Sentencia nº 00915 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2004

Magistrada-Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. Nº 2004-0433

El abogado A.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 96.660, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INTERCASA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de septiembre de 2003, anotado bajo el No. 74, Tomo 40-A; suficientemente autorizado para este acto según consta en documento poder otorgado el 10 de mayo de 2004, por ante la Notaría Pública de San Diego, Estado Carabobo, anotado bajo el No. 09, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa el 13 de mayo de 2004, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, contra las Providencias Administrativas No. SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.573, y la No. SNAT/2002/1455, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585 del 29 de noviembre de 2002, ambas dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en atención a las cuales se designan a los contribuyentes especiales, como agentes de retención de impuesto al valor agregado.

En fecha 18 de mayo del año 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

I FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES

El capítulo primero del escrito recursorio señala que, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 112, 115, 316, 317 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se interpone recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional contra los actos administrativos “..de efectos particulares general..”, contenido en las Providencias Administrativas No. SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002 y No. SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002, dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales designan a los contribuyentes especiales del impuesto al valor agregado como agentes de retención de dicho impuesto.

El segundo capítulo, denominado antecedentes, explica que los actos impugnados le atribuyen cualidad de “agente de retención o responsable del pago del impuesto al valor agregado”, a los contribuyentes especiales “..quienes deberán detraer o retener a sus proveedores de bienes y servicios que sean contribuyentes de ese impuesto un 75% o 100% del aporte impositivo facturado..”.

Arguye que ese mecanismo de recaudación constituye para los contribuyentes especiales “..la obligación formal de fungir como Agente de Retención del Supra mencionado impuesto quien deberá enterar el importe retenido en los plazos y formas establecidos en la citada providencia, lo que constituye un mecanismo de recaudación anticipada que debe hacerse al proveedor o prestador de servicio en su condición de contribuyente ordinario. La retención debe efectuarla el Contribuyente Especial para el momento de abono o pago de impuesto de las facturas u otros documentos equivalentes que se emitan para el momento de la transacción comercial. Cabe mencionar, que el enteramiento de los impuestos retenidos debe efectuarse en un lapso aproximadamente de 15 días, contados a partir de la erogación impositiva, lo que conlleva a establecerle obligaciones Tributarias a estos sujetos pasivos distinta a las contenidas en la ley que regula la materia.”.

Conforme a lo anterior explica que se está vulnerando el principio de la legalidad tributaria, ya que mediante normas de carácter sublegal (las providencias impugnadas) se pretende modificar los elementos esenciales del impuesto al valor agregado al establecer mecanismos distintos de la carga tributaria así como una disminución o modificación del ejercicio fiscal de los citados contribuyentes.

Del recurso de nulidad

El capítulo tercero, el cual describe las razones por las cuales se ejerció el recurso de nulidad, señala que los actos recurridos violentan el principio de legalidad tributaria, establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 y 27 del Código Orgánico Tributario y 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado e igualmente violan el principio de capacidad contributiva, contemplado en el artículo 317 de la antes señalada Constitución Nacional y el derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 eiusdem.

Respecto al principio de legalidad tributaria, señala que los actos recurridos modifican uno de los elementos de la obligación tributaria, la base imponible, “..que constituye la medida o magnitud económica a través de la cual se cuantifica el hecho generador..”, la cual está sometida a la reserva legal.

Explica que esa modificación de la base imponible se evidencia cuando las providencias impugnadas, al establecer un mecanismo de retención anticipada o en la fuente al “..contribuyente ordinario vendedor de bienes y servicio, entre los cuales se encuentra mi representada..”, debe imputar la deuda tributaria resultante de cada periodo mensual en un setenta y cinco por ciento (75%) o cien por ciento (100%) de los débitos fiscales, según sea el caso, lo cual presupone que sólo generan créditos fiscales derivados de costos y gastos en un veinticinco por ciento (25%) de sus operaciones de ventas gravables. Sin embargo, en caso contrario, es decir, que el monto de los créditos fiscales sea superior, “..se estaría violentando la capacidad contributiva del contribuyente al generarse impuestos indebidos carentes de proporcionalidad y progresividad, elementos esenciales de los impuestos indirectos..”.

Con fundamento en lo anterior, denuncia que las providencias impugnadas, actos de carácter sublegal, desnaturalizan el mecanismo de determinación establecido en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, constituido por la sustracción de los créditos a los débitos fiscales generados durante el transcurso de un mes calendario, con lo cual invaden el campo de la reserva legal o Principio de Legalidad en Materia Tributaria.

Igualmente señala el apoderado judicial de la recurrente, que las Providencias SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, incurren en violación de la Constitución, del Código Orgánico Tributario y la Ley de Impuesto al Valor Agregado, al establecer sujetos distintos a los que, conforme al artículo 11 de la ley que rige la materia, debieron catalogarse como agentes de retención, es decir, ser nombrados conforme a la naturaleza de los bienes o servicios involucrados en la operación y no como lo expresan los actos impugnados, con fundamento en el carácter de contribuyente especial del sujeto adquirente.

Referente al principio de la capacidad contributiva y el derecho de propiedad, contemplados en los artículos 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, arguye que la retención del setenta y cinco por ciento (75%) y cien por ciento (100%) consagrada en las providencias impugnadas, afectan en el impuesto al valor agregado los elementos de la determinación tributaria, ya que conlleva para los contribuyentes especiales, el deber de efectuar la retención o detracción del referido impuesto a los clientes o adquirentes de bienes o servicios y el irrumpir en la configuración del valor añadido, elemento éste conformador esencial del tributo consagrado en dicha ley.

Conforme a lo antes explicado, la modificación del esquema plurifásico del impuesto en cuestión, no debe permitir la violación de los principios constitucionales citados en aras de una pretendida seguridad o logro de mejorar la recaudación o ejercicio del control fiscal.

Explica además que las providencias impugnadas producen una desnaturalización de la mecánica de pro traslación del impuesto al valor agregado y en consecuencia, una vulneración al principio de capacidad contributiva, al impedirle al contribuyente ordinario, carácter que ostenta su representada, el percibir económicamente sus débitos fiscales y el de recuperar o imputar los créditos fiscales ya pagados, soportando efectivamente los costos y gastos de su actividad.

Por otra parte señala que los actos impugnados le imponen a su representada, pagos del impuesto al valor agregado por adelantado y sobre bases presuntivas ajenas a la realidad financiera, económica y operativa de la empresa, es decir, que como contribuyente ordinario, se le viola el principio de capacidad contributiva ya que se le impone que éste, al momento de efectuar sus ventas a los contribuyentes especiales, registre el débito fiscal correspondiente sin que se haya pagado la contraprestación materialmente.

Solicitud de amparo constitucional:

El capítulo cuarto del escrito recursorio se inicia explicando que conforme al derecho que tiene todo ciudadano a la tutela judicial efectiva ante la transgresión de derechos constitucionales por una actuación administrativa o una amenaza de que se violen los mismos, en atención al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se tiene la potestad de acudir al juez contencioso administrativo para que se conceda protección rápida y efectiva a sus derechos vulnerados, mediante una medida cautelar, suspendiendo los efectos de los actos recurridos y hacerlos extensivos hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa.

Declaró que los actos recurridos producen una detracción del derecho de propiedad, por cuanto ordenan adelantar un impuesto indebido o no causado que, para el momento de la determinación impositiva, pudiese generar excedente de crédito fiscal. Por otro lado explica, que el trámite de reintegro o pago de lo indebido por parte de la Administración es lento, afectando con ello sumas de dinero pagadas, las cuales se restituirían con menor valor, por efecto de la devaluación, ya que no se prevé en la providencia la posibilidad de recuperación de pagar lo reintegrado de forma integra.

Explica, de igual manera que las providencias impugnadas afectan el derecho de propiedad de su representada, debido a la alteración del mecanismo de protraslación previsto en la Ley que, contrario al principio de no confiscatoriedad de los tributos establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al adelantar el pago de una supuesta obligación fiscal establecida mediante un acto administrativo, probablemente no le corresponda la compensación entre créditos y débitos fiscales que establece la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Igualmente se violenta el derecho de propiedad de su representada, “..ya que el tributo es de naturaleza confiscatoria al no permitirle obtener un margen de ganancia justo y razonable, libre o neto después de su pago, es decir cuando se absorbe una parte sustancial de la propiedad de la renta como también se causa dicha violación al limitarse el derecho de propiedad por una norma de rango sublegal que modifica la base imponible del impuesto y sus elementos esenciales que viola la garantía de reserva legal en materia tributaria ya aplicada. De acuerdo a lo establecido en el artículo 317 de la Constitución, y 3 del Código Orgánico Tributario..”

Respecto a lo anterior solicita “..se haga extensivo la suspensión de los efectos de providencia administrativa impugnada ya que la misma afecta en sus derechos a mi representada en su condición de Contribuyente Ordinario del Impuesto al Valor Agregado.”

Explica igualmente que las providencias recurridas violan la libertad económica de su representada por cuanto al “..adelantar el pago de un impuesto que todavía no se ha causado impidiéndole el libre ejercicio de su derecho a la actividad económica al no poder disponer de un activo importante para la inversión y puesta en funcionamiento de su aparato productivo, lo que indudablemente conlleva una franca violación de los derechos constitucionales citados de mi representada por parte de la providencia recurrida, por lo que se hace necesaria la tutela judicial efectiva para que este Tribunal ampare los derechos constitucionales de mi representada y por vía cautelar se suspenda los efectos de la providencia en cuestión mientras dure el juicio y así pido se decida.”

Finaliza solicitando, por una parte, que conforme lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia No. 2675 de fecha 17-12-01, se extiendan los efectos de la suspensión decretada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, sobre su representada, en razón de que las providencias recurridas aún lesionan sus derechos constitucionales.

Por otra parte, igualmente solicita, que ante la violación directa de los derechos constitucionales antes señalados (artículos 115, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerde amparo constitucional cautelar a favor de INTERCASA, C.A. y se suspendan los efectos de las Providencias Administrativas No. SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.573, y la No. SNAT/2002/1455, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585 del 29 de noviembre de 2002, ambas dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en atención a las cuales se designan a los contribuyentes especiales, como agentes de retención de impuesto al valor agregado, mientras dure el juicio de nulidad.

El capítulo quinto, denominado del interés jurídico legitimo de INTERCASA, C.A., la recurrente se describe como un contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, que por la afectación que hacen los actos recurridos, se le ha impuesto una carga tributaria que violenta o lesiona sus derechos e intereses legítimos, ello como consecuencia de la retención impositiva de que es objeto cuando realiza transacciones comerciales por venta de bienes o prestación de servicios con alguna empresa que tenga la condición de contribuyente especial.

Respecto de la competencia, desarrollada en el capitulo sexto del escrito recursorio, señala que el presente recurso de nulidad corresponde a la Sala Político-Administrativa, en razón de la sentencia de fecha 21 de abril de 2004, No. 366, la cual esgrime de manera expresa su competencia en el caso de la nulidad de las providencias administrativas Nos. SNAT/2002/1418, SNAT/2002/1419, SNAT/2002/1454 Y SNAT/2002/1455 de fechas 15 y 19 de noviembre de 2002, respectivamente, emanadas del SENIAT.

Finalmente en el petitorio solicita, se declare a favor de INTERCASA, C.A. amparo cautelar, suspendiendo los efectos de las providencias recurridas; se admita el presente recurso de nulidad y se declare la nulidad de las providencias recurridas.

II

DE LA COMPETENCIA

Conforme a lo precedentemente señalando, se observa que ha sido demandada la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de actos dictados bajo la forma de providencias administrativa, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo tanto debe determinarse previamente su naturaleza jurídica y sus efectos para verificar si la competencia para conocer de los mismos corresponde a este M.T. o si, por el contrario, resulta atribuida a otro tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por otro lado, es preciso señalar que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala que cuando el recurso de nulidad sea ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal.

Así, en el presente caso se advierte que la sociedad mercantil accionante interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, así como solicitud de amparo cautelar contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.573 y SNAT/2002/1455, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585 del 29 de noviembre de 2002, ambas dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en atención a las cuales se designan a los contribuyentes especiales, como agentes de retención del impuesto al valor agregado en las compras de bienes muebles o recepción de servicios prestados por los contribuyentes ordinarios de este tributo.

En el prefijado orden de ideas, deben observarse las disposiciones contenidas en los artículos 259 y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:

Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Artículo 266: Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(omissis) ...

4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la República, algún Estado, Municipio u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna de esas mismas entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un mismo Estado, caso en el cual la ley podrá atribuir su conocimiento a otro tribunal.

5.Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.

(omissis) ...

Las atribuciones señaladas en el numeral 1 serán ejercidas por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto por esta Constitución y la ley.

(Destacado de la Sala.)

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(omissis) ...

30.- Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;

31.- Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional;

(omissis)...

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en los numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. .../...

(Resaltado de la Sala)

De la normativa precedentemente expuesta, puede advertirse claramente que en virtud de las atribuciones conferidas a este Alto Tribunal en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, particularmente las concedidas a la Sala Político-Administrativa, corresponde a ésta, en principio, la competencia para conocer de los recursos de nulidad ejercidos por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra los actos administrativos generales o individuales emanados del Poder Ejecutivo y de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional.

Señalado lo anterior, juzga la Sala necesario precisar la naturaleza jurídica de los actos administrativos impugnados, a los fines de determinar si, a partir de las normas atributivas de competencia antes transcritas, éstos resultan del conocimiento de la Sala y en caso de resultar ésta competente, proceder a admitir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, a los efectos de establecerse el tratamiento procesal que debe dársele a dicha controversia.

En este sentido, se advierte que tanto el artículo 1º de la P.N.. SNAT/2002/1419 como el artículo 1º de la P.N.. SNAT/2002/1455 , señalan lo siguiente:

“Artículo 1: Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.

Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención el impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto.

Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

Asimismo, sus respectivos artículos 17 establecen cuáles serán las sanciones por incumplimiento de la señalada normativa, así:

“Artículo 17: El incumplimiento de los deberes previstos en esta Providencia será sancionado conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario.

En los casos en que el agente de retención entregue con retardo el comprobante de retención exigido conforme al artículo 12 de esta Providencia, o en los caos en los que el proveedor no descuente el impuesto retenido en los períodos que correspondan según lo dispuesto en el encabezamiento y en el primer aparte del artículo 6 de esta Providencia, resultará aplicable la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario.”

De lo anterior pudo esta Sala advertir que, mediante las providencias citadas, fueron designados como agentes de retención del impuesto al valor agregado a los contribuyentes especiales, respecto de las adquisiciones de bienes muebles y las recepciones de servicios gravados que realicen dichos entes con aquellos proveedores que sean contribuyentes ordinarios del señalado impuesto. Asimismo, fue dispuesto el procedimiento que deben cumplir a los efectos de practicar las retenciones del impuesto al valor agregado y las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de la normativa contenida en dicha providencia.

Como derivado de lo anterior, observa este Alto Tribunal que los actos administrativos impugnados participan del carácter general, vista la universalidad de las disposiciones en ellos contenidas respecto del amplio margen de sus destinatarios; ello así, aunado a que sus normas poseen contenido abstracto, en virtud de que pueden advertirse previsiones programáticas que a nivel de su aplicación se muestran infinitas, es decir, su eficacia causal no se agota al ser ejercidas, siendo susceptible de ser aplicadas de forma reiterada en el tiempo. En este mismo sentido, considera la Sala que de los referidos acto administrativos se desprenden suficientes elementos para concluir que ostentan carácter normativo, al crear un conjunto de disposiciones dirigidas a un número apriorísticamente indeterminado de personas o a un grupo determinado o determinable de sujetos, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a formar parte del ordenamiento jurídico positivo, específicamente, en el ámbito impositivo.

En cuanto a sus efectos, dada la apariencia normativa de los artículos precedentemente transcritos, considera la Sala que los referidos actos administrativos dictados por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, se presentan de efectos generales con relación a sus destinatarios, ya que han sido concebidos de forma tal que resultan de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes especiales, creando asimismo, reglas de derecho impersonales y abstractas, que extienden sus efectos más allá de su aplicación, convirtiéndolos en actos de aplicación reiterada en el tiempo desde su entrada en vigencia. De manera que, a juicio de este Supremo Tribunal, al participar los actos bajo análisis de las características que definen a los actos administrativos generales de efectos generales, vale decir, de los rasgos de generalidad, abstracción, normatividad e intemporalidad, resulta entonces perfectamente subsumible dentro los supuestos que caracterizan a este tipo de actos administrativos, los cuales han sido desarrollados en extenso por la jurisprudencia y la doctrina patria.

En tal sentido, estima la Sala que las Providencias Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, efectivamente son actos administrativos generales de efectos generales, con una incuestionable naturaleza normativa que incide en la esfera jurídico-subjetiva de los señalados contribuyentes especiales. Así se declara.

Ahora bien, una vez advertida la generalidad de los actos impugnados así como de sus efectos, debe observarse si, efectivamente, la competencia para conocer de los mismos corresponde a esta Sala o si, por el contrario, resulta atribuida a otro tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa; en tal sentido, se advierte que ha sido demandada la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos, dictados bajo la forma de providencias administrativas, emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Dicho ente goza, conforme a su decreto de creación y su ley (ésta última publicada en la Gaceta Oficial N° 37.320 del 08 de noviembre de 2001), de autonomía funcional, técnica y financiera; carece de personalidad jurídica propia y se encuentra adscrito al Ministerio de Finanzas.

Por su parte, la Ley del SENIAT sostiene en su artículo 1° que dicho servicio es “ ...el órgano de ejecución de la administración tributaria nacional, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes.”, ello aunado al hecho de que el propio texto constitucional dispone en su artículo 317 que “La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional...” (artículo 317 de la Constitución); no obstante, tal organismo de ejecución resulta un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, conforme a lo dispuesto en los artículos 92 al 94 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Por otra parte, debe señalarse que si bien el mismo ostenta competencia nacional en cuanto al sistema de tributos del Poder Nacional, por ser un ente desconcentrado de la Administración Pública, carece de personalidad jurídica propia.

Como derivado de lo anterior, puede concluir este Alto Tribunal desde el punto de vista formal, que al ser el SENIAT un servicio autónomo sin personalidad jurídica, vale decir un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional (Administración Central a través de su ente de adscripción, en este caso el Ministerio de Finanzas), carece de personalidad jurídica y por tanto sus actos así como sus efectos, se imputan a la personalidad jurídica pública de la cual forma parte; motivo por el cual pudiera pensarse que el presente caso no resulta atribuida a la competencia de esta M.I.. No obstante, la Sala no puede dejar de advertir el alcance normativo de las referidas providencias administrativas, normas éstas de contenido estrictamente tributario que no sólo imponen obligaciones fiscales para los denominados contribuyentes especiales, sino que establecen un procedimiento para la retención del aludido tributo, aunado a las sanciones por incumplimiento que contemplan.

En tal sentido, observa esta Sala que de ellas surgen verdaderas relaciones jurídicas subjetivas en el ámbito del derecho tributario, cuyo conocimiento resultaría, en principio, atribuido a la jurisdicción especial contencioso-tributaria en virtud de consagrar ésta un fuero exclusivo y excluyente, por lo que no podría atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros tribunales de distinta naturaleza, a tenor de lo preceptuado en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario; no obstante lo anterior, resulta de obligada consideración a este Supremo Tribunal observar que los actos administrativos impugnados son actos generales cuyos efectos se presentan de igual forma, generales, motivo por el cual escapan del ámbito de dicha jurisdicción, en su primer grado de conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, siendo esta Sala Político-Administrativa la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-tributaria y estándole atribuida la competencia para conocer de los recursos administrativos que se ejerzan tanto por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra actos administrativos de efectos generales, corresponde a ésta, sin lugar a dudas, la competencia para conocer del presente asunto, conforme a las normas atributivas de competencia contenidas en el numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada su competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisión del recurso de nulidad; así se observa que el escrito recursivo interpuesto contra los actos administrativos impugnados, dictados por el SENIAT, no incurre en alguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se admite en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso de nulidad contra los actos administrativos contenidos en las Providencias No. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

IV

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

A fin de evitar al accionante le sean violentados derechos y garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal; que pudieran ocasionarle una lesión irreparable o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria de los actos recurridos, pudiendo ello constituir una violación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe la Sala pasar a revisar el requisito de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, es decir, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho constitucional que se reclama.

Denuncia el apoderado de la accionante que con la aplicación de las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, se violentan los supuestos constitucionales que consagran el derecho de propiedad, no confiscatoriedad, libertad económica y principio de legalidad en materia tributaria (violación de la reserva legal), de su representada.

En razón de lo anterior ha solicitado, por una parte, que se extiendan los efectos de la suspensión decretada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, sobre su representada, en razón de que las providencias recurridas lesionan sus derechos constitucionales y por otra parte, de resultar lo anterior improcedente, solicita que ante la violación directa de los derechos constitucionales antes señalados (artículos 115, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, se acuerde amparo constitucional cautelar a favor de INTERCASA, C.A. y se suspendan los efectos de las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.573, y SNAT/2002/1455, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585 del 29 de noviembre de 2002, ambas dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mientras dure el juicio de nulidad.

Siendo ello así, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

Respecto a la solicitud del abogado de la accionante, el cual pretende se extiendan los efectos de la suspensión de los actos recurridos, decretada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, sobre su representada, invocando para ello sentencia de la Sala Constitucional (No. 2675 de fecha 17 de diciembre de 2001), se precisa destacar que mediante sentencia No. 366 de fecha 21/04/04, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., dictada por esta Sala Político-Administrativa, luego de establecer su competencia, se declaró la nulidad absoluta de todo lo actuando por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el señalando juicio, reponiendo así la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad y la acción de amparo cautelar. En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de la recurrente de que se extienda los efectos de una suspensión de los actos recurridos, ya que la misma fue anulada por esta M.I.. Así se decide.

Respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar a favor de INTERCASA, C.A., para suspender los efectos de las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, mientras dure el juicio de nulidad, se señala lo siguiente:

La sociedad mercantil accionante denuncia que con la aplicación de los actos recurridos se vulnera el principio relativo a la no confiscatoriedad de los tributos (artículo 317 constitucional), viéndose afectando, por consiguiente su derecho a la propiedad (artículo 115 constitucional). Ello en atención, a que los actos recurridos ordenan adelantar un impuesto indebido o no causado que, para el momento de la determinación impositiva, pudiese generar un excedente de crédito fiscal; además señala que el trámite de reintegro por parte de la Administración es lento, afectando con ello sumas de dinero pagadas las cuales se reintegrará con menor valor, por efecto de la devaluación.

Igualmente arguye que existe alteración del mecanismo de protraslación previsto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, contrario al principio de no confiscatoriedad de los tributos, en consecuencia, no se permite “..obtener un margen de ganancia justo y razonable, libre o neto después de su pago, es decir cuando se absorbe una parte sustancial de la propiedad de la renta como también se causa dicha violación al limitarse el derecho de propiedad por una norma de rango sublegal..”.

Ahora bien, respecto de la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal, tal como lo ha establecido en anteriores oportunidades (No. 1626 de 22/10/2003, caso: C.A. Seagrams de Margarita y la No. 766 de fecha 1/07/04, caso: Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A.), que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, concibiéndose dicho postulado como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Sobre la base de los conceptos que anteceden, debe ahora esta Sala verificar la denuncia en concreto formulada por la accionante en el presente caso, quien aspira protección cautelar mediante mandamiento de amparo constitucional ante la supuesta flagrante violación de su derecho de propiedad por la aplicación de las providencias impugnadas, pero vistas las actas procesales y de las precedentes argumentaciones que hiciera la accionante para fundamentar su petición de amparo cautelar, sobre la base de la violación de los principios de propiedad y no confiscatoriedad del tributo supra indicados, pudo esta Sala advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearían la aplicación de las providencias impugnadas y los posibles daños que esto le causaría, al momento de recuperar el producto de las retenciones a él practicadas como contribuyente ordinario, sin prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada; observándose además, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en materia cautelar, que tampoco demostró el grave daño o daño irreparable que la sentencia definitiva, de ser considerada estimatoria de su pretensión, le pudiera causar. En razón de ello, juzga esta Sala insuficientes los argumentos sostenidos por la accionante y en consecuencia, improcedente la protección cautelar de amparo por ella solicitada. Así se decide.

Referente a la denuncia de la parte accionante conforme al cual las providencias recurridas violan su libertad económica, por cuanto al adelantar el pago de un impuesto que todavía no se ha causado le impide “..el libre ejercicio de su derecho a la actividad económica al no poder disponer de un activo importante para la inversión y puesta en funcionamiento de su aparato productivo..”, esta Sala observa que, igual a la violación precedentemente denunciada y declarada improcedente, la sociedad mercantil recurrente se limitó a describir en su escrito recursorio, alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, le producirían la aplicación de las providencias impugnadas y los posibles daños que esto le causaría como contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, sin prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada. En razón de ello juzga la Sala, igualmente, insuficientes los argumentos sostenidos por la accionante y, en consecuencia, improcedente la protección cautelar de amparo por ella solicitada por presunta violación de su libertad económica. Así también se decide.

Por último, respecto de la violación del principio de legalidad tributaria, en la cual, a decir de la recurrente, incurren las providencias impugnadas, porque “..modifica la base imponible del impuesto y sus elementos esenciales que viola la garantía de reserva legal en materia tributaria ya aplicada. (sic) De acuerdo a lo establecido en el artículo 317 de la Constitución, y 3 del Código Orgánico Tributario..”.

La Sala estima necesario observar lo que sobre el particular señala la norma constitucional cuya violación se denuncia, que reza:

Artículo 317: No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

Conforme a lo anterior, la Sala reitera su criterio sostenido en precedentes ocasiones (Fallo Nº 949 del 25/06/2003, caso Vicson, S.A., Venepal, S.A.C.A. y Otros ; Nº 1626 de 22/10/2003, caso Seagrams de Margarita; No. 766 de fecha 1/07/04, caso: Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A.), en el sentido de que el amparo como vía de protección sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales. A tal efecto, señaló la Sala que:

“...el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del cual ha sido objeto la acción de amparo constitucional, ha permitido precisar no sólo la naturaleza de la misma sino el objeto de ésta, vale decir, la tutela efectiva de derechos subjetivos constitucionales, en el entendido que esta vía de protección sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales, debiendo, en consecuencia determinar el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho constitucional o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptible de tutela judicial directa.”

En este mismo orden, se ha pronunciado la Sala Constitucional de este M.T., al desarrollar el punto relativo a la especificidad de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

Ciertamente, debemos convenir en que este medio de impugnación ha sido consagrado, a tenor del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el fin de restablecer la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho humano positivizado a nivel constitucional. La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental.

Pero, a fin de llevar a buen puerto el imprescindible análisis crítico que debe efectuar el juez constitucional en su tarea de garantizar la función subjetiva de los derechos fundamentales, éste debe interpretar en todo caso, (...) el núcleo esencial de los tales derechos, es decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo de las diversas situaciones jurídicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.

(Sentencia del 06 de abril de 2001, caso: M.Q.F.).

De tal razonamiento, pudo evidenciarse que no todas las normas contenidas en la Constitución, consagran derechos constitucionales susceptibles de ser objeto de tutela por medio de la acción de amparo constitucional; así, la norma contenida en el artículo 317 del vigente texto constitucional, invocada en el presente caso como violada, consagra el denominado principio de legalidad en materia tributaria, como la no confiscatoriedad de los tributos.

Ahora bien, respecto del principio de legalidad tributaria, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que conlleva el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.

Por tales motivos, surge evidente a esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación; en consecuencia, considera esta Sala que tal precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente. Así se declara.

V DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1.- ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad ejercido por la sociedad mercantil recurrente antes identificada, contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455 emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de las cuales se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del impuesto al valor agregado.

2.- IMPROCEDENTE la extensión subjetiva de los efectos del mandamiento cautelar de amparo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 18 de diciembre de 2002 (publicada mediante sent: Nº 2003-04 del 15 de enero de 2003), caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A.

3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado de manera conjunta con el recurso de nulidad.

4.- SE ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso, de conformidad con lo previsto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27 ) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

L.I.Z. El Vicepresidente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada -Ponente,

Y.J.G.L. Secretaria, ANAÍS MEJÍA CALZADILLA YJG/ Exp. N°. 2004-0433

VOTO CONCURRENTE DEL Dr. HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

En virtud de la potestad que confiere el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrado Hadel Mostafá Paolini, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo.

Si bien, en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio que permitan en esta fase cautelar verificar la violación denunciada de los derechos constitucionales a que el accionante hace alusión, sin embargo quien concurre en el presente fallo desea dejar constancia de su posición con relación a determinados aspectos relativos al alcance del ámbito de tutela de la referida solicitud cautelar que no han sido cubiertos suficientemente. En tal sentido, se presentan las consideraciones siguientes:

En primer término, no se asume lo expuesto en la decisión que antecede, en el sentido de afirmar que la protección cautelar por la medida de amparo constitucional, “...sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales, debiendo, en consecuencia determinar el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho constitucional o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptibles de tutela judicial directa”.

En tal sentido, se considera que aquellas normas previstas en la Constitución que proclaman principios, garantías y derechos, deben gozar de una tutela judicial directa frente a cualquier otra norma de rango inferior que pretenda vulnerar o vulnere su contenido. Expresión de ello en el caso examinado sería, verbigracia, que podrían suscitarse situaciones en las que la transgresión del principio de legalidad tributaria traería consigo la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional previsto expresamente, tal como el derecho de propiedad.

En efecto, si una vez concluida la sustanciación del procedimiento de nulidad esta Sala verificara la infracción del principio de legalidad tributaria por los actos impugnados, el Fisco Nacional habría obtenido de los ciudadanos un pago ilegítimo, lo cual, evidentemente, podría constituir una amenaza al aludido derecho.

Aunado a lo señalado, si bien el principio de legalidad tributaria puede erigirse como “...estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación;...”, no significa que el mismo no pueda entenderse a su vez como una garantía a favor del ciudadano frente a una actuación administrativa que pudiera ser contraria al contenido de dicho principio y que pueda a su vez afectar un derecho constitucional expresamente previsto.

Igual consideración merece destacarse respecto a lo afirmado en el contenido de la sentencia que antecede, al momento de desecharse la denuncia por la presunta violación del derecho de propiedad, como consecuencia del posible carácter confiscatorio que pudiera producir la aplicación de las Providencias impugnadas, principios dispuestos en las normas contenidas en los artículos 115 y 317 de la Constitución. En efecto, el pronunciamiento de la Sala considera improcedente la denuncia por considerar que la “...recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearían la aplicación de las providencias impugnadas y los posibles daños que esto le causaría, al momento de recuperar el producto de las retenciones a él practicadas como contribuyente ordinario, sin prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada; observándose además, (...), que tampoco demostró el grave daño o daño irreparable que la sentencia definitiva, de ser considerada estimatoria de su pretensión, le pudiera causar...”.

Adicionalmente, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la libertad económica de la accionante, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, se declaró improcedente por no existir en autos “...prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada...”. En tal sentido, se opina que si bien las normas antes indicadas no prevén de manera expresa derecho constitucional alguno, no obstante, las mismas no pueden entenderse como una norma programática y carente de aplicación directa por sí misma, ya que incluso pueden constituirse efectivamente en una garantía a favor del ciudadano frente a una actuación inconstitucional que pudiera traer consigo la violación o amenaza de violación de un derecho expresamente consagrado.

En efecto, cuando esta Sala actúa cómo juez constitucional a los fines de restituir la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, no puede restringirse el ámbito de revisión en un caso determinado, únicamente a las normas que prevén expresamente derechos constitucionales, sino que se debe a través de una interpretación hermenéutica, relacionar junto con éstas, todo el resto de normas que comprenden la Carta Magna, todo ello, en razón de considerarse que la posición restrictiva no ha sido la pretendida por el Constituyente.

En tal sentido, adicionalmente a lo señalado en el fallo, se considera que la protección cautelar vía amparo igualmente resulta procedente cuando exista la amenaza de violación de algún derecho y no solamente cuando la misma se esté ocasionando, razón por la cual, en opinión de quien suscribe la presente opinión concurrente, no debió únicamente señalarse -luego de la revisión de los medios probatorios acompañados a la solicitud cautelar de amparo constitucional- que en el presente caso no existe violación, sino que en esta fase cautelar aún no están demostradas las amenazas de violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica en los términos planteados por el apoderado judicial de la accionante.

Queda así expresado el criterio de quien suscribe el presente voto concurrente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27 ) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

L.I.Z. El Vicepresidente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Voto Concurrente

La Magistrada -Ponente,

Y.J.G.L. Secretaria, ANAÍS MEJÍA CALZADILLA Exp. N° 2004-0433 En veintiocho (28) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00915.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA