuando se tuviese respuesta por parte del instituto demandante con relación a las obras extras previamente entregadas por dicho instituto para así determinar el alcance de la obra mediante la ejecución del presupuesto modificado”.

    Que en fecha 17 de enero de 2008 la contratista afianzada le envía comunicación a la presidencia del Instituto demandante, donde le menciona lo siguiente:

    `En atención a su solicitud estamos anexando por segunda vez en (01) Original y una Copia de las Obras Extras con su Análisis de Precios Unitarios para la ejecución de la obra en referencia lo cual no era una condición para poder realizar la revisión de las mismas, ya que se podía trabajar con las Carpetas entregadas anteriormente; estos Análisis no presentan cantidades porque dependiendo de su aprobación es que se podrá levantar el Presupuesto Modificado donde si se reflejarán las cantidades, en otro orden de ideas aprovecho la oportunidad para recordarle que en la reunión sostenida en la Secretaría de Gobierno el día 18/12/2007 Ud. Hizo el compromiso de comunicarle a la Compañía Aseguradora La Occidental nuestro garante en las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, sobre la paralización del proceso administrativo que se quería ejercer sobre la Obra y hasta la fecha la Aseguradora no ha recibido ningún comunicado al respecto.

    Por ello solicito de sus buenos oficios para tratar de solucionar todo lo expuesto anteriormente para poder dar inicio de una vez a los trabajos en bien de todos los involucrados…´ (sic).

    Que es hasta el 30 de enero de 2008 cuando la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. recibe una comunicación mediante la cual “el ente contratante le hace entrega de una copia de los Análisis de Precios corregidos, correspondiente a la Consulta de Obras Adicionales Nº 1, como complemento de la Consulta retirada el día 29 de enero de 2008”.

    Que en la misma fecha, 30 de enero de 2008, la empresa INPROCONS, C.A., remitió comunicación a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. donde le dice que dicha empresa acordó el levantamiento topográfico de las fallas presentes en la vía, a fin de sacar los cómputos métricos y una vez aprobado los costos tener el monto estimado de la variación con respecto al proyecto original, ya que esa actividad no había sido realizada hasta la fecha.

    Que el Instituto demandante presentó un presupuesto respecto al cual la contratista afianzada, mediante comunicación de fecha 19 de febrero de 2008, alegó que los precios corregidos se encontraban muy por debajo de los precios actuales del mercado, por lo que no dio reinicio a los trabajos; y debido a esto no se hizo el levantamiento topográfico, memoria explicativa ni cronograma de trabajo actualizado para el nuevo tramo.

    Que en fecha 24 de marzo de 2008 el Instituto demandante resolvió dictar el acto de rescisión del contrato, “en virtud de lo previsto en el Art. 127 Numeral 8 del Decreto 5929 sobre Contrataciones Públicas”.

    Que el tratamiento administrativo que se le dio al mencionado contrato de obras fue el de obras adicionales para el proyecto original, “cuando lo cierto es tal y como quedó demostrado en los particulares precedentes, que los nuevos trabajos encomendados corresponden a una obra diferente producto de un proyecto diferente, y no a obras adicionales para el proyecto original”.

    Que no se trata de obras cuyos precios unitarios no hubieran sido previstos en el presupuesto original del contrato o de simples modificaciones de la obra original solicitadas por el ente contratante, sino de un proyecto completo que difiere en todos sus aspectos esenciales del proyecto inicialmente adjudicado a la contratista afianzada.

    Que los trabajos encomendados a la contratista afianzada tampoco pueden ser calificados como obras extras u obras complementarias al proyecto licitado, ya que no se trata de simples omisiones o de errores de presupuesto o de cómputos métricos, de especificaciones o de planos del proyecto original.

    Que se modificó “el objeto del contrato suscrito mediante la asignación de otro tramo de la vía diferente a Constructora Zaco, S.A. sin proyecto, sin especificaciones, sin licitación y sin notificar a los garantes del proyecto original”.

    Que “si bien es cierto como lo ha señalado la doctrina administrativa más calificada, en el curso de la ejecución de los contratos administrativos, el ente contratante tiene la facultad de modificar la extensión de las prestaciones que debe efectuar el contratista, por las exigencias del interés general de la comunidad, no menos cierto es que la doctrina ha señalado también que dicho interés general debe ser conciliado con el interés privado del contratista”.

    Que la doctrina ha aceptado el derecho que tiene el contratista a ser indemnizado íntegramente por el aumento de gastos que resultare de las innovaciones introducidas por la Administración y que ocasionan la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

    Que la potestad de modificación unilateral de los contratos administrativos se encuentra reglada en los artículos 4 y 32 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de 1996.

    Que para la validez de los acuerdos o convenios celebrados entre el ente contratante y el contratista que contengan una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse deberán cumplirse previamente los mismos requisitos y trámites que el ente contratante exige para la celebración de contratos de obra.

    Que “no consta que se hayan cumplido previamente en la nueva obra los requisitos exigidos para la obra original cuya Buena Pro le fuera adjudicada a la contratista afianzada por su representada, entre ellos el otorgamiento, corrección y/o modificación de las fianzas otorgadas por su representada”.

    Que de conformidad con el artículo 32 del referido Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de 1996 toda modificación de la obra introducida después de iniciada debe ser notificada a los garantes.

    Que las referidas modificaciones a la obra que produjeron un cambio de objeto del contrato, no fueron en modo alguno notificadas a su representada como garante de la obra cuya Buena Pro se adjudicó a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. y en virtud de la cual se constituyó en fiadora.

    Que a su representada como garante le correspondía el derecho de saber que la obra había sido sustituida por otra totalmente diferente, que se cambiaría totalmente el proyecto adjudicado en licitación a su afianzada, y que en virtud de ello se cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar, a fin de evaluar el riesgo y decidir si mantenía las garantías en las mismas condiciones o se retiraba como fiador; “aún más cuando el nuevo tramo de la vía asignado a la contratista, tenía características, dificultades topográficas y longitud mayores a la obra inicialmente garantizada con las fianzas”.

    Que en consecuencia, niega, rechaza y contradice la demanda intentada por el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA).

    Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) las cantidades demandadas relacionadas con las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento a que se hacen referencia en el libelo, por cuanto las referidas garantías que fueron otorgadas para una obra en específico y delimitada en los anexos del pliego licitatorio, quedaron sin efecto al no producirse la notificación a su representada de los cambios introducidos al proyecto inicial.

    Que “si la obra fue modificada como admitió la propia parte actora en la comunicación Nº 229/02/08 de fecha 15 de febrero de 2008 dirigida a la contratista CONSTRUCTORA ZACO, S.A., y como se demostró anteriormente al analizar los anexos del pliego licitatorio, y dicha modificación no fue notificada a [su] representada como garante, tal cual lo impone el artículo 32 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación Nº 1.417, de fecha 31 de Julio de 1996, resulta a todas luces obvio que las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo emitidas por [su] representada quedaron sin efecto”.

    Que mediante comunicación de fecha 10 de noviembre de 2008 su representada le notificó al Instituto demandante su decisión de considerar improcedente el reclamo formulado relacionado con el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. en la ejecución de la obra “MEJORAS DE LA VÍA T004, CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS DEL ESTADO FALCÓN, II ETAPA” y en virtud del cual solicitó la ejecución de las fianzas emitidas por su representada, por considerar que el referido contrato fue modificado, “sin llenarse los extremos previstos en el artículo 32 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación Nº 1.417, de fecha 31 de Julio de 1996”.

    Que “sólo para el caso que la anterior defensa resulte desechada, nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] que la contratista afianza.C.Z., S.A., haya incumplido culposamente el contrato de obras garantizado con la fianza”.

    Que niega, rechaza y contradice que la contratista y mucho menos su representada le adeuden cantidad alguna a la parte actora por concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del supuesto y falso incumplimiento por parte del contratista por cuanto tal incumplimiento no tuvo lugar.

    Que no existió demora injustificada en la ejecución de la obra contratada por la demandante y por tanto no existe incumplimiento culposo de parte de la contratista afianzada.

    Que “la segunda obra tampoco se ejecutó, pero lo fue por hechos imputables al ente contratante y no a la contratista, quien no cumplió con sus obligaciones, por cuanto no compensó al contratista por los cambios introducidos al proyecto inicial, la obra y el contrato, mediante la aprobación del nuevo presupuesto contentivo de las variaciones en los precios”.

    Que en el acto de rescisión el ente contratante expresó que el artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas faculta al ente contratante para rescindir el contrato en cualquier momento, cuando el contratista incurra en cualquier falta o incumplimiento de sus obligaciones contractuales, pero no menciona las otras obligaciones supuestamente incumplidas por la contratista.

    Que la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. en ningún caso fue responsable de la paralización de la obra, por cuanto no resulta imputable a ella la decisión del ente contratante de introducir cambios a la obra y al contrato, no existe razón para que sufra los rigores de algo ajeno a ella, y por tanto la Administración estaba en la obligación de compensarle por los nuevos trabajos solicitados.

    Que debe respetarse la ecuación económica de los contratos por lo que la rescisión dictada sólo puede encuadrarse dentro de los supuestos de rescisión por voluntad del dueño de la obra sin que pueda nacer responsabilidad para el contratista y menos aún para su fiadora.

    Que de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil no basta que se trate de un incumplimiento puro y simple para que proceda la responsabilidad civil, es indispensable que ese incumplimiento sea imputable al deudor de la obligación, o sea, es necesario que sea culposo, entendiéndose por esto la inejecución debida a dolo o intención del deudor y la debida culpa propiamente dicha.

    Que para el caso en el que no prosperen las defensas antes expuestas, los contratos de fianza que cursan a los autos establecieron las cantidades máximas hasta por las cuales su representada se constituyó en fiadora de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A.

    Que en el contrato de fianza de anticipo se previó lo siguiente:

    …constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de (…), (…) en lo adelante denominado `EL AFIANZADO´, hasta por la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.827.836.522,69)…

    .

    Que en el contrato de fianza de fiel cumplimiento se estableció lo siguiente:

    …constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de (…), (…) en lo adelante denominado ´EL AFIANZADO´, hasta por la cantidad SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 765.567.304,54)…

    .

    Que para el supuesto negado que fueren declaradas sin lugar las defensas antes nombradas, los montos máximos a pagar por su representada serían los expresados en dichas fianzas, “que expresados en Bolívares Fuertes son los siguientes:

    Por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento: Bs.f 765.567,30

    Por concepto de Fianza de Anticipo: Bs.f 3.827.836,52”.

    Que consta de documento autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nro. 05, Tomo 136 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, “(…) que los ciudadanos P.P.P.M. y Yamelis B.L.D.P. (…) se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores a favor de C.A. De Seguros La Occidental, por todos los contratos de fianzas emitidas por cuenta de la Sociedad Mercantil Constructora Zaco, S.A.”.

    Que los ciudadanos “PEDRO P.P.M. y YAMELIS B.L.D.P., (…) se obligaron a rembolsar de inmediato a nuestra representada cualquier cantidad que esta pagare como consecuencia del incumplimiento de CONSTRUCTORA ZACO, S.A. de las obligaciones afianzadas por [su] representada, aun antes de que ésta efectúe pago alguno y aún antes de que se produzca la subrogación legal de derechos”.

    Que se estableció que en caso de retardo en el cumplimiento de esta obligación pagarían a su representada intereses calculados a la máxima tasa aplicada en las operaciones activas de la Banca Universal, por todo el tiempo que tarde en reembolsarle la cantidad que ella hubiere pagado, más los gastos en que pudiera incurrir ésta como fiadora, incluyendo todos los judiciales como extrajudiciales, costas, honorarios de abogados, indemnizaciones por daños y perjuicios y cualquier otro gasto o indemnización por daño o pérdida que su representada sufriere con ocasión de sus fianzas o del cumplimiento de las condiciones de las mismas y los gastos en que esta tuviere que incurrir por gestiones de cobro judiciales frente a los garantes.

    Además expuso:

    (…) en virtud del supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA ZACO, S.A. su representada ha sido demandada en el presente juicio por el INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCÓN (INVIALFA), a los fines de que en virtud de las fianzas suscritas, sea condenada al pago de las cantidades de dinero demandadas, causándoles graves daños a su representada, motivo por el cual en su nombre C.E.G. a los ciudadanos P.P.P.M. y YAMELIS B.L.D.P. (…) de conformidad con lo establecido en el ordinal 5 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que convengan o a ello sean condenados por esta honorable Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en rembolsar a su representada las cantidades de dinero que en definitiva resulte condenada por dicha Sala a pagar al INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA), por el supuesto incumplimiento en que incurrió CONSTRUCTORA ZACO, S.A., en la ejecución del contrato de obra Nº IVN-OB-M-2007, FIDES-042, garantizado con las fianzas cuya ejecución se demandó en el juicio principal, o bien al pago directo al INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA) de las cantidades demandadas y especificadas en el libelo de demanda que se señalan a continuación:

    PRIMERO: La cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.888.018,72) cantidad esta que corresponde a la estimación de la demanda contentiva de los siguientes conceptos: a) TRES MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.122.451,42) por concepto de reintegro del anticipo al que se hace referencia en el particular primero del petitorio del libelo de demanda; y b) SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 765.567,30) por concepto de las cantidades demandadas relacionadas con la indemnización calculada en un 10% del monto contratado y no ejecutado, a la cual se hace referencia en el particular segundo del petitorio del libelo.

    SEGUNDO: La corrección monetaria de las cantidades demandadas de conformidad con los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela, si a ello llegare a ser condenada su representada.

    TERCERO: Las costas y costos procesales condenados por este tribunal en el caso que sea dictada sentencia en contra de su representada (…)

    .

    III

    PRUEBAS

    A.- Pruebas aportadas por el demandante:

    1. Pruebas producidas conjuntamente con la demanda.

      1.1. Original del Contrato de obra No. INV-OB-M-2007-FIDES-042 y anexos para ejecutar las Mejoras de la Vía T004 Coro-Churuguara Nueva, Municipios Varios, Estado Falcón. II Etapa, celebrado en fecha 31 de julio de 2007 entre el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. (Vid. folios 28 al 31 del expediente judicial).

      1.2. Original del Contrato de Fianza Anticipo N° 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007 celebrado entre las sociedades mercantiles Compañía Anónima De Seguros La Occidental y Constructora Zaco, S.A., por medio del cual la mencionada empresa aseguradora se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la referida contratista hasta por la cantidad de tres mil ochocientos veintisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintidós bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 3.827.836.522,69), actualmente expresada en la suma de tres millones ochocientos veintisiete mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.827.836,52) para garantizar al referido Instituto, el reintegro del anticipo de la cantidad mencionada, según el Contrato de Obra en referencia. Dicho contrato fue autenticado en la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 6 de julio de 2007, anotado bajo el No. 68, Tomo 112 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría y su anexo autenticado en la misma Notaría Pública en fecha 12 de julio de 2007, anotado bajo el No. 43, Tomo 115 de los Libros de Autenticación llevados por la referida Notaría (Vid. folios 8 al 12 del expediente judicial).

      1.3 Original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 06 de julio de 2007, mediante el cual la Compañía Anónima de Seguros La Occidental se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Zaco, S.A. hasta por la cantidad de setecientos sesenta y cinco millones quinientos sesenta y siete mil trescientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 765.567.304,54), actualmente expresada en la suma de setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30), para garantizar al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la empresa afianzada de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según el contrato de obra antes mencionado. Dicho contrato fue autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo en fecha 6 de julio de 2007, anotado bajo el No. 69, Tomo 112 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría y su anexo autenticado en la misma Notaría Pública el 12 de julio de 2007, anotado bajo el No. 44, Tomo 115 de los Libros de Autenticación llevados por la referida Notaría (Vid. folios 14 al 18 del expediente judicial).

      1.4. Original del Informe, sin fecha, presentado por la ciudadana Ingeniera N.M., de la sociedad Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) en su carácter de Ingeniera Inspectora de la Obra, en el que se expone la situación financiera de la misma (Vid. folios 21 y 22 del expediente judicial).

      1.5- Original de la Resolución Nº 1-2007 de fecha 24 de marzo de 2008 emanada del Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) Ingeniero N.W.D.A., mediante la cual decide rescindir el contrato de obra celebrado con la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. (Vid. folio 23 y su vuelto, del expediente judicial).

      1.6- Original de la comunicación de fecha 24 de marzo de 2008 emanada del Ingeniero R.P., Inspector de la sociedad Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras), mediante la cual notifica a la Gerente Técnico del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) la situación acerca de la paralización de los trabajos (Vid. folio 20 del expediente) presenta firma ilegible, fecha y sello húmedo del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA).

      1.7- Original de la comunicación de fecha 24 de marzo de 2008 emanada del Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) Ingeniero N.W.D.A., mediante la cual se le notifica a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. la decisión de ese organismo de rescindir el contrato de obra celebrado con la prenombrada sociedad mercantil (Vid. folio 24 del expediente) presenta firma ilegible, fecha y sello húmedo de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A.

      1.8. Original de la Comunicación de fecha 28 de marzo de 2008 suscrita por el Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) Ingeniero N.W.D.A., en la cual solicita a la empresa Compañía Anónima De Seguros La Occidental el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento celebrados con la empresa Constructora Zaco, S.A. En dicho documento se evidencia un sello de recibido por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental y una firma ilegible (Vid. folio 25 del expediente judicial).

      1.9. Original de instrumento poder otorgado por el Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) Ingeniero N.W.D.A. a los abogados H.P.D.P. y Emercio APONTE SULBARÁN.

    2. Pruebas promovidas en la etapa probatoria.

      La parte demandante no promovió prueba alguna en esta etapa del procedimiento.

      Pruebas aportadas por la demandada:

      En el escrito de promoción de pruebas del 14 de enero de 2010, la representación judicial de la Compañía Anónima de Seguros La Occidental hizo valer el contrato de obras Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042 relativo a la obra “Mejoras de la Vía T004, Coro-Churuguara Nueva, Municipios Varios del Estado Falcón, II Etapa” presentada por el demandante junto con el libelo de la demanda. Igualmente, hizo valer los siguientes documentos:

      2.1. Original del instrumento poder otorgado por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental a los abogados J.I. ARGÜELLO SOTO (ya identificado) y G.S.d. ARGÜELLO (número 65.294 del INPREABOGADO) autenticado en la Notaría Pública (folios 280 al 281 del expediente judicial).

      2.2. Copias fotostáticas del Pliego de Licitación selectiva Nº LS-GOB.FALCÓN.07-FIDES.006 y sus anexos relativos a la obra MEJORAS DE LA VÍA T004, CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS DEL ESTADO FALCÓN, II ETAPA (folios 282 al 343 del expediente judicial).

      2.3. Original del Informe Final de Ajuste de Fianzas de fecha 22 de octubre de 2008, suscrito por la abogada Xiolema VILLALOBOS, en su carácter de representante de la sociedad mercantil Villalobos, León y Asociados (VILLALEÓN) Ajustadores de Pérdidas (folios 344 al 529 del expediente judicial), el cual fue oportunamente ratificado en el juicio por su firmante, esto es: (Xiolema VILLALOBOS), de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

      Respecto a la ratificación vía testimonial del Informe de Fianza consignado, cabe destacar que constan dos (2) declaraciones de la ciudadana Xiolema VILLALOBOS, la primera de ellas de fecha 17 de marzo de 2010, en la que no fue repreguntada por la representación del Instituto demandante, ya que no constaba el documento a ratificar, y de la que se desprende lo siguiente:

      …el día de hoy, diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), (…) día y hora fijados por el Tribunal para oír la declaración de la ciudadana XIOLEMA B.V.G. compareció la parte promoverte (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y presentó a una persona que bajo f.d.J. dijo ser y llamarse XIOLEMA B.V.G., quien se identificó (…) En este estado, presente el Abogado en ejercicio (…) apoderado judicial de la demandante de autos, expuso: `Solicito de este Tribunal comisionado se abstenga de evacuar la testimonial de la ciudadana XIOLEMA VILLALOBOS, (…) en virtud de que la misma ha sido traída con tal carácter a los efectos de ratificar en su contenido y firma el Informe final de ajuste de pérdidas, de fecha 22 de septiembre de 2008, presuntamente emanado de su persona, y es el caso que el informe en referencia no se encuentra anexado a la comisión en cuestión. Por todo ello, esta prueba es inoficiosa y así solicito lo acuerde este Tribunal. Es todo´. En este estado, presente el promovente, antes identificado, expone: `En virtud de que la prueba tiene por objeto el contenido del informe emanado de la sociedad mercantil VILLALOBOS, LEÓN Y ASOCIADOS AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., es relevante para la resolución de la pretensión de fondo el testimonio que en tal sentido deponga la ciudadana XIOLEMA VILLALOBOS, (…) El Tribunal, vistas la exposiciones de las partes y dada la insistencia del promoverte del testigo en que la misma se evacúe como tal, es decir, (como testigo) y atendiendo a la tutela judicial efectiva (…) ordena que se evacue la testimonial en referencia (…)

      (…) Luego de comparadas y analizadas las obras a ejecutar descritas en el pliego de licitación, las partidas establecidas en los cómputos métricos y el total de obra ejecutada por La Afianzada, es evidente la variación de cantidades establecidas por partidas en los cómputos métricos sobre las realmente ejecutadas por La Afianzada. Con ello queda claramente establecido que La Afianzada ejecutó trabajos en una obra totalmente diferente a la licitada y de la cual se le dio la Buena Pro, además sobre la cual se otorgó la Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo. Lo cual evidencia un total cambio de objeto en el contrato suscrito entre las partes (…)

      (sic).

      Al examinar la segunda declaración de fecha 27 de abril de 2010 de la referida ciudadana que compareció a los actos de evacuación de las pruebas de testigos, se aprecia lo siguiente:

      …el día de hoy, veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010) siendo (…) día y hora fijados por el Tribunal para oir la declaración de la ciudadana XIOLEMA B.V.G. (…) presente la declarante, expone: `Ratifico en su contenido y firma el Informe Final de Ajuste de Fianzas, de fecha 22 de octubre de 2008, por haber sido emanado de mi persona y mía la firma que lo suscribe. Es todo´. En este estado, presente el abogado en ejercicio y de este domicilio EMERCIO APONTE SULBARÁN (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandante de autos, expuso: (…). Igualmente, para la hipótesis negada que el Tribunal de la Causa considere que el documento en que en este acto ha sido presentado a la testigo para que sea ratificado en su contenido y firma, como en efecto ha sido ratificado, es el mismo que la parte demandada ha promovido para esa ratificación, de dicho documento se evidencia que la mayoría de los hechos que ha ratificado son opiniones, o bien de la empresa que ella representa o bien en forma personal, y es determinante que los testigos deben declarar sobre hechos y nunca emitir opiniones en lo que se debe de investigar (…)

      (sic).

      Esta Sala destaca del referido informe lo que a continuación se transcribe:

      …sostuvimos reunión con el representante de la Afianza.S.. J.N., quien nos manifestó que en esta oportunidad: 1) Los trabajos corresponden a un contrato macro, que fue dividido en varios tramos, 2) Su representada licitó para el tramo inicial, pero luego PDVSA había asignado este tramo a otra contratista, por lo que tuvieron que iniciar las labores en otro diferente, que ameritaba trabajos adicionales a los ofertados, entre ellos la corrección de falla de borde. 3) Se encontraban conversando para la aprobación de estas obras adicionales.

      En fechas posteriores mantuvimos conversaciones telefónicas con La Afianzada, a los fines de obtener los recaudos soportes de los basamentos y alegatos señalados por el Sr. Negrón en anterior reunión, trasladándonos hasta la sede de La Afianzada el día 17/01/2008, siendo atendidos por el Sr. J.N. quien nos informó haber convenido con La Acreedora sobre el reclamo, manifestando que se encontraban laborando y que La Acreedora notificaría sobre la suspensión del reclamo.

      …omissis…

      De acuerdo a nuestra inspección en el sitio, observamos que La Afianzada poseía un punto o almacén de materiales y maquinarias ubicadas cercanas a la progresiva 68+200, esta inspección se llevó a efecto con la presencia de todas las partes involucradas relativas al ente contratante, corroborándose en ésta según nuestra verificación y de los datos e información suministrados por los presentes que La Afianzada inicio los trabajos en otro tramo por solicitud de La Acreedora en virtud del inicio de actividades en el tramo original asignado a ésta por parte de otra contratista, allí pudimos verificar que La Afianzada inició sus labores desde la progresiva 66+900 hasta la 92+500, según nos fue informado en el tramo reasignado que era comprendido desde la 28+600 hasta la 92+500.

      …omissis.

      (…) vemos como La Acreedora no sustentó la decisión de Rescisión del contrato bajo lo previsto en el Artículo 116 del Decreto 1417 sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…) por su parte alegó la disposición prevista en el Decreto 5929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado inicialmente en fecha 11/03/2008 en gaceta Oficial 5877 de fecha 14/03/2008 en cuyo Art. 127 prevé que: `el órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista: 8) incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o el ente contratante´.

      Como se observa dicho Decreto 5929 se encontraba vigente para el momento de la Rescisión del contrato (24/03/2008), por lo que asimismo se encontraba vigente la disposición contenida en el referido Decreto en su Art. 98, numeral 3 que señala `el órgano o ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos: 3) cuando los contratos se aparten o difieran de las condiciones establecidas en los respectivos pliegos de condiciones y de las ofertas beneficiaras de la adjudicación.

      De toda esta referencia de articulados y disposiciones legales, y ya claro el punto de que el contrato sufrió una total modificación en su objeto, consideramos que el ente contratante debió declarar la nulidad del contrato en cuestión, ya que esta disposición es de carácter imperativo y no facultativo, como se lee del texto del Art. 98

      Por otra parte, existe el caso de que efectuada la modificación del objeto del contrato, La Acreedora asimismo debió notificar de dichas modificaciones a los garantes en forma inmediata, según lo previsto en el Decreto 1417 vigente a la fecha de la modificación, de conformidad con su artículo 32.

      Como bien es cierto, La Compañía otorgó unas fianzas cuyo objeto estaba totalmente definido de acuerdo al contrato suscrito entre La Afianzada y La Acreedora, el cual fue modificado sin haber sido notificado a La Compañía, existiendo para ésta un objeto desconocido y sobrevenido sobre el cual se constituyó en fiadora mediante un contrato de Fianzas.

      De conformidad con nuestro análisis, corresponde a La Afianzada la devolución del Anticipo a La Acreedora, ya que éste es un pago recibido por La Afianzada al momento del inicio del contrato, es una obligación que La Afianzada debe a La Acreedora por Bs. 3.827.836.522,69.

      Ahora bien, consideramos pertinente la compensación de este monto con los Haberes existentes a favor La Afianzada que adeuda La Acreedora derivados de la Valuación de Obra Ejecutada presentada en Bs. 705.385.097,18, resultando un Anticipo por devolver de parte de La Afianzada que corresponde a la cantidad de Bs. 3.122.451.425,51, sin que esto implique aceptación por parte de La Compañía de que dichos trabajos corresponden al contrato afianzado, ya que la compensación opera sobre deudas por cualquier concepto.

      En cuanto a la Fianza de Fiel Cumplimiento, La Afianzada no incumplió con el contrato suscrito con La Acreedora, ya que el mismo cambió su objeto.

      Por lo que además consideramos que La Compañía queda exenta de cualquier obligación ya que esta última se obligó como fiadora y principal pagadora bajo los términos y condiciones de un contrato soportado por un Pliego Licitatorio, cuyo objeto fue modificado sin notificación alguna

      (sic).

      Respecto de esta prueba, la Sala debe precisar lo siguiente:

      Se pretendía demostrar mediante la ratificación de un Informe de Ajuste de Fianzas elaborado por la mencionada testigo, que la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. ejecutó trabajos en una obra completamente diferente a la inicialmente contratada. Tales declaraciones, a juicio de la Sala, no pueden ser ratificadas por vía testimonial por cuanto tal medio probatorio se circunscribe a dejar constancia de hechos, mas no para probar la existencia de una determinada relación jurídica que establezca obligaciones, como sería la relación de contratista a contratante que supuestamente vincularía a la empresa aludida con el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA).

      Ahora bien, el ajuste de pérdidas es un informe que la ley impone a las empresas aseguradoras a los fines de evaluar el siniestro o daño sufrido, estableciendo la pérdida y las condiciones de su ocurrencia. En tal virtud, el ajustador es designado por el asegurador quien le encomienda verificar el siniestro, las prestaciones que afectan el contrato y la determinación del monto e interviene por cuenta de este y en interés del asegurador.

      En efecto, el informe de ajuste de pérdidas referido tiene el carácter de un informe que está dirigido a comprobar los daños producidos y no tiene relación con el hecho que se pretende probar, esto es, el cambio de objeto del contrato.

      Por tales motivos, la declaración ratificada mediante testimonio promovida por la parte demandada no puede ser valorada por la Sala como prueba en la cual se sustente la presunta modificación del objeto del contrato suscrito entre Constructora Zaco, S.A. y el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y, en consecuencia se declara impertinente la prueba antes reseñada, por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.

      2.4. Copia fotostática de la valuación de obra ejecutada de fecha 31 de julio de 2007 emanada de la parte demandante cuyo período de valuación comprende desde el 4 de septiembre de 2007 al 9 de noviembre de 2007, con sello de la sociedad mercantil Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) y firma ilegible.

      2.5. Copia fotostática de la comunicación Nº 229/02/08 del 15 de febrero de 2008 emitida por el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y dirigida a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. donde se expresó que el proyecto había presentado cambios en pro de los intereses de las comunidades y de la mejor inversión de los recursos asignados, no posee sello de recibido (folio 532 al 534 del expediente judicial).

      2.6. Copia simple de la comunicación del 2 de noviembre de 2007 enviada por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. a la sociedad mercantil inspectora de la obra, sociedad mercantil Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) en la que se le manifiesta que en virtud de los cambios producidos en el proyecto original se anexa el presupuesto de obras adicionales con sus respectivos análisis de precios unitarios, la cual tiene una firma y no posee sello de recibido (folio 535 del expediente judicial).

      2.7. Copia simple de la comunicación de fecha 13 de noviembre de 2007 de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. mediante la cual le presentó al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) para su revisión y posterior conformación un original y dos copias del presupuesto de obras adicionales, posee un sello borroso en el que se lee: “DOCUMENTO RECIBIDO” sin ningún tipo de identificación adicional (folio 536 del expediente judicial).

      2.8. Copia simple de la comunicación de fecha 14 de enero de 2008 remitida por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. a la sociedad inspectora de la obra, sociedad mercantil Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) en la que solicita se solucione lo relacionado con las obras extras, en la que no consta sello, solo una rúbrica que dice: “Recibida 17/01/08” y firma ininteligible, sin identificación (folio 537 del expediente judicial).

      2.9. Copia simple de la comunicación de fecha 17 de enero de 2008 dirigida a la presidencia del Instituto demandante por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. en la que dice anexar original y copia de las obras extras con su análisis de precios unitarios, posee sello borroso de recibido por INVIALFA (folio 538 del expediente judicial).

      2.10. Copia simple de la comunicación de fecha 30 de enero de 2008 mediante la cual el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) le hace entrega de una copia de los análisis de precios corregidos a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., no posee sello, únicamente una rúbrica de recibida (folio 540 del expediente judicial).

      2.11. Copia simple de la comunicación de fecha 30 de enero de 2008 mediante la cual la sociedad mercantil inspectora de la obra, sociedad mercantil Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) le expresó a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. que no se había realizado el levantamiento topográfico de las fallas presentes en la vía, para obtener los cómputos métricos y una vez aprobado tener el monto estimado de la variación respecto del proyecto original, posee únicamente sello de recibido por INVIALFA (folio 541 del expediente judicial).

      2.12. Copia fotostática de la comunicación de fecha 7 de febrero de 2008 dirigida por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. a la sociedad mercantil inspectora de la obra, sociedad mercantil Inprocons, C.A. (Inspección, Proyectos y Construcciones de Obras) referida a las obras extras. No posee sello de recibido (folios 542 y 543 del expediente judicial), en la que se expone:

      En atención a su comunicación de fecha seis de los corrientes queremos manifestarles que es muy cierto que en dicha reunión se acordó realizar por nuestra parte el levantamiento topográfico que permitiera obtener el alcance definitivo de la Obra, pero también es cierto, que en la misma reunión se asumió por parte de INVIALFA el compromiso de comunicarle a la Compañía Aseguradora La occidental nuestro garante en las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, sobre la paralización del proceso administrativo que se estaba ejecutando sobre la Obra y, sin embargo, la Aseguradora está al tanto pero de manera verbal, además, en esa misma reunión también se acordó que la revisión de las Obras Extras sería entre esa misma semana y la siguiente, lo cual no sucedió así (…)

      (…) participamos en un P.d.L. que es muy diferente a los trabajos que se requieren en el momento, es decir, que el Proyecto vario en su totalidad.

      Estaremos retirando los Análisis corregidos para verificarlos y emitir en definitiva cual será el Presupuesto Modificado, no queriendo decir esto que estamos de acuerdo en cada uno de los Precios aprobados por INVIALFA (…)

      .

      2.13. Copia simple de la comunicación del 19 de febrero de 2008 dirigida al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. donde le manifestó no aceptar la variación en los precios porque estaban por debajo del mercado, presenta un sello borroso (folio 544 del expediente judicial).

      En este sentido se observa lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, los cuales prevén:

      Artículo 1.371. Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan.

      El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio a los efectos mencionados

      .

      Artículo 1.374. La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y del principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de puño y letra, y remitidas a su destino.

      El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar

      .

      En el caso in commento se aprecia que las copias simples de los documentos privados simples presentados no se encuentran comprendidos en las categorías de documentos expresamente enunciados en el encabezado del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual deben, en principio, desecharse; no obstante, esto no impide que se tengan como principio de prueba por escrito, la cual comporta el valor de un indicio que adminiculado a las restantes pruebas puede llevar al establecimiento de plena prueba respecto a los hechos por ella arrojados. (Vid. Sentencia SPA N° 1082 del 22-7-09)

      IV

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Pasa la Sala a pronunciarse acerca de la demanda por cumplimiento de contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, ejercida por el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) contra la sociedad mercantil C.A. De Seguros La Occidental.

      Punto Previo.

      Cabe advertir que la representación judicial de la Compañía Anónima de Seguros La Occidental actuando con el carácter de demandada solicitó en el escrito de contestación de demanda la cita en garantía de los ciudadanos Yamelis B.L.D.P. y P.P.P. (cédulas de identidad números 7.634.414 y 7.687.772), en virtud de que estos últimos se habrían constituido en contra-garantes de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil Compañía Anónima De Seguros La Occidental como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. con ocasión del contrato de obra Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042 de fecha 31 de julio de 2007.

      No obstante, observa la Sala que no fue posible practicar la citación de los mencionados ciudadanos llamados en garantía o saneamiento, tal como se evidencia de los recaudos recibidos del Juzgado comisionado de fecha 3 de noviembre de 2009, y el demandado en ningún caso ha cumplido o pretendido cumplir con la carga de impulsar la referida citación; por lo que transcurrido el lapso establecido en el artículo 386, único aparte, del Código de Procedimiento Civil, se declara improcedente dicha solicitud. Así se determina.

      Por otra parte, se evidencia que la demanda bajo estudio deriva del Contrato de Obra No. INV-OB-M-2007-FIDES-042, celebrado en fecha 31 de julio de 2007, entre la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. y el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA). El objeto del contrato era la ejecución de una obra de gran importancia social como es “MEJORAS DE LA VÍA T004, CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS DEL ESTADO FALCÓN, II ETAPA”.

      A tal efecto, deben establecerse previamente los hechos respecto de los cuales no existe controversia y por tanto, no requieren ser probados:

      -Que el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y la sociedad mercantil Zaco, S.A. suscribieron un contrato de obras, el cual tenía por objeto las “MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO FALCÓN. II ETAPA”.

      -Que se constituyó fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento a favor del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA).

      Del escrito de la demanda se extrae que la controversia de autos se circunscribe a determinar la procedencia de las pretensiones siguientes:

      a.- El pago de la suma de setecientos sesenta y cinco millones quinientos sesenta y siete mil trescientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 765.567.304,54), actualmente expresada en la suma de setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 06 de julio de 2007, otorgado por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental, mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., a los fines de garantizar al referido Instituto el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor del acreedor, según contrato de obra Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042 de fecha 31 de julio de 2007.

      b.- El pago de la cantidad de tres mil ciento veintidós millones cuatrocientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 3.122.451.425,51), actualmente expresada en la suma de tres millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 3.122.451,43) , por concepto de ejecución del contrato de Fianza Anticipo N° 49-1010953, de fecha 6 de julio de 2007, otorgado por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental, mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., para garantizar al referido Instituto, el reintegro del anticipo otorgado según contrato de obra antes mencionado.

      Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada negó que su poderdante adeudara los conceptos arriba mencionados, por considerar que si bien le correspondía a la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. la ejecución de los trabajos contratados esta realizó labores en un tramo de la vía totalmente diferente al establecido cuya longitud era de 33,10 Km, y que se inicia desde la progresiva 3+600 (monumento J.L.C.) hasta la progresiva 36+700 (puente de Dos Bocas); con una topografía y características también diferentes.

      Asimismo, adujo que se trata de un cambio en el objeto del contrato de obras, sin que puedan considerarse como obras adicionales u obras extras y que no fue notificada de tales cambios.

      Que el ente contratante admitió que modificó unilateralmente el contrato de obras y no compensó a la contratista por las modificaciones introducidas.

      Que además, la demandante dio respuesta tardía a la consulta de precios solicitada por la contratista, y le presentó un presupuesto que la contratista consideró que se encontraba muy por debajo de los precios actuales del mercado, por lo que no reinició los trabajos, y en virtud de ello el ente contratante rescindió el contrato alegando faltas imputables a esta.

      Finalmente, expresó que es falsa la afirmación según la cual el ente contratante rescindió el contrato de obras en atención a lo que se desprende del informe técnico elaborado por la inspección contratada para la obra en la que se reflejó que a la fecha del acto, la obra se encontraba paralizada sin justificación alguna pese a los compromisos asumidos por la empresa en fecha 14 de diciembre de 2007 de reiniciar los trabajos una vez aprobada la consulta de precios de obras adicionales.

      Delimitado el objeto de la demanda se observa que, en fecha 24 de marzo de 2008, el Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA), rescindió el contrato de obra celebrado con la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A. (folio 23 del expediente), por considerar que el co-contratante incumplió alguna de las cláusulas convenidas.

      En el referido acto, se indicó lo siguiente:

      RESOLUCIÓN Nº 1-2007

      Ing. N.W.D.A., (…) domiciliado en la ciudad de S.A.d.C., actuando en su carácter de Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón, creado a través de la ley mediante la cual el Estado F.A. la Competencia Exclusiva sobre la Vialidad y crea el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA), de fecha 29 de mayo de 1995, y posterior reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Nº Extraordinario de fecha 10 de junio de 2006, según consta en Decreto del Gobernador del Estado F.L.. Jesús Montilla, signado bajo el Nº 9 de fecha 25 de enero de 2006 publicado en Gaceta Oficial del Estado Nº 04 Extraordinario de la misma fecha.

      CONSIDERANDO

      Que en fecha 31 de Julio de 2007, el Instituto de Vialidad del Estado Falcón otorgó Contrato de Obra Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042 denominado: MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO F.I.E., a la Empresa CONSTRUCTORA ZACO. S.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de Noviembre de 2000, bajo el Nº 16, Tomo 41-A.

      CONSIDERANDO

      Que según consta de Informe Técnico elaborado por la inspección contratada para la Obra: MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO F.I.E., se evidencia que la Empresa CON STRUCTORA ZACO. S.A., hasta la fecha se encuentra paralizada sin justificación alguna pese a los compromisos asumidos por la empresa en fecha 14 de Diciembre de 2007, de reiniciar los trabajos una vez aprobada la consulta de precios de Obras Adicionales.

      CONSIDERANDO

      Que de conformidad con lo dispuesto en el Anexo A numeral 3º del Contrato supra descrito, el Decreto Nº 1417, de fecha 31/07/96, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16/09/96, sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas Nº 5.929 de fecha 11/03/08, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.877 Extraordinario de fecha 14/03/08, forman parte integrante del Contrato y de estricto y cabal cumplimiento.

      CONSIDERANDO

      Que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas arriba mencionado, dispone en su Artículo 127 Numeral 8 lo siguiente: `El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista: 8) Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante´

      RESUELVE

      PRIMERO: Rescindir unilateralmente el Contrato de la Obra Nº INV-OB-M-2007-FIDES-042 para la Obra: MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO F.I.E., de fecha 31 de Julio de 2007, otorgado a la empresa CONSTRUCTORA ZACO, S.A., por un monto de Bs. 7.655.673.045,38.

      SEGUNDO: Notifíquese a la Empresa CONSTRUCTORA ZACO, S.A., en la persona de su Presidente o Apoderados. En S.A.d.C., a los 24 días del mes de marzo de 2008 (…)

      .

      De lo anterior se aprecia, que en virtud del incumplimiento contractual en el que incurrió la Constructora Zaco, S.A., el cual -según afirma el Presidente del Instituto- se evidenció del Informe presentado por el Ingeniero Inspector de la obra, el referido Instituto se vio en la necesidad de rescindir el contrato de obra.

      Contra la decisión de la Administración de rescindir el contrato de obra, no consta que se hubiera interpuesto recurso alguno. Igualmente se aprecia que la Administración solicitó la ejecución de las obligaciones derivadas de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento otorgadas por la sociedad mercantil demandada a favor del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA).

      La representación judicial de la demandada alegó que si bien se constituyó en garante de la obra contratada, se produjeron modificaciones a la obra que cambiaron el objeto del contrato y que no fueron notificadas a su representado; por lo que negó, rechazó y contradijo la demanda intentada.

      Del análisis efectuado a las actas procesales, se evidencia original de comunicación dirigida a la contratista Constructora Zaco, S.A. por parte de la sociedad mercantil C.A. de Seguros La Occidental de fecha 30 de octubre de 2007 con sello de recibido en original por parte de la contratista (folio 451del expediente judicial) en la que se lee:

      Nos dirigimos a ustedes, con el objeto de informarles sobre las notificaciones efectuadas por el Instituto de Vialidad del Estado Falcón, con relación al incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante contrato No. INV-OB-M-2007-FIDES-042, celebrado entre dicho Instituto Gubernamental y esa empresa, para la ejecución de la obra ´Mejoras de la vía T004 Coro-Churuguara Nueva, Municipios Varios, Estado Falcón. II Etapa´, la cual encuentra garantizada por los contratos de Fianzas de Anticipo No. 49-1010953, y Fiel Cumplimiento No. 50-1013254, suscritos por C.A. de Seguros La Occidental.

      En primer término, les exhortamos a dar cumplimiento a las obligaciones asumidas con el Instituto de Vialidad del Estado Falcón, a fin de evitar la ejecución de las referidas garantías; y en segundo lugar, les requerimos un informe donde detalladamente se indique el grado de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y las razones, causas o circunstancias que motiven su eventual incumplimiento (…)

      .

      Asimismo, consta copia simple de comunicación del 28 de marzo de 2008 emanada del Instituto de Vialidad del Estado Falcón a la C.A. Seguros La Occidental, con sello de recibido, a los fines de notificarles procedan a la ejecución de las fianzas suscritas por la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A.

      Debe resaltar esta Sala que entre las prerrogativas de las cuales goza la Administración en el ámbito de una contratación de naturaleza administrativa, motivadas por la finalidad del servicio público y en razón de la mutabilidad del interés general está la posibilidad de modificar, inclusive unilateralmente, las cláusulas del contrato (ius variandi).

      Los artículos 32, 34, 61, 68 y 71 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, establecen:

      Artículo 32.- El Ente Contratante podrá, antes o después de iniciada la ejecución de la obra, introducir en ella los cambios o modificaciones que estime convenientes, debiendo notificarse de ello a los garantes. El Ente Contratante podrá otorgar un anticipo especial para financiar al Contratista dichos cambios o modificaciones y su devolución se verificará en la oportunidad del pago de las valuaciones correspondientes

      .

      Artículo 34.- El Ente Contratante no reconocerá ni pagará modificaciones o cambios en la obra cuando no las hubiere autorizado por escrito y podrá obligar al Contratista a restituir la obra o parte de ésta al estado en que se encontraba anteriormente o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin esa autorización. Si no lo hiciere, el Ente Contratante podrá ordenar la demolición en la forma y con las consecuencias previstas en el Artículo 74 de este Decreto

      .

      Artículo 61.- Se consideran variaciones del Presupuesto Original:

      a) Las variaciones en los precios aprobados según lo contemplado en los artículos 62 al 67.

      b) Los aumentos o disminuciones según lo contemplado en los artículos 68 al 70.

      c) Las obras adicionales según lo contemplado en los artículo 71 al 72

      .

      Artículo 68.- Son Aumentos o Disminuciones las variaciones que se presenten en las cantidades de obras de las partidas del Presupuesto Original, ocasionados por errores en los cómputos métricos originales o por modificaciones de la obra autorizada por el Ente Contratante

      .

      Artículo 71.-Son Obras Adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato y se clasificarán en:

      a) OBRAS EXTRAS: las comprendidas en los planos y especificaciones particulares pero omitidas en los cómputos originales.

      b) OBRAS COMPLEMENTARIAS: las que no fueron señaladas en los planos y especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada.

      c) OBRAS NUEVAS: las modificaciones de la obra ordenadas por el Ente Contratante.

      Para proceder a la ejecución de cualesquiera de las obras arriba señaladas deberá constar por escrito la previa aprobación de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante

      .

      Sin embargo, la misma jurisprudencia y la doctrina nacional han establecido que dicho poder se encuentra limitado o sujeto a ciertos parámetros. Así, a los efectos de determinar su legalidad, no solo ha de tenerse en cuenta el hecho de haberse expresado en un documento formal que se adecúe a los requisitos exigidos en la legislación vigente, sino que dicha legalidad, deriva fundamentalmente de la prohibición de alterar la esencia misma del contrato original, de allí que cualquier modificación en uso de dichas potestades debe estar dirigida a satisfacer intereses y necesidades públicas.

      En los artículos 2 y 4 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, se dispone específicamente, lo siguiente:

      Artículo 2. Forman el contrato los siguientes documentos: 1. El documento principal, que contendrá la identificación de los contratantes; el objeto del contrato; su monto en bolívares; los plazos de inicio y de terminación de la obra a ejecutar, contados a partir de la fecha de la firma del contrato por parte del Ente Contratante; el monto del anticipo si lo hubiere; el plazo de ejecución; las sanciones aplicables; las garantías convenidas; el lapso de conservación o de garantía y cualquiera otras menciones que el Ente Contratante considere conveniente (...)

      .

      Artículo 4. Podrán celebrarse entre el Ente Contratante y el Contratista, con posterioridad a la firma del documento principal, los acuerdos o convenios necesarios para aclarar o modificar el contenido de dicho documento y de los documentos técnicos o para determinar cualesquiera otra circunstancia no prevista en ellos. En caso de que esos acuerdos o convenios contengan una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deberán cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el Ente Contratante exige para la celebración de contratos de obra

      .

      Incluso en las referidas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en relación con las obras adicionales, en el artículo 71 está previsto: “...Para proceder a la ejecución de cualesquiera de las obras arriba señaladas deberá constar por escrito la previa aprobación de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante...” (Subrayado de la Sala).

      Aplicando lo anterior al caso bajo examen, se advierte que, de las actas procesales no consta que se suscribiera algún contrato en relación con obras diferentes a las inicialmente pactadas en el Contrato N° INV-OB-M-2007-FIDES-042, ni del otorgamiento de algún anticipo especial para financiar a la contratista de dichos cambios o modificaciones, así como tampoco se constata alguna notificación efectuada al garante de la obra, en consecuencia, resulta improcedente la petición de la sociedad mercantil afianzadora, relativa a considerar la existencia de obras que no le fueron notificadas. Así se decide.

      Asimismo, tal como ya se ha establecido, la normativa que regula la relación contractual entre las partes indica que la modificación de los trabajos convenidos en el contrato serían causa de reclamaciones, únicamente, cuando la variación fuese pactada por las partes, por lo que advertida la falta de dicho pacto y ante la ausencia de material probatorio que sustente las afirmaciones de la empresa demandada, debido incluso a que no se evidenció la notificación a la fiadora de la modificación del contrato, la Sala desecha dicho alegato. Así se decide.

      Establecido lo anterior, pasa a pronunciarse sobre las pretensiones de las partes:

      Pretensión de indemnización de la demandante.

      a.- Solicitud de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 6 de julio de 2007.

      El Instituto accionante demanda el pago de la suma de setecientos sesenta y cinco millones quinientos sesenta y siete mil trescientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 765.567.304,54), actualmente expresada en setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 6 de julio de 2007, otorgado por la empresa Compañía Anónima De Seguros La Occidental, mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., a los fines de garantizar al referido Instituto el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor de la acreedora.

      A los fines de proveer acerca de esta pretensión de la parte demandante, debe precisarse que la Administración, en virtud del incumplimiento en el cual incurrió la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., rescindió el contrato cuyo objeto era la ejecución de mejoras de la vía T004 Coro-Churuguara Nueva, Municipios Varios, Estado F.I.E..

      En dicho contrato la Compañía Anónima de Seguros La Occidental, se constituyó “en fiadora solidaria y principal pagadora de: CONSTRUCTORA ZACO S.A. (ZACO, S.A.)(…) hasta por la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 765.567.304,54), para garantizar al INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA), (…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’ de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de ‘EL ACREEDOR’ según CONTRATO No. INV-OB-M-2007-FIDES-042, celebrado entre `EL ACREEDOR´ y `EL AFIANZADO´, para: `MEJORAS DE LA VÍA T004 CORO-CHURUGUARA NUEVA, MUNICIPIOS VARIOS, ESTADO FALCÓN. II ETAPA´…” (Vid. folios 60 al 64 del expediente judicial).

      Asimismo, el referido documento aparece suscrito por el ciudadano A.J.G.A. (cédula de identidad número 12.445.759), quien actúa como apoderado especial de Aseguradora Compañía Anónima de Seguros La Occidental, según poder autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 7 de mayo de 2007, bajo el No. 18, Tomo 39 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría.

      En razón de lo anterior, se declara procedente el pago de la cantidad de setecientos sesenta y cinco millones quinientos sesenta y siete mil trescientos cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 765.567.304,54), actualmente expresada en setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30) al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 6 de julio de 2007. Así se decide.

      b.- Solicitud de ejecución del contrato de fianza de anticipo N° 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007.

      El Instituto demandante reclama el pago de la cantidad de tres mil ochocientos veintisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintidós bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 3.827.836.522,69), actualmente expresada en la cantidad de tres millones ochocientos veintisiete mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.827.836,52), por concepto de ejecución del contrato de Fianza Anticipo N° 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007, suscrito por la empresa Aseguradora Compañía Anónima de Seguros La Occidental, mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A., para garantizar al referido Instituto el reintegro del anticipo otorgado según Contrato de obra No. INV-OB-M-2007-FIDES-042.

      Ahora bien, a los fines de decidir la referida solicitud la Sala reproduce, en primer lugar, lo expresado en la motivación de este fallo, referido a la obligación afianzada y su incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Constructora Zaco, S.A.

      Igualmente, del Contrato de Fianza de Anticipo N° 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007, se observa que la empresa aseguradora se constituye “en fiadora solidaria y principal pagadora de: CONSTRUCTORA ZACO C.A.,(…) hasta por la cantidad de: TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.827.836.522,69), para garantizar al INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA), en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’ (…) el reintegro del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará ‘EL AFIANZADO’ según CONTRATO No. INV-OB-M-2007-FIDES-042 (…)”.

      Asimismo, se evidencia que el referido documento aparece suscrito por el ciudadano A.J.G.A. (cédula de identidad número 12.445.759), quien actúa como apoderado especial de la Aseguradora Compañía Anónima de Seguros La Occidental, según poder autenticado en la Notaría Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia en fecha 7 de mayo de 2007, bajo el No. 18, Tomo 39 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría.

      Por tal razón, corresponde a esta Sala determinar la cantidad que debe pagar la referida empresa aseguradora, al Instituto demandante por concepto de ejecución de la Fianza de Anticipo 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007. En este sentido se observa:

      El monto otorgado en el anticipo fue la suma de tres mil ochocientos veintisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintidós bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 3.827.836.522,69), actualmente expresada en la cantidad de tres millones ochocientos veintisiete mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.827.836,52), cantidad a la que debe restársele una amortización por la cantidad de setecientos cinco millones trescientos ochenta y cinco mil noventa y siete bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 705.385.097,18) actualmente expresada en la cantidad de setecientos cinco mil trescientos ochenta y cinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 705.385,09) del monto total del contrato, por concepto de obra ejecutada, tal como fue afirmado por la demandante.

      De esta manera, la empresa demandada debe pagar la cantidad de tres mil ciento veintidós millones cuatrocientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 3.122.451.425,51) actualmente tres millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 3.122.451,43).

      1 Monto inicialmente otorgado por concepto de anticipo. Bs. 3.827.836,52
      2 Monto de obra ejecutada al 30 de mayo de 2000. (-) Bs. 705.385,09
      Total por amortizar del anticipo otorgado. (monto 1 menos monto 2) Bs. 3.122.451,42

      En consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda y procedente la ejecución de la Fianza de Anticipo por un monto de tres millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 3.122.451,42). Así se declara.

      Finalmente se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      V

      DECISIÓN

      Conforme a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    3. - IMPROCEDENTE la cita en garantía.

    4. - CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento ejercida por el del INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO FALCON (INVIALFA), contra la Compañía Anónima de Seguros La Occidental.

      2.1.- En consecuencia se ORDENA a la referida empresa el pago de lo siguiente:

      2.2.- La cantidad de setecientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 765.567,30), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-1013254 de fecha 6 de julio de 2007.

      2.2.3.- La suma de tres millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 3.122.451,42), por concepto de ejecución del contrato de Fianza Anticipo N° 49-1010953 de fecha 6 de julio de 2007.

      Se CONDENA en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

      Asimismo se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

      El Presidente - Ponente E.G.R.
      La Vicepresidenta M.C.A.V.
      E.M.O. Las Magistradas,
      B.G.C.S.
      El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
      La Secretaria, Y.R.M.
      En veintidós (22) de abril del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00406.
      La Secretaria, Y.R.M.