Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No. 005919

En fecha 27 de septiembre de 2007, el ciudadano J.C.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.292.472, asistido por el abogado J.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.556 interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006737 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por la parte querellada actuó la abogada A.C.F.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 83.078, sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en el año 2003 fue preseleccionado para presentar pruebas psicotécnicas junto con otros ciudadanos, quedando seleccionado dentro de un grupo de más de cien funcionarios que al igual que el formarían la FUERZA FISCALIZADORA, según se constata en el Memorando OPRE/2003/000035 del 13-01-2003 y en el punto de cuenta INTI/2003/002 del 28-03-2003 emanados de la Oficina de Presupuesto de la Intendencia de Tributos Internos del SENIAT.

Que “El ente empleador procedió a realizar un CONCURSO estructurado en tres etapas de carácter eliminatorio, PRIMERO, se evaluaban las credenciales presentadas por los aspirantes en base a las EXIGENCIAS del perfil elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos conjuntamente con la Gerencia de Fiscalización. SEGUNDO, la aplicación de una PRUEBA PSICOTÉCNICA, diseñada por la Gerencia de Recursos Humanos y TERCERO, la APROBACIÓN DEL PLAN DE CAPACITACIÓN, elaborado por el Centro de Estudios Fiscales conjuntamente con la Gerencia de Fiscalización, con requisitos de nota mínima de quince puntos y un 90% de asistencia. Aprobé la prueba psicotécnica y pasé a la nueva fase que aquí se expone como punto TERCERO”.

Que del total de participantes solo fueron seleccionados cuarenta para el referido plan que comenzó el 10-03-2003 y terminó el 28-04-2003, entre los cuales estaba incluido.

Que este sistema de selección aplicable por parte del patrono, cumple con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, pues todos los participantes cumplieron los requisitos del concurso público.

Que “No conforme el SENIAT con haber realizado el Plan de incorporación de aspirantes denominado FUERZA FISCALIZADORA, aplica, un nuevo Plan que denomina Plan de Ingreso Forzado, efectuando una preselección de aspirantes que habíamos participado en el programa de FUERZA FISCALIZADORA, y nos aplican un nuevo programa de capacitación eliminatorio denominado PLAN DE INDUCCIÓN EN MATERIA FINANCIERA Y TRIBUTARIA, resultando que los participantes seleccionados fueron ingresados al SENIAT según punto de cuenta Nro. GRH/2003/-1449 DEL 22-09-2003, bajo un contrato a tiempo determinado con una remuneración de Bs. 500.000,00 mensuales, con vigencia del 22-09-2003 hasta el 31-12-2003”.

Que posteriormente de haber satisfecho los requisitos exigidos por el ente empleador continuó trabajando en el SENIAT con el nuevo cargo de Auditor Aduanero y Tributario, el cual califica el ente como cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 09-01-2004 fue notificado mediante oficio N° GRH-DCT-2004-37 que ingresó al SENIAT en fecha 01-12-2003, para ejercer funciones de Carrera Aduanera y Tributaria en la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con las funciones que le fueron asignadas, tanto a él como a más de 100 funcionarios que entraron en las mismas condiciones.

Que en el texto de la notificación “(…) se me califica como Auditor Aduanero y Tributario, categoría ésta que me deja en estado de indefensión, pues si soy un funcionario público de libre nombramiento y remoción, se me aplicaría la Ley Orgánica del Trabajo, ya que fui contratado por tiempo indeterminado y si soy funcionario con Cargo de Carrera se me aplicaría la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente (…) Pretende de esta manera el SENIAT, crear una figura hibrida que no es lo uno ni lo otro, pues no se sabe si soy trabajador al que se le aplica la Ley Orgánica del Trabajo o por el contrario soy un funcionario de carrera, inclinándome por este último, tal como demostraré con los elementos probatorios y las argumentaciones por mi esgrimidas”.

Que “Con la formación del Sindicato Frente Sindical Bolivariano del Seniat (FSBS) (…) en donde desde el 08-11-2004, previo cumplimiento de los requisitos legales, la Dirección General Sectorial de Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público, aprueba la inscripción del Sindicato con la Boleta de Inscripción Nro. 205 folio 12 Tomo II del Libro de Registro de Sindicatos Nacionales y Regionales, es a partir de esa fecha que paso a ser Coordinador Administrativo, amparado con FUERO SINDICAL, tal como se puede constatar en el ACTA CONSTITUTIVA (…) donde se afirma que todos los cargos de la Junta Directiva, estarán amparados con FUERO SINDICAL, lo que demuestra que poseo la categoría de directivo del sindicato y por lo tanto la condición de poseer FUERO SINDICAL. A raíz de esto, la conducta patronal hacia nuestro sindicato se ha caracterizado por una persecución, hacia lo directivo y afiliados, materializada en presiones para que los trabajadores renunciaran, (hasta la fecha aproximadamente setenta), despidos de tres directivos sindicales, no otorgamiento de las licencias sindicales, no respuesta a nuestras comunicaciones escritas, todo esto fue desde el comienzo de nuestra actividad sindical en noviembre del 2004”.

Que en fecha 30 de marzo, se le notifica por medio de comunicación GRTICE-RC-DF-455, una amonestación escrita por negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo y le conceden cinco días hábiles para formular alegatos en su defensa, conducta patronal que considera demuestra que el patrono le da el trato de funcionario de carrera.

Que en fecha 24-04-2007, recurrió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas e introdujo un recurso de amparo por desmejora, el cual fue admitido el 25-04-2007, y a partir de la fecha de introducción del primer recurso de amparo, la ley lo protege, por lo que no podía ser destituido en fecha posterior el 29-06-2007.

Que el 29-06-2007, el patrono reunió a ciento cincuenta trabajadores aproximadamente, todos Auditores Aduaneros y Tributarios grado 99, y procedió a su juramentación para iniciar el proceso de incorporación a la categoría de funcionarios de carrera, acto en el cual fue juramentado, luego se les entregó a cada uno de los juramentados una comunicación fechada 29-06-2007, que es del mismo tenor de la entregada al resto de los funcionarios, en donde el patrono confiesa que como resultado de la evaluación del mejoramiento del desempeño de estos funcionarios, resultamos seleccionados para ocupar los cargos de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 10 y quedamos sujetos a un periodo de prueba que no excedería de tres meses.

Que “(…) verificando la fecha de la evaluación se puede determinar con TODA PRECISIÓN, una política de ENSAÑAMIENTO Y PERSECUSIÓN en contra de mi persona, pues está establecido en las NORMAS DE LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL EN EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, que este procedimiento de evaluación es realizado cinco días hábiles antes de mi irrita destitución, correr el tiempo para apelar de cinco días y destituirme al día siguiente, que coincide con el día de juramentación, que como ya se dijo fue el 29-06-2007”.

Que a los funcionarios que se desempeñan como Directivos Sindicales se les aplica lo establecido en la Convención Colectiva que rige las condiciones de trabajo en el Sector Público a nivel nacional, en lo referente a la evaluación de desempeño, y que en aplicación a su caso concreto está recogido en la Cláusula Trigésima Cuarta del Convenio Marco aplicable a la Administración Pública, con vigencia 01-1-2003 al 01-01-2005, y que aún está vigente.

Que la evaluación del desempeño fue elaborada en su totalidad por el patrono, y no dice cual fue la metodología empleada, ni como se llegó a los valores que se usaron para establecer los parámetros de medición, y fue realizada sin la participación del trabajador.

Que “(…) de los aproximadamente ciento cincuenta (150) funcionarios, todos ellos con su cargo bajo la denominación de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, los únicos que por artimañas DOLOSAS y POCO ETICAS salen aplazados son los funcionarios J.C.C. C.I: 6.292.472 y OSWALDO ÑAÑEZ C.I: 6.148.713, quienes somos precisamente los funcionarios que formamos parte de la directiva del FRENTE SINDICAL BOLIVARIANO DEL SENIAT, y por lo tanto GOZAMOS de FUERO SINDICAL, y que somos igualmente, los funcionarios que en fecha 24-04-2007 introdujimos una solicitud de AMPARO por DESMEJORA, ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, e igualmente somos los funcionarios públicos amonestados por escrito de fecha 30-03-2007 (…) y somos justamente los funcionarios públicos, que llevamos el DOSSIER, en donde se aportan pruebas documentales de la conducta PERSECUTORA del ente patronal, que en la referida oportunidad del 27-03-2007, fue entregado en la Asamblea Nacional, la Vicepresidenta de la República y el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y que, el patrono con ABUSO DE PODER trata de silenciar nuestra conducta democrática en defensa de los trabajadores y la LIBERTAD SINDICAL”.

Que en fecha 26-12-2003, se le otorgó una C.d.T., donde la Administración lo considera como Profesional Tributario Grado 09, lo que demuestra que ya se le había admitido como Funcionario de Carrera, y determina que el patrono está realizando una simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

Que después del acto donde fue juramentado, se le ordenó que pasara por la Gerencia de Recursos Humanos, en donde se le entregó la comunicación SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 N°0006737, donde le notifican la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, calificándolo de funcionario de libre nombramiento y remoción, de alto nivel y de confianza.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Que el querellante estuvo al servicio de su representado bajo una relación de empleo público, ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Auditor Aduanero y Tributario, con adscripción a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, el cual según Punto de Cuenta N° GRH/2003-2087 de fecha 29/12/2003, constituye un cargo 99, creado como de confianza, en el cual se cumple con actividades inherentes a la verificación, fiscalización y determinación de obligaciones Aduaneras y Tributarias, según se puede evidenciar del contenido del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT .

Que de las actas procesales se evidencia que el recurrente fue notificado mediante oficio signado con el N° GRH/DCT/2004-37, de fecha 01/12/2003, de su ingreso a este Servicio, al cargo de Auditor Aduanero y tributario grado 99, en la categoría de funcionario de CONFIANZA, incorporación que se hizo efectiva tal como lo refiere el oficio en referencia, a partir del 01/12/2003.

Que demostrar que los cargos de Auditores Aduaneros y Tributarios son catalogados como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, tiene lógica y sentido jurídico, puesto que las funciones a las que atiende el cargo en litis son netamente funciones de Estado, esto es, actividades que están relacionadas con la Seguridad del Estado, por cuanto se hace descansar en un funcionario público la facultad de verificar el ingreso o egreso de mercancía extranjera a territorio nacional o internacional respectivamente; cuando cumple funciones de reconocimiento de mercancía extranjera a nacionalizar o exportar; les permite valorar, justipreciar, clasificar arancelariamente dichas mercancía, ello, constatando que el importador o exportador haya realizado su declaración de imputación o exportación conforme a la normativa legal; ejecutar determinación de tributos, interese moratorios, multas y demás accesorios de los contribuyentes; liquidar los intereses moratorios, multas, entre otras, depositando así el Estado Venezolano en ese funcionario toda la confianza para el cumplimiento de esa normativa.

Que de la misma manera ocurre, con aquellos funcionarios a quienes se les asigna la facultad de realizar actividades fiscalizadoras y de inspección, con el objeto de verificar que no se cometan ilícitos fiscales en detrimento del Fisco Nacional, a fin de que las personas (naturales y jurídicas) aporten a este lo que por Ley están obligados, es al funcionario a quién el Estado le encomienda una de las labores más importantes que constitucionalmente le está atribuida y que repercute en la prestación de servicios públicos, es por ello que el legislador delegó en el Presidente de la República tal facultad, por su carácter de -administrador.

Que “Siendo así las cosas, y en atención al artículo 4 de la referida ley, concatenado con lo previsto en la Resolución 32 publicada en la Gaceta Oficial N° 4.881 de fecha 29/03/1995, relativa a la organización y funciones de Servicio, el ciudadano Superintendente aprobó mediante Punto de Cuenta N° GRH/2003/2087, de fecha 19/12/2003, la creación de cuarenta y nueve (49) cargos de Auditor Aduanero y Tributario, Grado 99 y de manera taxativa señaló que son de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, en atención en sus funciones“.

Que igualmente a través de Punto de Cuenta N° GRH/2004/0184, de fecha 05/02/1004, la máxima autoridad aprobó todo el proceso de selección de los Auditores Aduaneros y Tributarios, especificando en la convocatoria a dicha selección para su ingreso que los referidos cargos son de confianza.

Que no se discute que dichos funcionarios para ingresar a tal categoría, lo hicieron luego de la realización de un concurso de credenciales, la aprobación de distintas pruebas de carácter eliminatorio y que luego fueron seleccionados para la efectuar un curso de capacitación, posterior a la escogencia pasaron a formar parte del programa Fuerza Fiscalizadora, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios pero bajo la figura de funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Que “Queda evidenciado que el querellante, fue designado en un cargo grado 99, tal como se desprende del contenido del Punto de Cuenta N° GRH/2003-2116, con vigencia establecida desde el 01/12/2003 hasta el 29/06/2007, mediante el cual se le notificó de su remoción y retiro al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando en la Administración Pública. Trato este que mi representado le dispensó al querellante durante todo el tiempo que duró la relación funcionarial que lo vinculó con el ente que represento, tal aseveración se deriva no sólo de la estructura organizativa del SENIAT (Registro de Información de Cargos), sino de los instrumentos normativos dictador para el momento en que existió la relación funcionarial que los vinculó”.

Que dicha categoría de funcionario no goza de estabilidad, partiendo de la premisa mayor que es la Constitución, que establece en su Artículo 146, que es una categoría de funcionario excepcional a los cargos de carrera, y de esta misma forma lo desarrolla la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Mediante la presente querella funcionarial el actor pretende la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006737 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Auditor Aduanero y Tributario, y al efecto hizo los siguientes alegatos:

1) Que a pesar de haber sido juramentado junto con otros 150 funcionarios en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 10, después del acto se le ordenó pasar por la Gerencia de Recursos Humanos, en donde se le entregó una comunicación mediante la cual le notificaron la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, situación que atribuye a un supuesto ensañamiento por parte de la Administración, dada su condición de Directivo Sindical, y a la evaluación que en su caso no es procedente de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Al respecto se señala:

En relación al supuesto ensañamiento en contra del querellante por parte del SENIAT en virtud de su condición de Directivo Sindical, situación con la cual se configuraría el vicio de desviación de poder, se observa, que no fue demostrado en ninguna etapa del proceso judicial, ni existen en el expediente administrativo elementos que conlleven a la convicción que su remoción y retiro se debió a un ensañamiento, por lo que se desestima el referido alegato, y así se decide.

En cuanto al no cumplimiento de lo previsto en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se observa, de la Evaluación del Mejoramiento del Desempeño correspondiente al recurrente en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, la cual cursa a los folios 31 al 33 del expediente judicial, que su resultado fue cuestionado por el querellante en la propia evaluación, no obstante de conformidad con el procedimiento administrativo previsto en los artículos 32 y siguientes de las citadas Normas, el actor podía impugnar el resultado de la evaluación, sin embargo, dicho procedimiento no fue debidamente iniciado por el querellante en su oportunidad, asimismo se observa que contra dicha evaluación tampoco fue ejercido recurso contencioso administrativo a los fines de resolver sobre su legalidad, por lo que el referido alegato resulta extemporáneo, y así se decide.

2) Que ostenta la condición de funcionario de carrera, por cuanto ingresó mediante un concurso público. A lo cual, la representante de la parte querellada adujo, que no se discute que dichos funcionarios para ingresar a tal categoría, lo hicieron luego de la realización de un concurso de credenciales, la aprobación de distintas pruebas de carácter eliminatorio y que luego fueron seleccionados para efectuar un curso de capacitación, posterior a la escogencia pasaron a formar parte del programa Fuerza Fiscalizadora, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios, pero bajo la figura de funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se señala, que si bien es cierto se constituye en un requisito constitucional la aprobación de un concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera, ello no implica que la realización y aprobación de un concurso de dicha naturaleza otorgue per se la condición de funcionario de carrera, ya que la Administración puede escoger a los funcionarios de confianza o de alto nivel por la vía del concurso, para así poder constatar sus meritos.

La condición de confianza se determina por las funciones que corresponden al cargo, y en el presente caso, el propio recurrente manifiesta en su querella que la convocatoria al concurso era para incorporar a funcionarios que ejercerían funciones de Fiscalización, igualmente admite que en la notificación de su ingreso en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario se le indicó que era para desempeñar un cargo confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (ver folio 11 expediente judicial), calificación que además se desprende del movimiento de personal que riela al folio 47 del expediente administrativo.

Por lo que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto administrativo, que califican el cargo de Auditor Aduanero y Tributario ejercido por el querellante como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción son válidos. Así se decide.

No obstante, se observa que corre inserto al folio 36 del expediente judicial C.d.T. emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se indica que el querellante ingresó al SENIAT en fecha 22 de septiembre de 2003, en el cargo de carrera de Profesional Tributario grado 9, y al folio 37 del expediente judicial consta comunicación de fecha 8 de diciembre de 2003, emanada del Gerente de Recursos Humanos y dirigida al actor, mediante la cual le notifica que en fecha 2 de diciembre de 2003 se aprobó su traslado a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital para desempeñar el cargo de Profesional Tributario grado 9.

De lo anterior se desprende que existe constancia de que el recurrente ejerció un cargo de carrera antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, por lo que previo a su retiro la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad y realizar la gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de lograr su reubicación en el cargo de carrera ejercido antes de su nombramiento en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, o en uno de igual o superior jerarquía, por tratarse de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por que al no haberse cumplido el procedimiento previo a su retiro, el acto administrativo impugnado resulta nulo, pero solo en cuanto al retiro. Así se decide.

Finalmente, se considera necesario el análisis de la denuncia en cuanto a la violación del derecho a la inamovilidad que lo amparaba al momento de la emisión del acto de remoción y retiro, en virtud de su condición de directivo sindical, lo cual impedía que pudiera ser removido, retirado, o destituido sin justa causa, y en tal sentido se observa:

A los folios 16 al 19 del expediente judicial consta Acta Constitutiva del Frente Sindical Bolivariano del SENIAT, en el cual se evidencia que el ciudadano J.C.C., formaba parte de la Junta Directiva de dicho Sindicato, ejerciendo el cargo de Coordinador Administrativo.

Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 95 de la Constitución establece que: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 establece: “Los funcionarios o funcionarias públicos que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 451 prevé que gozan de inamovilidad sindical los miembros de la Junta Directiva de los sindicatos desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, y en concordancia con lo establecido en el artículo 449 eiusdem, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada.

Ahora bien, cabe señalar que dicha institución surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, fuero sindical que protege a la persona individualmente considerada como directivo del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas, y en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección esta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la Ley.

Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores (en el presente caso a los promotores del sindicato y algunos directivos de la organización sindical) de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario público de carrera, y aquellos que siendo funcionarios de carrera se encuentran en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo que, en la relación estatutaria no se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público por ejercer alguna representación sindical.

Ahora bien, al momento de su elección como Directivo Sindical, y al momento de su remoción y retiro, el recurrente se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que el derecho a organizarse sindicalmente y a la convención colectiva, es un derecho exclusivamente de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, el querellante se encontraba ejerciendo un derecho que no le correspondía, entendiendo además que la naturaleza jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción permite que el mismo sea removido de acuerdo a las necesidades e intención del servicio y el jerarca, sin que sea menester la comisión de falta alguna ni la autorización de un órgano ajeno.

Por lo que en casos como el de autos, de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la administración pública, teniendo la garantía de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes de ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso.

En base a las anteriores consideraciones, se desestima la inamovilidad alegada por la parte actora, y así se decide.

Por todas las razones antes expuestas, se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, sólo en cuanto al retiro, y se ordena al SENIAT reincorporar al querellante al cargo de Auditor Aduanero y Tributario a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, con el pago únicamente del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano J.C.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.292.472, asistido por el abogado J.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.556 contra el acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006737 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia ordena su reincorporación al cargo que venia desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 197° y 149°.

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.L.S. Acc.,

A.G.S.

En el mismo día, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA Acc.,

A.G.S.

Exp. 005919

CAG/mc.-