Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 1 de Diciembre de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha doce (12) de febrero de 2009 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la resolución contenida en la notificación de fecha 20 de agosto de 2008, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se decidió removerlo y retirarlo del cargo de Supervisor de Seguridad (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia en calidad de Titular.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de 2009, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Procurador General de la República y del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

I.3. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante.

I.4. De la Audiencia Preliminar. El cinco (05) de abril de 2010 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del recurrente asistido por el abogado J.T., asimismo compareció la abogado L.V.A.P., en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General de la República por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT), parte recurrida. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.5. Mediante escrito presentado el seis (06) de abril de 2010, la representación judicial de la recurrida ratificó las documentales consignadas en fecha diecisiete (17) de febrero de 2010.

I.6. Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de abril de 2010, la parte recurrente asistida por el abogado Alquimede Sifontes, promovió pruebas.

I.7. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de abril de 2010, se admitieron las documentales ratificadas y promovidas por la parte recurrente y la parte recurrida, declarando inadmisible las pruebas promovidas en el capitulo I, III, IV y V, por la parte recurrente.

I.8. De la audiencia definitiva. En fecha once (11) de agosto de 2010, se celebró la audiencia definitiva compareciendo el ciudadano J.G.H.L., parte recurrente, asistido por el abogado J.T. y la abogada L.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se fijo el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar el dispositivo del fallo.

I.9. En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto. Se fijó el lapso de diez (10) audiencias para publicar el fallo íntegro.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Observa este Juzgado que el ciudadano J.G.H.L., ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto dictada el 20 de agosto de 2008 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Supervisor de Seguridad.

   Alegó el recurrente que no ostentaba el cargo de Supervisor de Seguridad como lo establece el acto impugnado, sino que ejercía funciones de Oficial de Seguridad, por lo que el acto que lo removió es de imposible o ilegal ejecución con los siguientes alegatos:

   …el acto administrativo distinguido con el Nº 0009075, emanada de la Superintendencia del SENIAT, de fecha 20 de agosto de 2008 y recibida en fecha 8/10/2008, es de imposible o ilegal ejecución, teniendo en consideración que la mencionada comunicación, establece la decisión de removerme y retirarle del cargo de Supervisor de Seguridad (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Investigación y Custodia en calidad de Titular, cuando lo hemos dejado plasmado anteriormente desde la fecha 29 de abril de 2008, ya no ocupaba dicho cargo por haber sido reemplazado por la Ciudadana: Ibáñez Becerra A.I. y esto lo confirma la amonestación escrita de fecha 15 de septiembre de 2008, dirigida a mi persona en la cual se me identifica como Oficial de Seguridad, Escalafón II y firmada por el Ciudadano R.J.C.R., en su condición de Supervisor Regional de Seguridad-ONIPC-Región Guayana, lo cual hace que su contenido sea de imposible o ilegal ejecución y así pedimos sea declarado por este tribunal

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   La representación judicial de la parte accionada alegó que no discute que el ciudadano J.G.H.L. ingresó al SENIAT para ejercer funciones de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Supervisor de Seguridad (Grado 99), y luego pasó a cumplir funciones en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II en razón del proceso de rotación de funcionarios según Memorando signado con el Nº SNAT/ONSPC/2008-6037 de fecha 28/04/2008, emitido por el Director de la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia al ciudadano F.N. quien desempeñaba el cargo de Gerente de Tributos Internos de la Región Guayana, siendo el cargo de Oficial de Seguridad de igual naturaleza al detentado oficialmente por el querellante, del cual fue legalmente removido y retirado, se cita parcialmente sus alegatos:

   Ahora bien, en defensa de la legalidad y de demostrar que el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-00009075 de fecha 20/08/2008, se encuentra ajustado a derecho, esta sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, considera de suma importancia realizar un análisis sobre la naturaleza del cargo de Supervisor de Seguridad, y las funciones desempeñadas en el ejercicio de este, según la normativa jurídica vigente…

   Del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende, que los cargos de la Administración Pública son de carrera; se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determina la ley…

   En este sentido cabe destacar, que en los órganos de la Administración Pública los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos de la carrera administrativa y en razón de ello, la indicación de disponibilidad de la norma constitucional, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de máxima superioridad.

   Por otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en septiembre de 2002, la cual derogó la Ley de Carrera Administrativa, norma rectora de la relación de los funcionarios con la Administración Pública Nacional, el legislador ratificó la necesidad de mantener la clasificación de los funcionarios públicos: De carrera y De libre nombramiento y remoción.

   Por otro lado, con la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, sancionada en noviembre de 2001, señaló:

   (…)

   Así mismo, en su Tercera Disposición Transitoria, exhortó a su máxima autoridad, a dictar las normas relativas al Sistema de Recursos Humanos, por lo que elaboró y publicó en fecha 19/05/2005, Gaceta Oficial Nº 38.190, siendo reformada parcialmente en septiembre de 2005, a través de Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005, el cual en su parte infine del artículo 6 establece:

   (…)

   En este mismo sentido, a través de Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006, nuestra máxima autoridad aprobó todo el proceso de implantación del Manual del Cargos del Área de Seguridad y Protección y C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, y en virtud de ello, los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado 99), ya que las funciones de este personal están tipificadas como de confianza, las cuales se describen a continuación…De manera que, no se discute que el ciudadano J.G.H.L. ingresó al SENIAT para ejercer funciones de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Supervisor de Seguridad (Grado 99), y luego pasó a cumplir funciones en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II en razón al proceso de rotación de funcionarios el cual se evidencia de Memorando signado con el Nº SNAT/ONSPC/2008-6037 de fecha 28/04/2008, emitido por el Director de la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia al ciudadano F.N. quien desempeñaba el cargo de Gerente de Tributos Internos de la Región Guayana, siendo el cargo de Oficial de Seguridad de igual naturaleza al detentado oficialmente por el querellante, del cual fue legalmente removido y retirado.

   Quedando evidenciado que el querellante ingreso al SENIAT, en un cargo grado 99, para ejercer funciones netamente de confianza, tal como se desprende del contenido de su nombramiento Nº 009618 de fecha 09/09/2007, mediante el cual se le notificó su ingreso en el cargo de Supervisor de Seguridad (Grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

   En vista de tales consideraciones y por haber sido analizado la naturaleza jurídica del cargo y las funciones realizadas por los Oficiales de Seguridad Escalafón I (grado 99), así como también la correcta aplicación del artículo 6 en su parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se puede llegar a la conclusión, de que los funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad, en el SENIAT, son considerados de confianza, y así solicito sea declarado por este Honorable Juzgado en la definitiva

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   Al respecto observa este Juzgado que el acto que removió al recurrente constituido por la Resolución dictada el 20 de agosto de 2008 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Supervisor de Seguridad, cursa en autos en copias certificadas el cual es del siguiente tenor:

   Quien suscribe JOSE DAVID CABELLO RONDON…Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo de hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Supervisor de Seguridad (grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia en calidad de titular.

   La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 4 y parte in fine del articulo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de P.A. Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005, que expresan: Art.4 “Son Funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto (…)”. Art. 6 “Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que estable el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)”

   De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad el cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este servicio.

   Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Es importante indicar la obligación de presentar Declaración Jurada de Patrimonio ante la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su notificación y presentar constancia de recepción ante las Divisiones de Registro y Normativa Legal y de Remuneraciones de la Gerencia de Recursos Humanos

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   Del acto citado se desprende que el recurrente fue removido del cargo de Supervisor de Seguridad (grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, por considerar la Administración Tributaria que el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, mediante punto de cuenta Nº GRH/2007-3011, de fecha 12 de julio de 2007, se le designa en el cargo de Supervisor de Seguridad, punto de cuenta que en copia certificada cursa del folio 184 al 186, igualmente consta copia certificada del Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5260-009618 de fecha 29 de agosto de 2007, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos le notifica al recurrente su ingreso en el cargo de Supervisor de Seguridad, Protección y Custodia (Grado 99), que el referido cargo es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   No obstante, la recurrida admite que aunque fue removido del referido cargo el hoy recurrente posteriormente fue designado Oficial de Seguridad, Escalafón II, debido a rotaciones del personal pero que tanto el cargo de Supervisor de Seguridad como el de Oficial de Seguridad, Escalafón II, son cargos considerados de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, de manera que el error que incurrió el acto en la designación del cargo no afecta la decisión de remoción dado que ninguno de ellos es de carrera.

   En este orden de ideas observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su aplicación a los funcionarios del Seniat, dado que éstos tienen su propia normativa en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en cuyo artículo 19 faculta al Superintendente a dictar y administrar el sistema de recursos humanos, el referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Seniat fue publicado el 13 de octubre de 2005, en Gaceta Oficial Nº 38.292, en cuyo artículo 6 se prevé lo siguiente:

   Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de p.a. suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia…

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   Ahora bien ha sido reiterada la jurisprudencia contenciosa administrativa que las funciones de confianza que ejerce el funcionario deben ser probadas con el Registro de Información del Cargo o Manual de Cargos, cuya producción en el proceso es una carga procesal de la Administración, en el caso examinado la Administración Tributaria y Aduanera consignó el referido Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, que cursa en autos en copia certificada del folio 190 al 206, en el que se describe el cargo de Oficial de Seguridad de la siguiente manera:

   PROPÓSITO GENERAL:

   Garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la institución y asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, siguiendo los lineamientos y estrategias del Plan Operativo de Seguridad, en concordancia con los manuales, normas y procedimientos establecidos.

   TAREAS GENÉRICAS:

   - Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas y bienes que la conforman.

   - Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que acceden a las instalaciones del servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran.

   - Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes.

   - Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución.

   - Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT.

   - Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución.

   - Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva.

   - Elaborar informes y memos requeridos para el cumplimiento de su labor.

   - Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas.

   - Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas.

   - Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia.

   - Inspeccionar todas las áreas y oficinas del servicio al recibir y entregar la guardia, en compañía del oficial entrante.

   - Llevar registros y controles administrativos.

   - Orientar al público en general que acude a las dependencias del servicio.

   - Participar en las actividades de seguridad requeridas para apoyar los operativos que realizan las distintas unidades de la institución.

   - Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física.

   - Realizar vigilancia física de las instalaciones del Servicio cumpliendo el recorrido indicado por el Supervisor de Seguridad, de acuerdo al Plan Operativo previsto.

   - Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias.

   - Verificar que el personal contratado para realizar trabajos de reparación y construcción (albañilería, plomería, tabiquería, pintura, electricidad), presenten la autorización emitida por la División de Servicios e Infraestructura del SENIAT, además de la lista de los equipos y herramientas que serán utilizadas.

   - Realizar las actividades que le sean asignadas por la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, de acuerdo a la estructura organizativa de la Institución

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   De la transcripción de las tareas encomendadas al Oficial de Seguridad considera este Juzgado que las mismas conllevan labores de fiscalización que implican confidencialidad, concluyéndose que el recurrente ingresó en un cargo de libre nombramiento y remoción y fue rotado a un cargo de su misma naturaleza y por ende el alegato del recurrente que el acto que lo removió del cargo es de imposible o ilegal ejecución resulta improcedente. Así se establece.

   II.2. Igualmente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad en razón de la notificación defectuosa que fue objeto con los siguientes alegatos:

   Del contenido de la comunicación de fecha 20 de agosto de 2008, donde supuestamente se me remueve y retira del cargo de Supervisor de Seguridad (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia; se me indica que en caso de considerar lesionados mis derechos subjetivos, dispongo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual podré interponer ante los Tribunales Competentes; ¿nos preguntamos ante cuales tribunales competentes? Con lo cual no se hizo la determinación expresa del tribunal ante el cual debía ejercerse los recursos correspondientes y de acuerdo a lo establecido en los artículos antes mencionados, dicho acto administrativo que sirvió para notificarme mi supuesta remoción y retiro del cargo de supervisor de seguridad (grado 99), no lleno todas las menciones que señala el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que debe ser considerada defectuosa y por lo tanto no debe producir ningún efecto; de allí surge su nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 1º de la menciona ley; por lo que solicitamos a este tribunal, sea declarado dicho acto administrativo nulo o de nulidad absoluta con todos los pronunciamientos de Ley

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   Observa este Juzgado que los defectos en la notificación del acto inciden en el transcurso de los lapsos para impugnar el acto, pero no incide en su validez, el acto indebidamente notificado conserva su validez con la consecuencia que los lapsos que transcurran desde la notificación defectuosa no se pueden computar dentro de los lapsos legalmente previstos para su impugnación, aunado a ello la jurisprudencia contencioso administrativa ha considerado que si el acto fue notificado defectuosamente pero el interesado ejerce el recurso jurisdiccional respectivo dentro de los lapsos correspondientes se convalida la notificación defectuosa, en consecuencia, la pretensión del recurrente que se declare nulo el acto impugnado alegando haber sido notificado defectuosamente del mismo resulta improcedente. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano J.G.H.L. contra la resolución contenida en la notificación de fecha 20 de agosto de 2008, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Supervisor de Seguridad.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, primero (1º) de diciembre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS