Decisión nº 0700 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 11 de Agosto de 2006

El 31 de octubre de 2005, atracó en el Puerto de la Guaira la motonave CMA-CGM CARACAS, viaje Nº UAO89R, bajo el conocimiento de embarque distinguido con el Nº BR1039833, emitido por la línea transportista CMA-CGM y consignado al consolidador de carga SIEXMACA y de un conocimiento de embarque House Nº IMEXRI01004672, consignado por la entidad mercantil AUSTRAL IMPORT DE VENEZUELA, C.A. En el embarque supra identificado, se documentaban originalmente cuatro (04) contenedores: 1) CAXU-231322-4, 2) EMCU-131212-4, 3) GTSU-484578-8 y 4) ECMU-110753-6, y la contribuyente en su condición de agente naviero procedió a registrar el manifiesto de carga, según registro Nº 21814 y al transcribir los datos correspondientes, ingresó en al último contenedor nombrado (cuarto contenedor), el cual no llegó a bordo. La contribuyente al transcribirlo por error, ingresó solo tres (03) contenedores, los cuales habían sido manifestados y descargados. En esta misma fecha la almacenadora TRANSGAR, solicitó a la oficina aduanera la autorización para proceder a la apertura de los contenedores y se levantó un reporte de verificación, en el cual deja constancia del contenedor faltante.

El 01 de noviembre de 2005, la contribuyente en su condición de agente naviero, para solucionar el problema del cuarto contenedor, procedió a manifestar nuevamente el conocimiento de embarque con el número correcto de equipos en la motonave GOLDEN MERCHANT II, según registro Nº 21824, todo ello a los fines de declarar al contenedor faltante, en vista del omisión ocurrida en la motonave CMA-CGM CARACAS.

El 24 de febrero de 2006, la Aduana Principal de la Guaira, emitió Resolución de Multa Nº SANT/APLG/AAJ/2006/299, en el cual determinó una sanción por la cantidad de bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte sin céntimos (Bs. 3.754.408.320,00), por no manifestar el contenedor faltante dentro del plazo legal establecido.

El 28 de abril de 2006, el agente naviero fue notificado de la resolución supra mencionada.

El 07 de junio de 2006, los representantes judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos.

El 09 de junio de 2006, se le dio entrada en el tribunal al recurso contencioso tributario y se libraron las notificaciones de ley.

Siendo la oportunidad procesal para que el juez se pronuncie sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, procede en consecuencia:

II

DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Como fundamento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, indicaron los apoderados judiciales de la contribuyente, que de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual consagra las medidas cautelares innominadas: “... siendo que estas últimas para su procedencia deben concurrir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia...”

Alegan los apoderados judiciales en relación con el fomus bonis iuris o presunción del buen derecho que “... este requisito aparte de evidenciarse de las denuncias hechas en este escrito contra los actos impugnados, ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de ellas para que se decrete la nulidad de las mismos; también se evidencia de las circunstancias de que dichos actos inciden negativamente en la esfera de los derechos subjetivos de mi representada ya que le impone a la misma una sanción de multa por la cantidad TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CENTÍMOS( (Bs. 3.754.408.320,00), de conformidad con lo previsto en los artículo 121, literal “e”, de la Ley Orgánica de Aduanas...”

... Nuestra representada en este caso también esta actuando bajo la presunción de un buen derecho legítimo el cual deriva del hecho de ser una entidad mercantil que agrupa a una serie de accionistas, que han sido afectados en cuanto a sus intereses por los actos impugnados emanados de la Aduana Principal de La Guaira, ya que de los mismos se evidencia que (sic) la aquella tendría que cancelar la suma de Bs. 3.754.408.320,00 por lo que se observa que nuestra representada está actuando en este juicio de nulidad bajo la presunción de obtener un buen derecho, esto es, el no tener que pagar esa multa al considerar que ello sería injusto...

... Negar que de los actos recurridos emana el fumus boni iuris que permite a nuestra representada solicitar la medida cautelar que nos ocupa, sería aceptar que la misma no tiene interés ni está legitimada para solicitar la nulidad de los actos de la administración tributaria aquí impugnados, lo que sería un absurdo, razón por la cual solicitamos que se proceda a dictar la medida de suspensión de efectos de los actos recurridos...

En cuanto a la existencia del periculum in mora, señalaron que: “... Surge en este caso del hecho de que el pago de esa multa por parte de nuestra representada podría causarle daños de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva, ya que podría mermar de manera definitiva su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, tomando en cuenta que la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas, posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de una suma que pudiera resultar exagerada, desproporcionada, supone el hecho de efectuar un desembolso para nuestra representada que representa un perjuicio o un esfuerzo económico que podría significar un desequilibrio patrimonial, incluso la quiebra, la cual justifica la suspensión de los efectos de los actos recurridos mediante el otorgamiento de la cautelar aquí solicitada...”

... Hay que recordar además que la razón de la existencia de toda sociedad de comercio es el fin de lucro; luego, si una compañía o sociedad anónima mercantil no puede realizar la actividad de lucro que le permite obtener un margen de ganancias, aunque sea por un breve tiempo, ello pudiera originar daños de difícil reparación, ya que toda sociedad de comercio para poder cumplir con el objeto económico para el cual es creada, necesita sufragar gastos de financiamiento, los cuales son muy difíciles de cubrir si se le obliga a tener que cancelar multas injustas y desproporcionadas, lo que constituye una manera cierta de disolución de la compañía, a tenor de los establecido en el artículo 340 numeral 2º del Código de Comercio, lo que evidencia la importancia de que medida cautelar nominada aquí solicitada, sea otorgada, y así pedimos que se declare. ...

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado planteada por el apoderado judicial del contribuyente.

De la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario invocado por los apoderados judiciales se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión o medida cautelar, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación, por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho ya que la misma se evidencia en las denuncias hechas en el escrito del recurso contra los actos impugnados, también se evidencia de las circunstancias que inciden negativamente en la esfera de derechos sujetivos de la contribuyente, ya que la administración aduanera impuso una multa de tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte sin céntimos (Bs. 3.754.408.320,00), afectando así en cuanto a sus intereses a una serie de accionistas que agrupa la entidad mercantil.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta nulidad del acto administrativo impugnado, quien decide observa, la contribuyente está actuando en este juicio bajo la presunción de un buen derecho, esto es, el no tener que cancelar la suma producto de la multa al considerar que ello seria injusto.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho.

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos sino de informes elaborados por expertos. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En el caso de autos, se evidencia de la Multa Nº SNAT/APLG/2006/299 que riela en el folio número veintiocho (28) del expediente administrativo que la administración impuso una sanción a todas luces exorbitante, por todo lo cual es forzoso para el juez declarar que se ha verificado el periculum in damni, como sería la eventualidad de que la contribuyente debería cancelar Bs. 3.754.408.32,00 en el caso que la administración tributaria ejerciera el correspondiente juicio ejecutivo establecido en la ley, cantidad que sería difícil de cancelar por la contribuyente y que le causaría graves daños a su situación económica con base a la apariencia de buen derecho que supuestamente le asiste, por lo cual el juez considera verificados los dos supuestos de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Asimismo, este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Este Juzgador constata que corre inserto en el folio treinta y tres (33) la Planilla de Pago Nº 0690250712– Forma 99081 recibida por la contribuyente, donde se puede evidenciar que la cantidad de la multa impuesta es excesiva y desproporcionada, que en supuesto de que se ejecutara el pago de la misma, la empresa se descapitalizaría y podría perder totalmente su patrimonio y que la solicitud de cobro es inmediata e inminente. Fundamenta el juez su criterio en que corre inserto en el folio cincuenta (50) y siguientes del expediente el informe de los contadores públicos independientes sobre los estados financieros de la contribuyente para los períodos finalizados el 31 de diciembre de 2003, 2004 y 2005, en el cual se lee: “…Tomando en consideración la multa SNAT/APLG7AAJ/2006/299 por un monto de Bs. 3.754.708.320,00 impuesta por la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT y basados en los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, debería registrar INTERSHIPPING, C.A una contingencia por Bs. 3.754.408.320,00, situación que pondría a los administradores de la Compañía a invocar el artículo 264 del Código de Comercio, es decir, a restituir las perdidas de capital en aproximadamente Bs. 2.000 millones, situación que no es soportable por los accionistas y que llevaría inexorablemente al cierre de la misma...”

El juez pudo comprobar que en el Balance General inserto en el folio sesenta y dos (62) el patrimonio de la empresa para el periodo finalizado el 31 de diciembre de 2005 es de Bs. 1.865.752.770.73, por lo que se puede apreciar que el total de la multa impuesta por la administración tributaria a la contribuyente duplica el total del capital contable de los accionistas y que la empresa en el caso de tener que cancelar la multa impuesta se descapitalizaría y perdería totalmente su patrimonio.

En el mismo orden de ideas, el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública establece:

Artículo 8. El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado. (Subrayado por el juez).

A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos sino de informes elaborados por expertos. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. En el caso de autos, el dictamen del contador público esta firmado por el comisario Lic. Guillermo G. Tacoa R., Contador Público Colegiado N° 33.739 de la firma de contadores TLG & Asociados, por todo lo cual es forzoso para el juez declarar que se ha verificado el periculum in damni, como sería la eventualidad de que la contribuyente debería cancelar Bs. 3.754.408.320,00 en el caso que la administración tributaria ejerciera el correspondiente juicio ejecutivo establecido en la ley, cantidad que sería difícil de cancelar por la contribuyente y que le causaría graves daños irreparables a su situación económica con base a la apariencia de buen derecho que supuestamente le asiste, por lo cual el juez considera verificados los dos supuestos de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Por los motivos antes expuestos es determinante para este juzgador que el peligro de daño (periculum in damni) es inminente y es forzoso concluir en que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido solicitada debe ser declarada con lugar.

Advierte este tribunal que la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de preservar las actuaciones de la Administración Pública, la búsqueda de la verdad y en virtud de lo cual debe revisarse siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no solo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además, para valorar si las actuaciones emanadas de la administración tributaria inciden de alguna manera en derechos, valores y principios de gran importancia que ameriten, dentro de los poderes cautelares que la ley le ha concedido al juez, el pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de esos derechos afectados.

La Sala Político Administrativa ha admitido la posibilidad solo en forma excepcional, sea otorgada la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, solicitada de forma anticipada a la admisión del recurso de nulidad contra los actos administrativos impugnados, solo en los casos de extrema urgencia y donde el solicitante demuestre el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio contencioso.

Este tribunal considera oportuno transcribir extractos de la sentencia Nº 258 del 23 de marzo de 2004 de la Sala Político Administrativa “... las referidas medidas cautelar serán procedencia, referidos al fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in dammi, lo cual permite acordar la tutela anticipada en aquellos casos en los cuales el solicitante demuestre la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, es decir, cuando quede demostrado el riesgo manifiesto de demostrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la sentencia final, y no el simple hecho de que le pueda ocasionar al solicitante el perjuicio...”

Una vez revisadas el escrito contentivo de la pretensión de tutela cautelar en el presente caso concurren los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni con el fumus boni iuris, por lo tanto es forzoso para el juzgador declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la suspensión de los efectos solicitada por los ciudadanos I.D.S.P. y J.A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente INTERSHIPPING, C.A., contra los actos administrativos denominados: 1) Multa N° SNAT/AAJ/2006/299; 2) Solicitud de determinación de tributos nacionales número de expediente 200650010299; y 3) Planilla de pago forma 99081 N° 0690250712, todas del 24 de febrero de 2006; emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por un monto total de bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte bolívares sin céntimos ( Bs. 3.754.408.320,00).

2) ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) ABSTENERSE de ejercer el cobro ejecutivo o la intimación de pago de las obligaciones pendientes contenidas en, 1) Multa N° SNAT/AAJ/2006/299; 2) Solicitud de determinación de tributos nacionales número de expediente 200650010299; y 3) Planilla de pago forma 99081 N° 0690250712, todas del 24 de febrero de 2006; todas emanadas del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por un monto total de bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte sin céntimos (Bs. 3.754.408.320,00) , mientras este tribunal decida el fondo de la controversia en la correspondiente sentencia definitiva.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República, Procurador General de la República y al Contralor General de la República, con copia certificada; a la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INTERSHIPPING, C.A.. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 0852

JAYG/dhtm/belk