Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 12 de Noviembre de 2007

I.1. Mediante demanda presentada en fecha veinticinco (25) de enero de 2007, la ciudadana M.A.P.M. fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de su desincorporación del cargo de Docente Interina de la Escuela Básica D.N. por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTES DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVAR.

I.2. Mediante auto dictado en fecha veintinueve (29) de enero de 2007, se admitió el recurso interpuesto, emplazando al Procurador General del Estado Bolívar, para la contestación de la demanda, y se ordenó la notificación de la Secretaria de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar.

I.3. Mediante escrito presentado el once (11) de junio de 2007, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión incoada contra la actuación administrativa referida.

I.4. En fecha cuatro (04) de julio de 2007, se celebró la audiencia preliminar, compareció la parte recurrente y su apoderada judicial la abogada C.B.H. y la abogada M.T.G., abogada sustituta del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR, abriéndose la causa a pruebas.

1.5. Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de julio de 2007, la abogada M.T., representante judicial de la recurrida, consignó escrito de promoción de pruebas.

I.6. Mediante escrito presentado el trece (13) de julio de 2007, la representación judicial de la parte recurrente promovió pruebas documentales y testimonial.

I.7. Mediante auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2007, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, con excepción de la prueba testimonial promovida por la representación judicial de la recurrente.

I.8. En fecha veintidós (22) de octubre de 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia la recurrente y su apoderada judicial C.B. y de la abogada M.T.G., en su carácter de abogada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar, oportunidad en que ambas partes ratificaron todos y cada uno de los argumentos esgrimidos tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación.

I.8. En fecha veintinueve (29) de octubre de 2007, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Antes de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, observa este Juzgado Superior que la abogada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar opuso como defensa previa el no agotamiento de la vía administrativa, conforme las previsiones de los artículos 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   II.2. Destaca este Juzgado Superior que en relación al agotamiento de la vía administrativa de los actos administrativos dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 92 eiusdem dispone:

   Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   (Resaltado de este Juzgado).

   Conforme al citado artículo no es necesario agotar la vía administrativa, pues los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la ley estatutaria la agotan, facultando al funcionario para acudir directamente a la vía judicial, en consecuencia, se desestima el alegato de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesto por la representación judicial del estado. Así se decide.

   II.3. En el caso que examina este Juzgado Superior, la recurrente pretende ser reincorporada en el cargo de Docente Interina en la Escuela Básica D.N., ubicada en el Municipio Heres del estado Bolívar, alegando que el 30 de octubre de 2006, fue desincorporada de facto del referido cargo, sin que mediara acto administrativo alguno ordenando su desincorporación, que tal situación de hecho fue asumida sin que se le siguiera procedimiento sancionatorio ya que no incurrió en falta disciplinaria alguna y que si bien recibió el benefició de jubilación mediante Resolución N° 06-06-01, de fecha 30 de agosto de 2006, otorgada por el Ministerio de Educación, puede ejercer simultáneamente tal cargo a medio tiempo, conforme lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos alegatos se citan a continuación:

   Comencé a laborar en la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar, desde el 16 de septiembre de 2003, fecha en la cual fui contratada como Docente Interino para prestar mis servicios en la Escuela J.S., por el período comprendido al año escolar 2003-2004; tal como se desprende de nombramiento de fecha 16 de septiembre de 2003, el cual anexo marcado “A”. Luego y de manera ininterrumpida continué prestando mis servicios para la Dirección de Educación, en el año 2004, pues fui nombrada como Docente Interina por el período correspondiente al año escolar 2004-2005, conforme se desprende de Credencial de Nombramiento de fecha 16 de septiembre de 2004, anexo la misma marcada “B”. En el año 2005, recibí nombramiento para ocupar el cargo de Docente Interino, por el período correspondiente al año escolar 2005-2006, en la Escuela D.N., anexo dicha credencial marcada “C”:

   Así las cosas, en fecha 11 de septiembre de 2006, fui nombrada Docente Interino conforme se desprende de credencial emanada de la Secretaría de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar, correspondiente al año escolar 2006-2007, para desempeñarme como Docente de Aula en la Escuela Básica D.N., ubicada en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar; acto administrativo del que fui notificada en fecha 18 de septiembre de 2006; anexo nombramiento que me acredita marcado “D”.

   Desde la fecha antes referida, 18 de septiembre de 2006, me mantuve prestando mis servicios como Docente Interino en la Escuela Básica D.N., de manera regular, asistiendo a la misma diariamente en el turno de la mañana; atendiendo un aula con 21 alumnos; ello hasta el 30 de octubre del año pasado año 2006, cuando se presentó en mi aula de clase una docente de nombre VANESA BONILLA LINARES, quien dijo haber sido nombrada para sustituirme, mostrando la credencial que la acreditaba para tal fin y acompañada de una Supervisora de la Dirección de Educación, quien se identificó como N. deC., acompaño dicha credencial, marcada “E”.

   Así las cosas, ese mismo día 30 de octubre de 2006, las autoridades de la mencionada Escuela D.N., acompañadas de la Supervisora referida anteriormente, me solicitaron la entrega del aula a lo cual me vi obligada a acceder aun estando en descuerdo con tal situación, de todo ello se dejó constancia en Acta de esa misma fecha, suscrita por el Director de la Escuela, ciudadano V.C.; las dos Sub-Directoras de la Escuela, ciudadanas G. deP. y M.S.; la Supervisora antes mencionada y mi persona. Anexo la misma marcada “F”:

   …

   Tenemos entonces que la designación para ocupar el cargo de Docente Interino otorgada por la ciudadana VANESA BONILLA LINARES, en fecha 05 de octubre de 2006, para desempeñarme en la Escuela Básica D.N., ubicada en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en el año 2006-2007; me despoja de manera automática e ilegal del cargo que se me había designado el 11 de septiembre de 2006; para desempeñarme como Docente Interino en esa misma Escuela por ese mismo año escolar 2006-2007; cuestión que provocó la desincorporación ilegal e inmediata de mi cargo…

   La situación antes planteada se desencadenó sin causa aparente o al menos sin que de mi parte se hubiere cometido falta alguna que justificara la separación repentina de mi cargo, pues como ya expliqué mi trabajo en la Dirección de Educación comenzó desde el año 2003, sin que en ningún momento haya dado pie a reclamo alguno. Mi experiencia como Docente de Aula viene dada por la labor de 26 años de servicios dependiente del Ministerio de Educación, como Docente de Aula, labor por la cual recibí el beneficio de Jubilación en fecha 30 de agosto de 2006, según Resolución Nº 06-06-01; la cual anexo marcada “G”, desempeñándome activamente en la misma hasta la culminación del año escolar 2005-2006, en un cargo a medio tiempo en el turno de la tarde, cargo que en ningún momento coincidió con la carga horaria de Docente de la Gobernación, pues me desempeñaba como Docente al Servicio de la Nación en el turno de la tarde, en el horario comprendido desde 12:45 p.m. hasta las 5:30 p.m.; y en el cargo de Docente del Estado, desde las 6:50 a.m. hasta las 11:45 a.m.

   Los cargos que simultáneamente ejercí hasta el año escolar 2005-2006, cuando me fue otorgada mi Jubilación, no son incompatibles entre sí por disposición de lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…); principio constitucional éste que se encuentra igualmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 35.

   Como bien lo ha señalado la jurisprudencia patria, los docentes al servicio de la Administración Pública son considerados como funcionarios públicos y se rigen por sus leyes especiales como lo son la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento; el Reglamento de la Profesión Docente, como lo establece en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Educación, el cual al mismo tiempo otorga la estabilidad laboral al personal que ejerza la profesión docente, como puede evidenciarse en los artículos 77, 82 y 83 ejusdem.

   También podemos observar del mismo texto legal, que la docencia puede ser ejercida con carácter de ordinario o de interino, (…).

   De las normas anteriormente referidas se evidencia de manera clara que mi desincorporación del cargo de Docente Interino para el año escolar 2006-2007, se produjo sin que hubiere culminado el período escolar para el cual había sido designada ni mucho menos se siguió procedimiento sancionatorio alguno; es decir se produjo con prescindencia absoluta del debido proceso, fue del todo ilegal, pues lejos de haberme sustituido o destituido indirectamente como lo hizo la Secretaria de Educación y Deportes a la cual esta adscrita la Dirección de Educación, debían haberme mantenido en dicho estatus de Docente Interino hasta que el cargo fuere provisto de un docente ordinario por concurso; concurso éste al cual tengo derecho de participar con derecho de preferencia frente a otros concursantes, quienes deben tener las mismas condiciones que yo para el cargo, dado que no se me puede excluir, porque no existen valuaciones negativas en mi contra, como lo establece el artículo 91 de la Ley Orgánica de Ecuación; ni tampoco se me ha imputado falta alguna que me inhabilite para concursar por el cargo, de conformidad con lo que establece el artículo 149 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente

   .

   La representación judicial del estado Bolívar, admitió que si bien no existió un acto administrativo expreso de egreso de la funcionaria, de una revisión de los contratos realizada por la Secretaria de Educación y Deportes de la Gobernación del estado Bolívar, detectó que la recurrente se encontraba contratada por tiempo determinado y en fecha 06 de agosto de 2006, mediante Resolución N° 06-06-01, se le concedió el beneficio de jubilación, invocando que de conformidad con el artículo 192 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente el ejercicio activo del cargo es incompatible con su condición de jubilada, cuyos alegatos se citan a continuación:

   Ciudadana Jueza, la ciudadana M.A.P.M. para el momento de su destitución, ocupaba el cargo de DOCENTE INTERINO, de la E.B. D.N., adscrita a la Secretaria de Educación y Deportes, de la Gobernación del Estado Bolívar, dicho cargo era por medio de contrato que se puede rescindir en cualquier momento de estos nombramientos se había suplantado al Prof. A.C.R., quien realizo una cierta cantidad de nombramientos irregulares de último momento a su destitución; ahora bien ciudadana jueza, la realidad de los hechos es que al tomar el cargo la actual Secretaria de Educación y Deportes la Prof. B.Q., se realizó una supervisión exhaustiva de dichos nombramientos, evidenciándose que muchos de estos se encontraban en situaciones irregulares, como es el caso de la ciudadana M.A.P.M., que se encontraba contratada por tiempo determinado, y para la fecha 06 de Agosto de 2006, mediante resolución Nº 06-06-01, se le concedió el beneficio de Jubilación. Ahora bien la Secretaría de Educación y Deportes en el ejercicio pleno de sus facultades realizó el nombramiento para dicho cargo a la ciudadana BONILLA VANESA y la desincorporación de M.P. correspondiente de ley, los cuales cumplieron tanto con los requisitos de forma como de fondo, es decir, con una correcta motivación y sustentación legal, igualmente se cumplió con la debida notificación a la afectada y se le notificó las acciones a que tenía derecho a ejercer y los lapsos correspondientes para interponerlas así como la autoridad competente para conocer de la misma, si consideraba lesionados sus derechos, todo ello a los fines de garantizarle su defensa.

   A la luz de las normas supra citadas, el nombramiento de la ciudadana Bonilla Vanesa, emanado de la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar, suscrita a su vez por la Secretaria de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar, y dada a conocer la hoy demandante en fecha 30/10/2006, se encuentra enmarcada en el ordenamiento jurídico vigente.

   Ciudadana Juez, es importante señalarle que la recurrente indicó en su escrito libelar de manera clara y precisa que no existe acto administrativo que se pueda anular, solo pide su restitución al cargo y el pago de sueldos, salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir, sabiendo que solicita se reincorpore al cargo para que se otorgue titularidad de docente fija, que el ciudadano Gobernador del Estado, decreto en fecha 01 de diciembre de 2006, y no a tiempo determinado, y como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 39: (…), y cuando existe el beneficio de la jubilación, nos contempla el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 192: (…)

   Demostrándose que no puede ejercer cargos fijos de docente, conociendo la incompatibilidad de destino público remunerado.

   La representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar, actuando en interés y defensa del ejecutivo regional cumple con señalar que la desincorporación, se ajusta a derecho por cumplir con los requisitos de forma y fondo para su eficacia y validez, tal como se ha constatado en el presente caso

   .

   II.4. A los fines de resolver la controversia suscitada por el retiro de la recurrente del cargo de docente interino, justificando la representación jurídica del estado Bolívar, su egreso del referido cargo en fecha 30 de octubre de 2006, por habérsele concedido el beneficio de jubilación en fecha 06 de agosto de 2006, observa este Juzgado Superior que el artículo 188 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, dispone los casos en que el docente debe ser egresado del servicio activo, estipula:

   Artículo 188: El Egreso del servicio activo de los profesionales de la docencia, procederá en los siguientes casos:

   1º Por renuncia escrita del funcionario, debidamente aceptada.

   2º Por invalidez, incapacidad o por jubilación, conforme a lo dispuesto en las regulaciones legales pertinentes.

   3º Por separación del cargo o destitución e inhabilitación para el servicio en cargos docentes o administrativos, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Educación.

   4º Por renuncia tácita, cuando el docente acepta un cargo que sea incompatible con el cargo que desempeñe, de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente.

   5º Por haber sido jubilado. (Resaltado de este Juzgado).

   Conforme a la norma precedentemente citada, siendo un hecho no controvertido en el proceso que la recurrente fue jubilada del cargo de docente mediante Resolución N° 06-06-01, de fecha 30 de agosto de 2006, emanada del Ministerio de Educación y Deportes, la cual cursa del folio 11al 13, el egreso del servicio activo del cargo de docente interina debió ser dictado conforme al citado artículo 188.5 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en consecuencia, si bien, es censurable la conducta de la Administración Estadal de desincorporarla del referido cargo sin que mediara un acto administrativo motivado, no puede este Juzgado Superior ordenar su reincorporación al cargo de docente interina, obviando que se encuentra jubilada, supuesto de hecho consagrado en el citado artículo que impone su egreso del servicio activo, lo cual conlleva a desestimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra tal actuación, ya que, no era necesario que la Administración le siguiera procedimiento disciplinario alguno, porque su egreso del servicio activo no se originó por un acto destitutorio en el que se le hubiere imputado falta alguna, sino dada su condición de docente jubilada. Así se decide.

   II.5. Determinado lo anterior, considera necesario este Juzgado Superior realizar la siguiente precisión en relación a la posibilidad que el funcionario pueda prestar más de un destino público remunerado, en este sentido los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ambos invocados por la recurrente, disponen:

   Artículo 148 CRBV. “Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

   Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

   .

   Artículo 35º. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

   La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal

   .

   Observa este Juzgado Superior que los referidos artículos se refieren a un supuesto de hecho distinto a aquél en que se encuentra la recurrente, ya que en ambos se regula la posibilidad que un funcionario en servicio activo desempeñe más de un destino público remunerado, que no es el caso de la recurrente quien desde el 30 de agosto de 2006, no se encuentra en servicio activo por el otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, improcedente el alegato de violación por la Administración Estadal de los referidos artículos invocados por la recurrente. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.A.P.M. en contra de su desincorporación del cargo de Docente Interina de la Escuela Básica D.N. ubicada en el Municipio Heres del Estado Bolívar, por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTES DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVAR.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, doce (12) de noviembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS FEAL

   Publicada en el día de hoy, doce (12) de noviembre de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS FEAL

   Expediente Nro. 11.550

   Diarizado N° 48