Decisión nº KP02-N-2005-000229 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Marzo de 2006

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la

Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2005-000229

Parte recurrente: J.R.H.P., venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 12.241.741

Apoderado judicial de la parte recurrente: abogada M.Q.L., venezolana, mayor de edad, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 31.181.

Parte recurrida: Estado Lara, por intermedio de las Fuerzas Armadas Policiales

Apoderada judicial de la parte recurrida: N.A.P., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.283

Motivo: Sentencia definitiva por querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo

I

De la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia preliminar

En el día de hoy, dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nº KP02-N-2005-000229 por querella funcionarial de nulidad de acto administrativo, seguido por el ciudadano J.R.H.P., venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 12.241.741, plenamente identificados en autos, en contra de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, se procede a su celebración y se deja constancia de que hizo acto de presencia la abogada N.A.P., ya identificada, en su carácter de apoderada de la parte recurrida (Estado Lara), pero no así la parte recurrente, de cuya incomparecencia se deja constancia en el presente acto, en razón de lo cual este Juzgador, en aplicación analógica del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe declarar desistida la presente demanda, previo análisis de las siguientes consideraciones:

II

Consideraciones para decidir

La no comparecencia de alguna de las partes, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste. En consecuencia:

…el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición del oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…

(Carnelutti, Francesco “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952)

De acuerdo con este razonamiento, la falta de comparecencia supone lógicamente la carga de la comparecencia, por ello, cuando una de las personas indicadas como parte en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el iter procesal y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparencia de los intervinientes en un juicio.

En esta tesitura, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo atribuye determinadas consecuencias jurídicas al “incumplimiento de la carga de comparecer” tanto del accionante como del accionado, lo que puede ser aplicado extensiva o analógicamente en materia funcionarial, planteándose este juzgador la problemática de que la parte recurrida -por su condición de ente público- no puede confesar por ser beneficiario de privilegios y prerrogativas procesales, conforme pautan los artículos 66 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable a los Estados, por mandato del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37753 del 14-08-2003, así como la previsión del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, que establece:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

Por otra parte, el mencionado artículo 66 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, igualmente instituye:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)

Ahora bien, es diuturna la jurisprudencia de los distintos tribunales -en especial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo fue de la extinta Corte Suprema de Justicia- que los privilegios y prerrogativas de la República, ahora extendidos a los Estados, son de interpretación restrictiva, así por ejemplo se puede citar la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 16.666, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha trece (13) de marzo de 2001, sentencia Nº 00343, caso Corporación Maramar, C.A. contra Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), en el cual en lo relativo al antejuicio administrativo, se dejó sentado lo siguiente:

El denominado antejuicio o procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, está consagrado en el Capitulo I del Título III de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Ahora bien, conforme al texto mismo de la Ley y concretamente en su artículo 30, se refiere a las acciones “contra la República”, por tanto para que pueda ser extendida a las demandas contra otras personas naturales o jurídicas es menester que exista expresa previsión legal al respecto. Dada la no existencia de una normativa general que regule los institutos autónomos, es necesario proceda al análisis de la respectiva ley de creación, a fin de conocer si esta exigencia procesal que nos ocupa le es aplicable... (OMISSIS)...¨ (Sentencia de la Sala Político -Administrativa del 14 de mano de 1991. Caso: Soldaduras y Tuberías de Oriente, C.A., contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias). Observa la Sala que en el caso de autos, se trata de una acción intentada contra un instituto autónomo, no siendo aplicable por interpretación extensiva el antejuicio administrativo o procedimiento previo previsto concretamente en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para el caso de acciones que se interpongan contra la República, y más aun cuando la Ley de creación del instituto autónomo demandado sólo le confiere privilegios de índole fiscal y no procesales. Así se decide”. (Negrillas propias).

Efectivamente, es de principio, que todo lo odioso (lo que cercena la libertad individual) debe ser de interpretación restrictiva y por supuesto el conceder al Estado privilegios y prerrogativas en perjuicio de los administrados, es para éstos una condición odiosa y cercenadora de su derecho a la igualdad, por lo que su interpretación debe ser restrictiva y nunca extensiva, considerando que esta forma de interpretar dichos privilegios y prerrogativas ha sido pacífica en doctrina y jurisprudencia, cual lo demuestra la cita anterior.

Asimismo, sobre la existencia de la carga procesal de asistir a la audiencia preliminar, debe citarse lo establecido por S.P.C., en su ensayo “El principio de inmediación en el p.p.a.: mecanismos legales para garantizar su efectividad” documento disponible en línea en http://www.uv.es/~ripj/11sant.htm, en cuyo texto se puede leer lo siguiente:

Siguiendo a DÍAZ, cabe señalar que, durante el curso del proceso, el juez puede realizar los actos de adquisición del material que ingresa a la litis de dos formas posibles: a) directa y personalmente sin intervención de ninguna otra persona; y b) indirectamente, por la intervención de un delegado, que interponiéndose entre el juez y el acto de adquisición, suministra al primero una versión de éste.

El principio (regla o máxima) de inmediación procesal implica la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso.

PALACIO define al principio de inmediación en sentido estricto y sólo con referencia a los procesos dominados por el signo de oralidad, como "aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial".

No obstante la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos conceptos pueden diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere al medio de expresión que se utiliza en el proceso. El principio de inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto con el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.

En los procesos escritos o predominantemente escritos, la aplicación de este principio -si bien puede darse- sufre importantes limitaciones, reduciéndose a imponer la asistencia personal del juez en la ejecución de la prueba que se recibe en audiencia y en la realización de los actos procesales que requieran la comparecencia personal de los litigantes. A ello se suma que, generalmente en la práctica, esa aplicación limitada se suele diluir, sea por la reiterada y abusiva delegación de funciones, sea por la imposibilidad material (recursos económicos, número de jueces, etc.) de que el principio se aplique.

La doctrina procesal moderna ha reclamado con rara unanimidad y énfasis la vigencia del principio de inmediación. Por ello resulta hoy inconcebible la defensa de la mediación –su opuesto- como regla. La mediación se pudo haber inspirado antiguamente en el temor a que el contacto vivencial pudiera afectar la imparcialidad del tribunal, y por ello sustenta la conveniencia de que el tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con las partes y demás sujetos del proceso, como así también con el substrato objetivo. Actualmente, descartados desde hace ya mucho tiempo esos temores, la mediación sólo se admite en contados casos en que, por razones prácticas insoslayables (como la distancia), se hace necesario delegar funciones. Asimismo, el principio de mediación rige en aquellos sistemas en que, por defecto y tradición de sus normas, no se consagra el principio de inmediación so pena de nulidad. El proceso moderno se orienta al acercamiento de la justicia al pueblo, siendo el principio de inmediación el medio más apropiado para lograrlo.

Como lo hemos señalado en anteriores trabajos, la situación que actualmente viven muchos sistemas judiciales y que padecía Uruguay hasta la entrada en vigencia del CGP, es insostenible. La vigencia casi irrestricta de la delegación de funciones para todos los casos implica que el justiciable no haya tenido nunca contacto con el juez que dictó la sentencia en su causa, perdiéndose por ello confiabilidad y respeto por la administración de justicia; los testigos y peritos declaran frente a un funcionario que no conoce el fondo del asunto y que se limita a registrar, dentro de lo posible, todo lo manifestado. Al juez le llega una versión de dudosa fidelidad, la cual sólo registra -en el mejor de los casos- lo dicho, perdiéndose actitudes, gestos, sensaciones, etc., lo cual, muchas veces, dice más que muchas palabras.

Las ventajas de la inmediación son evidentes. No existe un instrumento tan poderoso para la búsqueda de la verdad en el proceso. El poder-deber del magistrado de escuchar y fundamentalmente dialogar con las partes, los letrados, los testigos y demás personas que actúen en el proceso le permite ponderar no sólo las palabras, sino también -lo que es más importante- las reacciones y gestos, de fundamental importancia para apreciar la verdad o la mentira en una declaración.

Como recuerda VESCOVI, así concebida la inmediación, es tan o más importante que la oralidad. El propio KLEIN, autor de la Ordenanza austriaca que tanto resultado ha dado, fundaba la virtud del nuevo Código en la inmediatez; decía que lo esencial era que el juez y las partes (luego los testigos) "se miraran a los ojos". Pues si es esencial que el Tribunal vea y oiga a las partes, no lo es menos que éstas vean a quien los juzga.

Se señalan, como caracteres de la inmediación, los siguientes:

a) La presencia de los sujetos procesales ante el juez.

b) La falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez.

c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia. Este punto es fundamental para evitar que el juez que sentencia lo haga en base a una versión mediata de la realidad que le proporcione otro juez.

Resulta evidente que existe una relación directamente inescindible entre las posibilidades de que el juez tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia de la sentencia que se dicte. La justicia intrínseca del fallo está casi inexorablemente predeterminada por el alcance y medida de lo que el juez pueda percibir en forma inmediata a través de sus sentidos. Inversamente, cuanto más mediata y lejana sea la visión de las circunstancias de hecho que motivan la decisión, como también de las partes, letrados y demás personas que intervengan en el proceso, más se ha de alejar la factibilidad teórica de una decisión ajustada a derecho.

3. FALTA DE SIGNIFICACIÓN COMPARATIVA DE LOS "RIESGOS" DE LA INMEDIACION

Lamentablemente, en algunas ocasiones, pretendiéndose justificar en algunos ordenamientos la injustificable ausencia de inmediación, se han esgrimido algunos riesgos de ésta, evidentemente mínimos ante la fuerza de sus virtudes. Sin embargo, tales argumentos van cayendo en el olvido frente a las evidentes ventajas y eficaces resultados de la inmediación en el p.p.a..

Así, por ejemplo, se ha señalado por algunos autores las dificultades que podrían generarse cuando se adopta una decisión basada en los corolarios del principio de inmediación dentro de un sistema de doble instancia como sucede en el Código Modelo y en el CGP uruguayo. Sin embargo, como ha quedado demostrado luego de más de una década de aplicación en Uruguay del nuevo sistema procesal, la solución a este problema -más aparente que real- pasa por una confección cuidadosa del acta resumida y eventualmente con la facultad del tribunal de disponer, en casos muy complejos, la utilización de medios técnicos apropiados (arts. 102 del CGP y 97 del Código Modelo). Por otra parte, el tribunal de alzada podrá escuchar a las partes también en audiencia en segunda instancia. Como lo señala BERIZONCE en la compatibilización del juzgamiento en doble instancia con el principio de inmediación, la registración de las audiencias resulta clave para salvaguardar la inmediación, de modo que sin que se pierdan las ventajas del contacto directo del juez monocrático con las partes y las pruebas, se posibilite al mismo tiempo la revisión de la valoración de los hechos por la alzada. No se trata de repetir las pruebas, sino tan sólo de revisar el juicio fáctico con conocimiento circunstanciado de lo acaecido en la audiencia, y sin perjuicio de los poderes instructorios siquiera restringidos del propio ad quem. La creciente aplicación de la multimedia, telemática y la videoconferencia, resulten instrumentos adecuados y no necesariamente onerosos para facilitar ese contralor, que permite resguardar la seguridad jurídica.

El otro riesgo señalado, aunque ya sin impuso, es el que inspiró antiguamente algunos movimientos en pos de la mediación: la posibilidad de que la imparcialidad se vea afectada. Este elemento es descartado por no verse diferencias radicales en lo que hace a la posible parcialidad que puede tener el juzgador en un sistema de mediación o de inmediación.

Como dice PEYRANO sólo puede concluirse en que el balance final es ampliamente favorable al principio de inmediación. El principio de inmediación satisface el interés de una justicia al mismo tiempo más rápida y esencialmente más justa. En combinación con él juegan importantes principios como los de dirección, autoridad, saneamiento, celeridad, moralidad, etc.

4. EL ROL DE LOS INTERVINIENTES: EL PROCESO COMO UNA OBRA EN COMUN

La necesidad de la inmediación y de un papel activo del tribunal en el proceso es evidente. Para que la inmediación tenga pleno vigor, el juez debe asumir en la audiencia un rol de director, actuando con mesura y razonabilidad, cuidando en todo momento su imparcialidad. Sus condiciones personales resultan de mucha mayor trascendencia que en un proceso donde no rige la inmediación. Debe conocer las técnicas de negociación y conciliación que se han desarrollado en relación al p.p.a., y sentirse humilde protagonista de una labor fundamental para la sociedad, que requiere de grandes esfuerzos.

La inmediación significa sacrificio no sólo para los jueces sino también para los abogados, porque exige un conocimiento completo y constante del asunto controvertido. La inmediación requiere mutua colaboración entre los abogados y para con el juez, en esa obra en común que es cada audiencia y el proceso todo. Sin esta interacción esencial fundada en la buena fe, la inmediación deja de ser tal.

5. LA INMEDIACIÓN EN EL CGP URUGUAYO Y EN EL CÓDIGO MODELO: INMEDIACIÓN Y P.P.A.

Tanto el CGP uruguayo como el Código Modelo consagran con gran amplitud el principio de inmediación, en esa estructura hoy consolidada como la más adecuada, que es el proceso "por audiencias". En efecto, los referidos Códigos regulan un sistema procesal en el que, luego de la demanda y contestación escritas, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los litigantes y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto, se realiza el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos así los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la inmediación. Se trata de un proceso que realizan efectivamente y en su conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), juntos con los auxiliares y sujetos complementarios, obteniendo así un efectivo acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso, concentrándose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se presentan y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales.

Como lo señala BERIZONCE, la implementación del sistema por audiencias - esquema mixto, porque se mantiene la expresión escrita en los actos postulatorios e impugnativos, en general – sigue representado el programa medular de la reforma de la justicia. Es el único método que asegura la virtualidad y operatividad de los principios cardinales del proceso: inmediación, concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad y desacralización de las formas procesales, ínsita en la oralidad, así como de identidad del juez que asume las pruebas y decide las causas. Como enseña VESCOVI, ello se complementa con la ampliación de los poderes al Juez, sobre todo en materia probatoria, y su facultad de valorar dicha prueba, conforme con las reglas racionales de la sana crítica.

Lo esencial del proceso es que la inmediación opera a través de audiencias, donde impera el esquema dialogal entre las partes, asistidas por sus abogados y el Juez. En el Código Modelo y en el CGP uruguayo se ha incluido la audiencia preliminar como pivot del sistema. Allí se comienza con tentar la conciliación (intraprocesal) por el Juez, se realiza el saneamiento del proceso y se fija el objeto del proceso y de la prueba así como los medios de prueba a diligenciarse.

En la estructura del p.p.a. que el Código Modelo y el CGP consagran, la inmediación -al decir de GELSI BIDART-, implica la correlación entre los sujetos del proceso, la cual ha de ser permanente y directa, salvo en cuanto a demandar y contestar, dado que el proceso comienza por ser unilateral (actor-juez; juez-demandado) y la sumatoria de los dos planteamientos ha de realizarse por una indirecta comunicación. A partir de la audiencia preliminar, y desde el propio inicio de ésta, la comunicación es directa; los actos se desarrollan en simultaneidad y el desarrollo del proceso es a través del diálogo. Se dialoga escuchando y aportando nuevos elementos que enriquezcan la visión del pasado procesal y las posibilidades de conocimiento y modos de aplicación del derecho al caso concreto.

…(Omissis)…

7. MECANISMOS LEGALES QUE GARANTIZAN LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

7.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Como acabamos de analizarlo, los arts. 8 del CGP y 8 del Código Modelo consagran, con alcance general, el principio de inmediación. Pero es también dicha norma el modo más efectivo de garantizarlo al disponer que, si no se respeta el principio, se verificará una hipótesis de nulidad absoluta.

Sin perjuicio de ello –que de por sí significa un gran avance en comparación a los regímenes tradicionales-, existen otras normas que constituyen mecanismos complementarios para garantizar en toda su extensión la efectiva aplicación del principio de inmediación.

Analizaremos a continuación las más trascendentes, debiendo recordarse que la inmediación tiñe todo el cuerpo normativo procesal (tanto el CGP como el Código Modelo).

7.2. PRINCIPALES MECANISMOS DE EFECTIVIZACION DE LA INMEDIACION

…(Omissis)…

7.2.3. Inmediación en el proceso de conciliación previa

La inmediación rige en todas y cada una de las estructuras procesales reguladas. Empezaremos por el proceso de conciliación previa. En el sistema procesal uruguayo, de regla, antes de iniciar el proceso deberá pedirse audiencia de conciliación ante la Justicia de Paz (art. 255 de la Constitución y 293 del CGP), salvo en los casos en que la ley exima de tal etapa (art. 294 del CGP). El Código Modelo recepta un sistema similar en sus arts. 263 y 264.

El art. 295.2 del CGP uruguayo –art. 265.3 del Código Modelo- consagra la presidencia, por parte del juez, de la audiencia de conciliación previa, bajo pena de nulidad insanable. El hecho de que el juez presida la audiencia implica un rol activo de su parte.

Complementariamente, para incentivar la presencia de las partes a la audiencia de conciliación previa, el art. 295.3 del CGP dispone: "Si el citado no compareciere, se tendrá como presunción simple, en contra de su interés, en el proceso ulterior, lo que se hará constar en la citación. La no comparecencia del citante impedirá la realización de la audiencia, pero el citado podrá pedir constancia a sus efectos". El Código Modelo en su art. 265.3 prevé una solución de similar carácter aunque un poco más atemperada.

7.2.4. Inmediación en las diligencias preparatorias

La inmediación está consagrada en el CGP y en el Código Modelo desde las mismas diligencias preparatorias que, de regla, se realizan en audiencia.

Disponen los arts. 310.1 del CGP y 273.4 del Código Modelo que "las medidas seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento". La dirección de las diligencias queda a cargo del tribunal.

El CGP uruguayo, incluso no se limita a garantizar la presencia del juez sino que se instrumentan mecanismos para efectivizar la presencia de los interesados en la audiencia de medidas preparatorias, imponiéndoles trascendentes cargas procesales. Mejorando las soluciones del Código Modelo que no contiene norma al respecto, dispone el art. 310.2 y .3 del CGP:

"Si el peticionario no concurriere a la audiencia, se le tendrá por desistido de su petición con costas y costos a su cargo, salvo si la inasistencia se debiere a causa de fuerza mayor justificada, en cuyo caso podrá postergarse la audiencia por una sola vez".

"Si la parte contra quien se pidieren las medidas no compareciere, salvo causa de fuerza mayor justificada que habilitará la postergación de la audiencia por una sola vez, se cumplirán las diligencias posibles de realizar sin su presencia. Si así no fuere, el tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso, cuando, además de no concurrir, no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no comparecencia permitirá tener por ciertos los hechos afirmados por el peticionante, en todo cuanto no resultaren desvirtuados por la prueba del proceso principal".

7.2.5. Inmediación en la audiencia preliminar

Ya hemos señalado que el centro medular de la reforma procesal propuesta en el Código Modelo y receptada en el CGP uruguayo es la audiencia preliminar del proceso ordinario (que por remisión se aplica de regla a los demás procesos) donde se concentra gran parte del contenido fundamental del proceso. Por ende, garantizar la efectiva presencia del juez y de las partes a la referida audiencia resulta esencial. Para ello, se consagran importantes consecuencias para el tribunal y para las partes en caso de incomparecencia.

a) Mecanismos legales para garantizar la presencia del juez y su rol de director en la audiencia preliminar

La no presencia del tribunal impone la nulidad absoluta (insubsanable) de la audiencia en base al principio general ya analizado (arts. 8 y 100 del CGP y 8 y 95 del Código Modelo).

A lo expuesto cabe agregar que, para asegurar que la dirección del tribunal y el principio de inmediación no se vean menguados por el temor que el juez pueda tener de incurrir en prejuzgamiento al momento de tentar la conciliación o de resolver sobre el saneamiento del proceso, los arts. 342.7 del CGP y 302. 7 del Código Modelo disponen: "Las manifestaciones del tribunal en esta audiencia y en cuanto ordenadas al cumplimiento de las actividades previstas, en ningún caso significarán prejuzgamiento".

b) Mecanismos legales para garantizar la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar

i. Comparecencia "personal" de las partes

La incomparecencia de las partes tiene trascendentes y gravosas consecuencias. Disponen los arts. 340.1 del CGP y 300.1 del Código Modelo:

"Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado, a juicio del tribunal, que justificare la comparecencia por representante. Las personas jurídicas y los incapaces, comparecerán por intermedio de sus representantes. Todo, sin perjuicio del patrocinio letrado obligatorio. Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez".

Esta norma consagra soluciones modernas y eficaces en pos de la inmediación:

a) Sienta como regla general que las personas físicas capaces deben comparecer a la audiencia preliminar en forma personal y no por representante, salvo motivo fundado debidamente justificado. La comparecencia personal es esencial para asegurar el contacto directo del juez con las partes sustanciales, verdaderos interesados en la cuestión litigiosa.

b) Reitera el principio de la asistencia letrada obligatoria, expuesto también en otras normas (arts. 37 del CGP y 48 del Código Modelo)

Luego, se regulan las consecuencias de la incomparecencia de las partes.

ii. Comparecencia del actor

Disponen los arts. 340.2 del CGP y 300.2 del Código Modelo: "La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tendrá como desistimiento de su pretensión

.

Esta grave consecuencia –el desistimiento de la pretensión- implica el fin del proceso y la eliminación de la posibilidad de su replanteo (a diferencia del desistimiento del proceso), siendo imposible hacer efectivo el derecho. Se trata de un modo unilateral de conclusión del proceso de configuración tácita. Implica asimismo, como consecuencia, que el actor deberá pagar las costas y costos del proceso (art. 231 del CGP y 203 del Código Modelo). Son aplicables las normas recogidas en sede de desistimiento de la pretensión (arts. 226, 228 y 231 del CGP y 200 y 203 del Código Modelo).

Parte minoritaria de la doctrina uruguaya y de la jurisprudencia ha dejado constancia de la severidad que implica tener por desistido al actor ante el incumplimiento de la carga de comparecer personalmente a la audiencia preliminar, abogando incluso por la modificación de la norma.

Sin embargo, tal como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, esta sanción a pesar de su gravedad, resulta adecuada y fundamental para hacer efectiva la comparecencia personal de las partes a la audiencia preliminar, piedra angular de nuestro proceso, efectivizando la verdadera inmediación. La Suprema Corte de Justicia, por su parte, ha declarado constitucional la norma, desestimando la excepción de inconstitucionalidad.

Si bien un primer análisis interpretativo de la sanción del desistimiento de la pretensión tal como se regula en el CGP y en el Código Modelo no ofrece dificultades, en su aplicación práctica en Uruguay se han planteado algunas dudas que poco a poco se han ido solucionando a la luz de la experiencia jurisprudencial y los aportes doctrinarios, pero que quizás requirieran algunos ajustes complementarios del texto legal para dar certeza jurídica. Así, por ejemplo, no se reguló en forma expresa (como sí sucede en la hipótesis de la incomparecencia del demandado), la hipótesis de que el proceso se refiera a cuestiones de orden público, derechos indisponibles o hechos que no pueden ser probados por confesión (arts. 340.3 y 134.2 del CGP), planteándose la duda de si podría llegar a considerarse inaplicable la sanción en tales hipótesis. La práctica forense presenta al respecto una casuística variada. Será el juez, previamente a que de oficio declare el desistimiento de la pretensión del actor ante el incumplimiento de su carga de comparecer a la audiencia preliminar, quien hará un examen acerca de si el desistimiento procede o no, atento a la naturaleza del derecho en litigio.

iii. Comparecencia del demandado

Disponen los arts. 340.3 y 134 inc. 2° del CGP y 300.3 y 124 inc. 2° del Código Modelo: "Si el inasistente fuere el demandado, el tribunal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese" a cuestiones de orden público, derechos indisponibles o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesión, en cuyo caso se seguirán los trámites del proceso.

En Uruguay esta norma ha traído también algunos problemas interpretativos. Fundamentalmente existen dos tesis en doctrina y jurisprudencia. Una primera posición sostiene que comprobada la incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia preliminar, cobra vigencia una regla general de admisión, que implica el dictado inmediato de sentencia, sin previo diligenciamiento de la prueba ofrecida, salvo algunas excepciones. Una segunda posición, considera en esencia que la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no implica el dictado inmediato de sentencia sino el surgimiento de una presunción relativa a favor del actor, pero que no habilita a prescindir del diligenciamiento de la prueba ofrecida por ambas partes, ya que solo de este modo podrá el Juez cerciorarse de si ésta avala o contradice la admisión. Se trataría de una admisión condicionada. A nivel jurisprudencial se han recepcionado ambas posiciones…” (Negrillas del tribunal).

Como puede observarse, de lo parcialmente trascrito, el juicio funcionarial es un típico p.p.a., en especial en lo relativo a su audiencia preliminar, dado que en ella se fundieron algunos de los preceptos que -en forma separada- aparecen en el mencionado Código Modelo para Iberoamérica, como lo es el proceso de conciliación y la audiencia preliminar, con el agravante que únicamente en esta audiencia podrán las partes solicitar la apertura a pruebas, en consecuencia, si se tomase la interpretación a que alude el juicio oral del Código de Procedimiento Civil, la Ley de Tierras o el Procedimiento de Tránsito, no es posible aplicar el procedimiento en rebeldía a que alude el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el tercer aparte de dicho artículo pauta que si las partes no concurriesen a la audiencia preliminar, el Tribunal hará la fijación de los hechos y de los límites de la controversia, dentro de los tres (3) días siguientes por auto razonado y abrirá también el lapso probatorio de cinco (5) días para promover pruebas sobre el mérito de la causa, observándose las grades diferencias que existen con la audiencia preliminar funcionarial, en virtud de que en ésta, si bien el juez establece los límites de la controversia, las partes pueden hacer las observaciones que crean convenientes y no se hacen dentro de los tres días siguientes sino en el mismo acto, por cuanto el principio que rige la contumacia de cualquiera de las partes en el juicio oral previsto en el Código de Procedimiento Civil es el principio elasticidad y adaptabilidad del proceso, por lo cual se confiere a las partes un lapso de cinco (5) días para desvirtuar la presunción iuris tantum de verdad de los hechos libelados, mientras que en el proceso funcionarial la audiencia preliminar obedece al principio de inmediación , siendo carga ineludible de las partes la asistencia a dicho acto y su incomparecencia debe provocar las consecuencias derivadas del incumplimiento de cargas procesales de carácter absoluto.

En consecuencia, esta diferencia impide la aplicación analógica del precitado artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no existe entre el proceso oral previsto en dicho articulado y el funcionarial, un punto de semejanza que haga posible la aplicación analógica, como si existe con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud del hecho social trabajo y así se determina.

En efecto, la audiencia preliminar que se celebra en el m.d.p. laboral es similar a la funcionarial y así lo ha establecido la propia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2005-02053 del 19 de julio de 2005, a tenor de lo siguiente:

Como se puede observar, la audiencia preliminar del procedimiento especial funcionarial no difiere en su esencia de la audiencia preliminar consagrada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el fin de ambas es lograr la conciliación de las partes en conflicto. En el caso específico del contencioso administrativo funcionarial, obtener un arreglo amistoso entre el funcionario querellante y un representante judicial con capacidad para conciliar en nombre del Órgano de la Administración Pública querellado.

Así pues, la audiencia preliminar prevista en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene también por objeto que el Juez ponga a las partes en conocimiento de los términos en que, según su concepto, ha quedado trabada la litis, de manera que las partes puedan en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideren pertinentes tendentes a esclarecer como quedó realmente entablado el thema decidendum.

En virtud de ello, es criterio de quien juzga que si son aplicables los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en materia funcionarial por ventilarse cuestiones atinentes al hecho social trabajo, considerando que en estos casos la carga de la prueba sufre un desplazamiento por virtud de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba o simplemente por ser la Administración a quien le corresponde probar la licitud de los procedimientos ablatorios, que son la mayoría en este tipo de juicios, y sin pruebas, debe sucumbir la Administración que dejare de asistir a la audiencia preliminar, siendo irrelevante el momento procesal elegido para dictar el fallo.

Sin embargo, en la sentencia arriba citada, dicha Corte estima que los precitados artículos no son aplicables, partiendo de los argumentos que seguidamente se exponen:

De lo anterior, surge que en la sentencia dictada por el Juzgado a quo se encuentra interesado el orden público procesal, por cuanto el sentenciador adicionó al contenido del artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica no deseada por el legislador, como lo es la confesión ficta de la Administración Pública, cuestión que es imposible en el contencioso administrativo funcionarial si se atiende a lo pautado en el artículo 102 eiusdem… omissis… En efecto, la confesión ficta es una sanción procesal que se origina por la rebeldía del demandado en atender a sus cargas procesales de alegación y prueba, la cual representa una institución jurídica distinta a la previsión legal de contradicción de la demanda en caso de incomparecencia del accionado al acto de contestación; de tal manera que la aplicación de disposiciones legales procesales de naturaleza laboral son establecidas para el procedimiento especial de los Tribunales del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y no para el procedimiento contencioso administrativo funcionarial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por consiguiente, toda norma que establezca esta sanción deberá interpretarse restrictivamente, es decir, no admitirá el uso de la analogía…

No obstante, este Juzgador difiere del criterio anterior por considerar que entre la admisión de los hechos prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la confesión ficta median ciertas diferencias técnico-jurídicas, como se demuestra en la mecánica de las cuestiones previas de los numerales 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales al ser opuestas, por mandato del artículo 351 eiusdem, deben ser contradichas por la parte actora y de no serlo, el juez las tendrá por admitidas y quedará extinguido el proceso, mientras que la confesión ficta es una presunción que admite prueba en contrario y cuyo único efecto es desplazar la carga de la prueba del actor al rebelde, por ende, según pauta el artículo 362 ibidem, si nada probare que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho y/o al orden público, el juez sentenciará de acuerdo a dicha confesión ficta. Es por ello que la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia dictaminó:

…Disponen los artículos denunciados como infringidos, lo siguiente:

"Artículo 351. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°,10 y 11 del artículo 346, la parte demandante mani¬festará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas ex¬presamente".

"Artículo 362. Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento".

El artículo 351 denunciado establece que las cuestiones previas que enumera, entre las cuales se encuentra la caducidad de la acción (Ord. 10), debe ser contestada dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento y que el silencio de la parte, se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas. Por su parte, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es el que trata de la confesión ficta, y dispone que se le tendrá por confeso al demandado cuando no diere contes¬tación a la demanda y no sea contraria a derecho la petición del demandan¬te, siempre que nada probare que le favorezca.

Considera la Sala que se trata de dos cuestiones completamente dis¬tintas. La cuestión previa trae en el Código, la sanción para cuando el actor no diere contestación a la misma, que consiste en que se considera que la admite como cierta y la consecuencia es que la demanda queda desechada (Art. 356). La ausencia del demandado a dar contestación a la demanda, trae como resultado, que el demandado queda confeso, es decir, que acepta como ciertos los hechos narrados en el libelo de la demanda. En el primer caso, la presunción es iuris et de iure, en el segundo caso, es una presun¬ción iuris tantum. Por tanto, sí el actor no concurre a contradecir la cues¬tión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determina la ley. En el caso de la confesión ficta, el demandado sucumbirá en la demanda, si no probare algo que le favorezca o que la acción es contraria a derecho. En el caso de especie, la recurrida sostiene, en relación con la sanción establecida en el artículo 351, que "...no puede haber confesión sobre el derecho y que siendo la caducidad un problema de derecho, no puede producirse la confesión ficta...".

Considera la Sala, que la recurrida actuó ajustada a derecho, cuando declaró sin lugar el pedimento formulado por la parte demandada, de que se considera confeso a la parte actora, por no dar contestación a la cuestión previa opuesta.

En consecuencia, la denuncia de los artículos 351 y 362 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Así se decide...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de abril de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. H.G.L., en el juicio de J.A.G.P. contra Banco de Fomento Comercial de Venezuela C.A. en el expediente N° 93-252, sentencia N° 143).

Por otra parte, conviene acotar que no es prerrogativa procesal de ningún ente público dejar de cumplir con la carga de asistir a la audiencia preliminar y ello es producto de la estructura del juicio por audiencias, que difiere del proceso oral y del proceso escrito. En efecto, en los procesos por audiencias, como es el caso del juicio laboral y del funcionarial, la primera audiencia denominada preliminar en ambos procesos, puede llegar a ser una audiencia definitiva, dependiendo de si se cumple o no con la carga de comparecencia, así, si el actor no comparece a dicha audiencia, se entiende que desitió de la pretensión, no del proceso, si el incompareciente es la parte recurrida—en los juicios funcionariales—en los cuales ya hubo contestación, bien expresa o por virtud de una prerrogativa procesal, se entienden admitidos los hechos (y el derecho).

Es así como este Juzgador, en diversas oportunidades, ha establecido que debe aplicarse la interpretación analógica para completar la norma del artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que respecto a la analogía en el presente caso, se debe aclarar, junto con Bobbio, que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”.

Con relación a ello, se debe agregar que para que los términos puedan considerarse similares o iguales, es necesario que tengan una o más propiedades en común, de modo que la analogía, como uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por las lagunas, reales o aparentes, generadas por el ordenamiento, pudiendo decir el derecho y teniendo como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como la prohibición de absolver la instancia, erigiéndose así en un instrumento de gran importancia utilizado por los operadores jurídicos para la ampliación interna de un sistema legislativo.

De esta forma, la analogía representa en realidad un doble papel en la interpretación legal, en primer lugar, como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía de la ley), basándose para ello en un precepto particular, por consiguiente, debe entenderse como un procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del derecho) y se basa en una pluralidad de disposiciones particulares, por medio de un procedimiento inductivo en el cual se desarrollan principios generales y se aplican a los casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales.

Así pues, el razonamiento lógico por analogía es aquél por el cual, dado dos términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del primero, pasando al segundo -no previsto o necesitado de ampliación- la individualidad del primero. Ahora bien, cuando el artículo 4 del Código Civil se refiere a las materias análogas, no hace referencia a un cierto método interpretativo que excluya a los otros métodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de acuerdo a uno u otro método interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivo-inductivo.

De manera tal que, aplicada al derecho, la analogía lógica tiene la misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes, así, sobre la base de lo antes expuesto, podemos decir que la estructura de la analogía presupone la unidad y coherencia del orden jurídico, mientras que la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema, utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas (analogía legis).

Pero, remontándose a los principios generales del derecho (analogía iuris), representa esta forma la solución al problema de las lagunas o imprevisiones normativas y provee a la integración del orden jurídico, por lo que los autores están de acuerdo en que sus requisitos de aplicación son, en primer término, que el caso no haya sido previsto por el legislador, es decir, que se configure la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre (praeter o secundum legem). Por vía de consecuencia, encuentra aplicación, cuando no hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir o bien la norma existente debe ser completada, por su insuficiencia.

En segundo lugar, otra condición de procedencia de esta técnica interpretativa, viene dada cuando exista igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto legislativamente y, finalmente, es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada. Esta condición de igualdad es esencial siendo, por ende, el elemento más difícil de desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relación de semejanza, considerando que la analogía es una de las posibilidades de llenar las lagunas o imprevisiones normativas, en virtud de lo cual, se recurre a una norma o materia análoga para salir del vacío y resolver el caso, así como a los principios generales del derecho, los cuales constituyen otra vía para superar esa insuficiencia.

En efecto, tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código Civil como soluciones al problema de las imprevisiones normativas, en forma sucesiva no optativa, así el artículo mencionado, en su único aparte establece: “…Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”; cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a jugar los principios generales del derecho.

Finalmente, es importante destacar que en el derecho civil, el principio de la extensión interpretativa se admite plenamente en todas sus formas y en el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualización incompleta, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analogía.

Visto lo anterior conviene reforzar dichos criterios con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia numero 263 de fecha 25-03-2004, bajo ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, similares y conexos de Venezuela, contra el Instituto Nacional de Hipodromos, en la cual se puede leer lo siguiente:

“…Al decidir, se advierte:

La comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer a los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de éstas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el cual informa:

“A los efectos del artículo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin Justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta alguna providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio.

De otra parte, y en ejercicio de la representación de la República en juicio, “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados (...) no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas (...) sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República) (Subrayado de la Sala). Igualmente, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141 señala:

La Administración Pública (...) se fundamenta en los principios de (...) responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece.

Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos.

El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)

De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.

En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente.

En definitiva, con su proceder, el Sentenciador de la recurrida infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, declarándose por tanto con lugar la actual denuncia. Así se decide…

(Negrillas propias).

Nótese que en la materia tratada por la Sala de Casación Social en la decisión supra trascrita, se resaltan dos hechos fundamentales, en primer lugar, que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación absoluta y en segundo lugar, si bien el Juez laboral no debió aplicar a la incomparecencia del ente público el efecto “propio de la no asistencia del demandado (en el caso de autos del demandante) a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos”, ello es por cuanto, materia laboral debe contestarse en el curso de la audiencia preliminar y la contestación, si es una prerrogativa procesal, pero en los juicios funcionariales, la contestación se produce antes de ésta, por lo que nada obsta a que se aplique dicha carga procesal y así se decide.

Sobre la base anterior, este Juzgador considera que al no estar previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los efectos procesales de la ausencia de una de las partes y, vista la analogía existente entre la materia laboral y la funcionarial por el “hecho social trabajo”, no obstante la pertenencia a regímenes jurisdiccionales diferentes, debe completarse la norma pautada por el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para los supuestos de incomparecencia de las partes con los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Este criterio alegado anteriormente fue revocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo bajo ponencia de la jueza A.C.Z.R., en el expediente Nº AP42-R-2005-000793 de fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006) caso ciudadano O.R.B. contra el estado Trujillo razonando la corte de la siguiente forma;

Tales circunstancias, marcan diferencia entre los empleados o funcionarios públicos y los trabajadores ordinarios sometidos al régimen de la Ley laboral quienes no cumplen con actividades de naturaleza típicamente administrativa, pues la finalidad de la labor que desempeñan no es la satisfacción de necesidades colectivas y su relación de empleo no involucra a la Administración.

Dentro de este marco, existe por mandato constitucional un Derecho Funcionarial, sustantivo y adjetivo, que en razón de la naturaleza de la relación especial, dinámica y formal que regula y, de los sujetos en ella involucrados, esta sustentado principalmente por normas de Derecho Administrativo, en virtud del cual, las controversias planteadas al respecto entre el funcionario y el organismo público, deben ser conocidas por un Juez especializado en materia contencioso administrativo, que puede intervenir en su solución con elementos de juicio propios de la disciplina.

De esta forma, si bien es cierto que por voluntad del Legislador esa rigidez estatutaria se ha visto atenuada en diversos aspectos, como los que permiten la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo a las relaciones de empleo público en determinadas circunstancias –vbgr. ante instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo (artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), o ante la existencia de beneficios establecidos en la ley laboral no previstos en la normativa funcionarial, compatibles con la índole de los servicios prestados-; no es menos cierto que tal concesión no abarca el proceso dirigido a controlar en vía judicial los actos, actuaciones, hechos u omisiones provenientes de la Administración, en ejercicio de la función pública, contrarios a derecho, que afecten en forma negativa la esfera jurídico subjetiva del funcionario. Así, se desprende del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo que no se admite su aplicación supletoria en lo que respecta al régimen jurisdiccional que regula las relaciones de empleo público.

En tal sentido, la Ley el Estatuto de la Función Pública establece claramente la acción mediante la cual los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración en vía judicial (querella funcionarial, según lo preceptuado en los artículos 92 y 95 íbidem), los órganos jurisdiccionales competentes para conocerla (Juzgados competentes en materia contencioso administrativo funcionarial conforme al artículo 93 eiusdem) y el procedimiento contencioso administrativo funcionarial por el que debe tramitarse la referida acción -previsto en el Título VIII del mencionado texto normativo- que a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 íbidem se complementa con las disposiciones que rigen el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Ley especial antes mencionada realiza una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil para cubrir los posibles vacíos que pudieran generarse ante la resolución de una situación determinada en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial desarrollado en primera instancia, atendiendo, en principio, a las normas que regulan el Procedimiento Breve previsto en el referido Código adjetivo normativo y, si aún existieren dudas, conforme a lo previsto en la parte in fine del artículo 22 eiusdem, por remisión de segundo grado debía aplicarse -en cuanto resultare compatible- el procedimiento ordinario establecido en el mismo texto.

En razón de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el a quo erró al aplicar la analogía al caso bajo análisis, toda vez que no era el medio de interpretación adecuado pues debió atender primero al orden preferente establecido por el Legislador; así como también erró al aplicar la disposición contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de que dicha Ley no era la adecuada para suplir los posibles vacíos del procedimiento que se encontraba conociendo; vacíos éstos que -en atención a lo señalado en el fallo objeto del presente recurso-, a juicio de esta Corte no se produjeron en el presente caso, dado que no se desprende de las disposiciones que rigen dicho procedimiento que la intención del legislador haya sido castigar la incomparecencia de las partes a la celebración de la respectiva audiencia preliminar fijada con el objeto de lograr la conciliación entre ellas.

Según se evidencia en el párrafo tercero del razonamiento de la corte, se admite que entre el empleado publico y el trabajador sometido a un régimen privado existen ciertas compatibilidades y aun cuando no lo reconoce ello surge por el hecho social trabajo que esta presente en ambos regimenes.

Por otra parte niega la posibilidad de la analogía fundamentándolo en dos razones, en primer lugar alegan que el articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo no permite la analogía en materia jurisdiccional, siendo falso tal aserto, por cuanto lo único que establece el referido articulo 8 es que el régimen jurisdiccional de los empleados públicos debe sujetarse a lo pautado en la leyes de carrera administrativo, hoy ley del estatuto de la función publica.

En segundo lugar se dice que este juzgador erró en la aplicación analógica del articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de no ser la adecuada para suplir vacíos procedimentales encontrados en la ley del estatuto y que a juicio de la corte no existen y que en todo caso debe aplicarse el reenvió establecido en el articulo 111 de la ley del estatuto que remite al juicio breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, alegando que existe un reenvió de segundo grado al Código de Procedimiento Civil al juicio ordinario.

Tal aserto se considera data venia, un argumento erróneo por cuanto ello implicaría desnaturalizar la brevedad que quiso imprimirle el legislador al juicio funcionarial, tanto es así que en la pagina Web del escritorio Badell Grau y asociados, en materia de opiniones relativos a la carrera administrativa, en la sección de doctrina, aparece un articulo denominado EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, donde señalo lo siguiente;

En realidad, la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública sólo establece la posibilidad de aplicar supletoriamente al proceso contencioso funcionarial las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan el procedimiento breve, y no hace mención alguna a las normas de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia sino únicamente para la revisión de las causales de admisión de la querella y el procedimiento a seguir en segunda instancia. No obstante, consideramos que siendo el proceso funcionarial un proceso de naturaleza contenciosa, tal como lo califica la propia ley, resultan aplicables, sin duda, como principios generales, las normas previstas en la LOCSJ que regulan los procesos contenciosos en general.

Hecha esta salvedad, estudiaremos el contencioso de la función pública desde tres puntos de vista haciendo especial referencia a las modificaciones introducidas en cada uno de estos ámbitos por el nuevo marco legal. Así, en primer término, examinaremos el contencioso funcionarial desde el punto de vista orgánico, es decir, respecto de los órganos a quienes corresponde el control judicial de los actos, hechos u omisiones de la Administración en ejercicio de la función pública. Seguidamente, analizaremos el proceso contencioso funcionarial desde el punto de vista material y, en tal sentido, aludiremos a las materias que pueden ser objeto de la querella y que fueron ampliadas por el nuevo régimen legal. Posteriormente, nos referiremos al contencioso de la función pública desde el punto de vista procesal, ámbito en el que se verificó uno de los más relevantes cambios al establecerse en el nuevo marco legal del Estatuto de la Función Pública un procedimiento expedito, breve, gratuito y oral acorde con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución.

Quien juzga esta totalmente de acuerdo en que no puede haber un reenvió de segundo grado al Código de Procedimiento Civil, como bien lo señala el articulo parcialmente transcrito, sino que por tratarse de un juicio administrativo el reenvió de segundo grado, de haberlo, tendría que ser a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pero en el caso de autos no se trata de un reenvió de segundo grado sino de una aplicación analógica que como se dijo supra tiene como requisito indispensable que entre la norma cuya analogía se aplica y la norma a la cual se le aplica la misma, deba tener puntos de contacto, ya se dijo de forma prolíja que entre ambas normas existe la identidad por el hecho social trabajo reconocido aun por la corte segunda con cuya sentencia no se esta de acuerdo, pero existe una segunda identidad y es que la audiencia preliminar funcionarial y la audiencia preliminar de la Ley Orgánica del Trabajo, se rigen por el denominado juicio por audiencia en el cual debe privar la inmediación todo conforme pautan los artículos 26 y 257 constitucionales

En consecuencia y en sintonía con los conceptos antes expuestos, este Tribunal aplica lo previsto en el artículo 130 de dicha Ley que a la letra dice: “…Si el demandante no compareciere a la Audiencia Preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta la cual deberá publicarse en la misma fecha…”, y con fundamento en ello, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara desistido el presente recurso funcionarial, pudiendo la parte afectada apelar de la presente decisión, para ante el Superior dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. Publíquese, regístrese y déjese copia, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publicada en su fecha a las 11:15 A.M. Es todo, se leyó y conformes firman: El Juez, (fdo) Dr. H.G.H.. Apoderada judicial de la Parte recurrente, Abog. N.A. (fdo). La secretaria (fdo) Abog. S.F.C.. La suscrita secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y la expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil seis. Años 195° y 147°.

La secretaria,

Abog. S.F.C.