Decisión nº 190-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 17 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Sentencia Definitiva

Inadmisibilidd del Recurso Jerárquico en sede administrativa

Se inicia el presente proceso en fecha cuatro (4) de marzo de 2009, mediante escrito contentivo de RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por los Abogados G.R. y KARELIS BARRETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 26.075 y 117.338 en su condición de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A)” inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha cuatro (4) de mayo del año dos mil seis (2.006), bajo el N. 34, Tomo 31 A contra la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115-emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 28 de noviembre de 2.008.

Antecedentes Administrativos

De actas se desprende que en fecha 26 de diciembre de 2.007, ingresó al territorio aduanero nacional a través de la frontera Colombo-Venezolana diversos cargamentos amparados en las Cartas de Porte Internacional por Carretera (CPIC) Nos. 36.940, 36.924 y 36.926 respectivamente propiedad de la consignataria de la mercancía sociedad mercantil INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS C.A (INACA) contentivos de las mercancías consistentes en pinturas, bombillos y contraenchapados de madera. Dichas operaciones de importación y determinación tributaria que de ellas emergen, fueron transmitidas electrónicamente a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) ante la Aduana Subalterna de Paraguachón quedando registradas las dos primeras así: Declaraciones Únicas de Aduanas Nros. C16176 y C16177 ambas de fecha 26 de diciembre de 2007 y la tercera bajo el No. C16199 de fecha 27-12-2007, dichas mercancías fueron sometidas a reconocimiento electrónico levantándose las Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176, SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16178 todas de fecha 24 de enero de 2.008, donde se determinó que el valor declarado no se ajusta al valor real de la carga, por valores aceptados por la referida Aduana, de una mercancía idéntica del mismo país exportador (Colombia) y notificadas a la contribuyente en fecha 28 de enero de 2.008

Ulteriormente, la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS C.A (INACA) procedió al pago de los impuestos y demás tributos derivados de las declaraciones consumándose así, el proceso de nacionalización de las mercancías.

En fecha 17 de abril de 2.008, los profesionales del derecho G.R. y F.B. identificados con la cédulas de identidad Nos. 7.614.867 y 15.261.380 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 26.075 y 99.107 respectivamente actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS C.A (INTERANDINO, C.A) supra identificada interpusieron recurso jerárquico por ante la División de Tramitaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo contra los actos administrativos contenidos en las Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176, SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16178 todas de fecha 24 de enero de 2.008 y notificadas a la contribuyente en fecha 28 de enero de 2.008 y subsecuentes Planillas de Liquidación Nros. 0890595461, de fecha 13 de marzo de 2.008, 0890606101 y 0890606089, ambas de fecha 14 de marzo de 2.008.

La Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Adminitración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el día 28 de noviembre de 2008 resolvió declarar INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente mediante Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115 notificada a la contribuyente en fecha 19 de enero de 2009.

Iter procedimental del Recurso Contencioso tributario

 En fecha 4 de marzo de 2009, los abogados G.R. y KARELIS BARRETO, antes identificados interpusieron por ante este Despacho Judicial el presente Recurso Contencioso Tributario, en virtud de lo cual se ordenaron las notificaciones de Ley (20/3/2.009), las cuales fueron practicadas en fecha 25 de marzo de 2.009 según se desprende de la exposición realizada por el alguacil natural de este tribunal de los Oficios Nos. 128-2009, 139-2009 y 140-2009 dirigidos a: Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo y a la Procuradora General de la República respectivamente), asimismo en fecha 13 de abril de 2.009, se consignó el acuse de recibo del Oficio No. 137-2.009 dirigido al Contralor General de la República.

 En fecha 13 de mayo de 2009, la abogada N.B.L., en su condición de apoderada sustituta de la Procuradora General de la República interpuso escrito de oposición a la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario.

 En fecha 22 de mayo de 2.009, la abogada MAHA YABROUDI, identificada con la cédula de identidad No. 15.010.501 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No.100.496, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A) consignó escrito en virtud del cual solicita a este Órgano Jurisdiccional, declare improcedente por inconstitucional la petición de la representante fiscal en cuanto a la inadmisibilidad del presente Recurso por inmotivado.

 Tras el proceso de notificación efectuado a las partes este Tribunal admitió el presente Recurso Contencioso tributario mediante Resolución No. 120-2009 de fecha 25 de mayo de 2.009.

 En fecha 19 de junio de 2.009, se recibió oficio No. SNAT/INA/GAP/APMAR/AAJ/5743 emanado de la Gerencia de la Aduana principal de Maracaibo adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contentivo del expediente administrativo correspondiente a la consignataria de la mercancía INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINO C.A

 En fecha 2 de julio de 2009, este Despacho Judicial mediante Resolución No. 167-2009, ordenó reponer la causa al estado en que se notifique a la Procuradora General o a sus apoderados judiciales y al Contralor General de la admisión del presente recurso, en la misma fecha se libró boleta de notificación a la recurrente y a la Procuradora General de la República y oficio 348-2009 al Contralor General de la República, dejando sin efecto el escrito de fecha 11 de junio de 2009 presentado por la abogada KARELIS BARRETO y ordena reponer la causa al estado en que se notifique a la Procuradora General de la República.

 En fecha 30 de octubre de 2.009, la representación de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

 En fecha 3 de noviembre 2.009, el Alguacil de este Tribunal consignó boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República.

 En fecha 26 de noviembre de 2.009, mediante Resolución No.402-2009 se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente.

 En fecha 2 de diciembre de 2.009, a los fines de preservar la certeza jurídica dentro del proceso, este Tribunal dictó auto determinando el inicio del lapso previsto en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario

 En fecha 23 de abril de 2.010, los abogados G.R. y P.O., anteriormente identificados, consignaron escritos de informes.

 En fecha 6 de mayo de 2.010, se libró boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República dando cumplimiento a lo ordenado mediante auto de fecha 27 de abril de 2.010, asimismo, la presente causa se encontraba en etapa para sentenciar y se dictó vistos.

 El 28 de junio de 2010, la ciudadana M.I.A., en su carácter de Jueza Temporal designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2010, se avocó al conocimiento de la presente causa.

 En fecha 12 de julio de 2.010, el alguacil consignó Boleta de Notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

 El día 19 de octubre de 2010, la abogada P.O. antes identificada solicitó se dicte sentencia.

 Se deja constancia que en la presente causa no hubo consignación del expediente administrativo, el cual se requirió mediante oficio No. 139-2009 de fecha 20 de marzo de 2009 dirigido a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 Ulteriormente, en fecha 18 de enero de 2011, el ciudadano Dr. R.A.L.B., en su carácter de Juez Natural se reincorporó a sus funciones.

Planteamientos de la recurrente

1. La contribuyente esgrime en cuanto a la tempestividad del recurso jerárquico que las Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16199, todas de fecha 24-01-2008, emitidas por el funcionario reconocedor J.F.P., relativas a las Declaraciones de Aduanas para la Importación (DUA) No. C-16176, C-16177 y C-16199, presentadas por ante la Aduana Subalterna de Paraguachón fueron notificadas en fecha 28-01-2008, y en tal sentido indica que el funcionario reconocedor adscrito a la Aduana Subalterna de Paraguachón evidenció, con la referida notificación, una imprecisión en cuanto al acto administrativo que da inicio al cómputo del referido lapso para intentar el recurso jerárquico, así como omite la indicación del órgano, o el Tribunal ante el cual debe interponerse, lo cual arruina la efectividad de la misma, al inficionar de nulidad absoluta su contenido y efectos, de tal manera, que al no hacer mención expresa de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse los recursos que consagra la normativa venezolana, las notificaciones practicadas por el funcionario actuante se consideran defectuosas y en consecuencia no producen efecto alguno, lo cual por vía de consecuencia apareja la tempestividad de la presente acción recursoria.

2. Arguye la contribuyente que los actos administrativos objeto de impugnación mediante la interposición del presente recurso se encuentran conformados por las actas que se detallan a continuación:

    Acta de Reconocimiento No. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177, emitida en fecha 24-01-2008:

   Declaración Única de Aduanas No. C16177 (26-12-2007); Manifiestos de Carga No.69814/ (26-12-2007): Carta de Porte N° 36940; Consignatario: Internacional de Negocios Andinos, Almacén: ALFRONCA y Agentes de aduanas: N.M Desarrollo Aduanero.

   Objetivo: Comprobar el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías producto de esta operación aduanera

   VALOR DECLARADO: Bs. VALOR FOB: 609.525,00 $VALOR FOB: 283.500,00

   VALOR DETERMINADO: Bs. VALOR FOB: 52.830 $VALOR FOB: 113.584,50

   DIFERENCIAS: Bs. VALOR FOB: 495.940,50 $VALOR FOB: 230.670,00

   MULTA LIT b ARTICULO 120 LOA Bs. 495.940,50

    Acta de Reconocimiento No. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176, emitida en fecha 24-01-2008

   Declaración Única de Aduanas No. C16176 (26-12-2007); Manifiestos de Carga No.69815/16/17/18/19 (26-12-2007): Carta de Porte N° 36924; Consignatario: Internacional de Negocios Andinos, Almacén: ALFRONCA y Agentes de aduanas: N.M Desarrollo Aduanero.

   Objetivo: Comprobar el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías producto de esta operación aduanera

   VALOR DECLARADO: Bs. VALOR FOB: 384.789,80 $VALOR FOB: 178.972,00

   VALOR DETERMINADO: Bs. VALOR FOB: 61.800,56 $VALOR FOB: 132.871,21

   DIFERENCIAS: Bs. VALOR FOB: 251.918,60 $VALOR FOB: 117.171,44

   MULTA LIT b ARTICULO 120 LOA Bs.251.918., 60

    Acta de Reconocimiento No. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16199, emitida en fecha 24-01-2008

   Declaración Única de Aduanas No. C16199 (26-12-2007); Manifiestos de Carga No.69820/21/22/23/24/25 (26-12-2007): Carta de Porte N° 36926; Consignatario: Internacional de Negocios Andinos, Almacén: ALFRONCA y Agentes de aduanas: N.M Desarrollo Aduanero.

   Objetivo: Comprobar el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías producto de esta operación aduanera

   VALOR DECLARADO: Bs. VALOR FOB: 334.325,00 $VALOR FOB: 155.500,00

   VALOR DETERMINADO: Bs. VALOR FOB: 76.246,53 $VALOR FOB: 35.463,50

   DIFERENCIAS: Bs. VALOR FOB: 258.078,48 $VALOR FOB: 120.036,50

   MULTA LIT b ARTICULO 120 LOA Bs. 258.078,48.

   Pruebas presentadas en el Proceso

   La contribuyente promovió las pruebas documentales que rielan en los autos y en el expediente administrativo en el cual se ejerció el correspondiente recurso en sede administrativa, asimismo, solicitó que ordene a la Administración Tributaria la remisión del expediente completo en el cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, emitió Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115 del 28-11-08, mediante el cual se declaró INADMISIBLE por Extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto por la misma contra las Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16176, SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16199 emanadas de la Aduana Subalterna de Paraguachón en fecha 24-01-2.008, a todo evento solicitó a la Administración Tributaria la resolución en original y copia certificada de las planillas de liquidación.

   De los informes

   De la recurrente:

   En su escrito de informes la recurrente destaca que las actas recurridas y las planillas impugnadas han de ser calificadas en conjunto como un acto administrativo complejo, ya que se identifican con los elementos relativos a:

    Se trata de actos dictados por dos (2) sujetos administrativos distintos, al efecto, el funcionario reconocedor y el funcionario liquidado de la Unidad de Recaudación; que si bien se integran dentro del mismo organismo administrativo (SENIAT); actúan de forma independiente.

    El fin u objeto de ambos pronunciamientos es el mismo: La imposición de multas a Internacional de Negocios Andinos, C.A INACA; consecuencia de una presunta infracción administrativa.

    Debe añadírsele el carácter insuficiente de cada uno de los actos para lograr los fines deseados (la imposición de las multas), en casos de ser considerados individualmente.

   Sobre la base de las consideraciones realizadas indica, que como consecuencia de la caracterización de las actas recurridas y las planillas impugnadas como un ACTO COMPLEJO, las planillas de liquidación no pueden ser consideradas por la Administración Aduanera y tributaria como un acto material destinado únicamente a facilitar el trámite del pago de multas impuestas. Destacando su importancia y la pérdida del carácter técnico y otorgándosele un carácter realmente sustancial, en virtud de que no es hasta su emisión y notificación conjuntamente con las actas del proceso sancionatorio, nace con ello los plazos para el ejercicio de los medios de impugnación que confiere la normativa tributaria, siendo esto justamente el propósito del Reglamentista cuando en el artículo 500 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, de modo imperativo ordena que la resolución de multa sea notificada CONJUNTAMENTE con la correspondiente planilla de liquidación, a los fines de legales consiguientes, lo cual debe entenderse como este y no otro el momento para computar los lapsos recursorios .

   De la representación fiscal:

   En su escrito de informes señala que puede observarse que los únicos actos administrativos impugnados a través del presente Recurso Contencioso Tributario, han sido en todo momento las Actas de Reconocimiento emanadas de la Gerencia de la Aduana Subalterna de Paraguachón, y en ningún caso la Resolución dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, relacionada con el Recurso Jerárquico que se ejerció contra los mismos con antelación a esta impugnación judicial, toda vez que no se argumenta ningún alegato contra los criterios y decisiones expuestos en tal resolución de Jerárquico. Asimismo indica que el escrito recursivo interpuesto en sede judicial, en todo momento hace alusión EXCLUSIVAMENTE, a las Actas de Reconocimiento emanadas de la Gerencia de la Aduana Subalterna de Paraguachón, y a los vicios en los cuales presuntamente incurrió dicha instancia administrativa y sus funcionarios en sus actuaciones, y en ningún caso a la Resolución emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Adminitración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con motivo de la revisión presentada en sede administrativa.

   Como corolario de lo antes expresado, compara los escritos de impugnación presentados el primero en sede administrativa, el segundo en la judicial, y manifiesta que ambos impugnan los mismos actos administrativos, las Actas de Reconocimiento, con la diferencia que en cada caso el impugnante se vale de un mecanismo recursivo distinto y autónomo del anterior.

   Consideraciones para decidir

   Puntos Previos

    De la Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos recurridos.

   Pasa el Tribunal primeramente a analizar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la recurrente. A tal fin, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo, lo siguiente:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 607 del 03-06-2004 (Caso Deportes el Márquez) ratificado en forma constante por dicha Sala ha manifestado:

   De la disposición antes citada, resulta claro que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.

   …(omissis)…

   …el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   …(omissis)…

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   .

   …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacado de la Sala).

   .

   Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni).

   .

   Ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa que el administrado siempre tiene derecho a solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufre por la actividad de la Administración, derecho que incluso tiene consagración constitucional en el artículo 259, cuando se establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativo podrá ordenar a la Administración el pago de daños y perjuicios. Por lo cual no resulta un argumento valedero presuponer que la eventual condena de daños y perjuicios va a ser inferior al daño que efectivamente se cause.

   El administrado tiene derecho a estimar y demostrar el daño que le cause la Administración, por lo cual no puede estimar a priori que no se le van a satisfacer dichos eventuales daños. En todo caso, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

   La demostración del daño temido es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la reciente decisión No. 00256 de fecha 24 de marzo de 2010, caso: VESUVIUS REFRACTARIOS DE VENEZUELA, C.A., en donde manifiesta:

   que no basta un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

   .

   ...Resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por lo tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que el mismo debe estar apoyado en elementos de pruebas que establezcan suficientemente la presunción del daño.

   Manifestó además la apoderada judicial actora que con “…una decisión definitiva a [su] favor, [su] representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa que se caracteriza por su dilación, perjudicando económicamente a la empresa…”.

   …(…)… De lo expuesto, observa el Tribunal que es indispensable que la recurrente aporte al juicio elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que pueda sufrir, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado, y no limitarse a expresar consideraciones generales sobre los efectos de la inflación.

   Por lo cual de las actas procesales, no se observa elemento alguno que sirva de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar, sin aportar a las actas elementos de convicción que permitan objetivamente a este Juzgador, verificar y valorar el perjuicio a la integridad económica de la recurrente.

   En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de la posibilidad efectiva de dicho daño, bien sea a través de balances, informes estadísticos, etc., que evidencien el grave perjuicio patrimonial que la sociedad mercantil recurrente, sufriría de ejecutarse el acto administrativo impugnado.

   Por tanto, al no constar en las actas procesales prueba del daño irreparable alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, es decir, el fumus boni iuris, porque ambos deben ser concurrentes. Así se decide.

   Ahora bien, ni de la solicitud formulada ni de las actas consignadas al expediente se desprende que exista un peligro inminente de daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente ejecución de los actos administrativos impugnados Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176, SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16178 todas de fecha 24 de enero de 2.008 y las subsecuentes planillas de liquidación de gravámenes Nos y la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 28 de noviembre de 2.008. (periculum in damni), ni que éstos sean irreparables, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución de dichos actos impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños.

   No estando demostrada en actas, la existencia de uno de los requisitos exigidos para la declaratoria de suspensión de efectos, no es menester analizar la presencia del elemento restante y, por lo tanto, debe el Tribunal declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

   En razón de lo cual, en el dispositivo del fallo y con carácter previo, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los abogados G.R. y KARELIS BARRETO antes identificados en representación de la recurrente y así se declara.

    Del análisis de la Fianza propuesta por la representación de la recurrente

    En fecha 7 de octubre de 2.009, la apoderada judicial de la contribuyente KARELYS BARRETO, consignó los recaudos que acreditan la solvencia de la Fiadora y al efecto consigna: Borrador de Fianza Aduanal (Emitida por EUROFIANZAS, S.A afianzado: INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A), suma afianza.B.. 1.005.937,58 hoy Bs. 1.005, 94, para garantizar el pago de la multa (…Cuando el valor declarado no corresponda al valor en aduanas: Con multa del doble de los impuestos y la tasa aduanera diferencial que se hubieren causado, si el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior fuere superior al declarado...

   ; contemplada en el artículo 120, literal b de la Ley Orgánica de Aduanas.

    En fecha 23 de octubre de 2.009, la representación de la Aduana mediante diligencia dió contestación a la notificación que le hiciera la Procuradora General de la República, en relación a la Fianza No. 00000 de EUROFIANZAS presentada por la recurrente, y en tal sentido solicita a este Tribunal se sirva ordenar a la parte recurrente que constituya el contrato de fianza debidamente autenticado ante una Notaria Pública del País en los siguientes términos: Dicho contrato de garantía deberá ser constituido para garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DE LA ADUANA PRINCIPAL DE MARACAIBO ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

    En fecha 6 de noviembre de 2.009, la abogada KARELIS BARRETO, con el carácter acreditado en autos, consignó Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento (Aduanal) No. 81259, debidamente autenticada en fecha 30 de octubre de 2.009 por ante la Notaria Trigésimo Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, por la empresa EUROFIANZAS, S.A .

    En fecha 19 de noviembre de 2.009, este Tribunal ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil notificar de la referida solicitud a la Procuradora General de la República a fin de que conteste lo que estime conveniente en relación a dicha garantía, asimismo se libró la boleta de notificación respectiva la cual fue consignada en fecha 30 de noviembre de 2.009 por el Alguacil del Tribunal.

    En fecha 16 de abril de 2.010, la abogada P.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56.679, actuando en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito solicitando se le exija a la recurrente los recaudos exigidos en la parte in fine del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 17 de febrero de 2.010, este Órgano Jurisdiccional ordenó a la recurrente y a la empresa afianzadora subsanar la fianza presentada en los términos explanados en la Resolución del Tribunal

    El 27 de abril de 2.010, la abogada MAHA YABROUDI, consignó original de Anexo No. 1 de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento No. 81259, de EUROFIANZAS, S.A., emitida a favor de INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C,.A (INTERANDINO, C.A), autenticado por ante la Notaria Trigésima Segunda del Municipio libertador del Distrito Capital. (Caracas) de fecha 25 de febrero de 2.010.

    En fecha 20 de octubre de 2.009, este Tribunal ordenó notificar a la Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de que al día siguiente de que conste en actas su notificación conteste lo que estime conveniente en relación a dicha garantía.

    Se desprende de actas que la sociedad mercantil EUROFIANZAS, S.A está inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de abril de 2.000, bajo el No. 57, Tomo 408-A QTO, capital suscrito y pagado de Bs. 30.000.000.000,00, Registro de Información Fiscal No. J.30731235-1 y Número de Identificación Tributaria No. 0159598519, (folio ciento treinta y cuatro 134)

    Asimismo, acompañó copias simples del Acta Constitutiva y sus modificaciones emanadas del referido Registro Mercantil; Gaceta Oficial No. 13.988 (publicada en el Repertorio Forense con sección Económica de fecha 27 de julio de 2.005); del Registro de Información Fiscal de la recurrente y cédula de identidad No. 3.696.031 correspondiente al ciudadano O.J.N.R. en su carácter de representante de la empresa; de los Estados Financieros comprendidos dentro de los períodos fiscales 01-01-2007 al 31-12-2007, del 01-01-2008 al 31-12-2008 y del Listado de Fianzas Judiciales.

    Dentro del marco normativo existen diversos textos legales que regulan lo atinente a las formalidades que debe cubrir las empresas afianzadoras en los procesos judiciales y al efecto se procede a analizar el articulado establecido en el Código Orgánico Tributario, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil para determinar la suficiencia y legalidad de fianza consignada por la empresa recurrente en tal sentido:

    El Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial No. 37.305 Extraordinario del 17-10-2.001 prevé en el Titulo relativo a los Privilegios y Garantías:

   Artículo 71: La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en que hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria

   Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimento de de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

   Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria

   y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

1. Ser solidarias; y

2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

   A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía.

   Cada fianza será otorgada para garantizar la obligación principal, sus accesorios y multas, así como os convenios o procedimiento en que se requiera.

    Código Civil Venezolano vigente contempla lo siguiente:

   Artículo 1.810 El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes:

1. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

2. Que este sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal.

3. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República.

   Articulo 1.827 El fiador que haya de darse por disposición de la Ley o de providencia judicial, deberá tener las cualidades exigidas en el artículo 1.810.

   Planteamientos de la representación fiscal en cuanto a la Fianza Consignada:

   En fecha 16 de abril de 2.010, la profesional del derecho P.O., en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito explanando los siguientes argumentos:

    La fianza consignada no fue objetada en su oportunidad por la representación de la República, no obstante, en aras de mantener resguardados los intereses de la nación, nada impide que la idoneidad de la garantía pueda ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, lo cual nos lleva a supervisar nuevamente su confiabilidad para lo cual invocamos el contenido del artículo 72 del Código Orgánico Tributario.

    En el caso sub júdice, ha de observarse que la empresa recurrente no aportó al expediente los elementos objetivos previstos en las normas adjetivas transcritas, que permitan concluir que estamos en presencia de una empresa de reconocida solvencia; siendo necesario entonces que la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A traiga al proceso los requisitos exigidos en el último aparte del citado artículo 590, al efecto del último balance certificado por Contador Público, de la última declaración del Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia de la empresa garantizadora de la recurrente, la sociedad mercantil EUROFIANZAS, por cuanto el cumplimiento de los requisitos concurrentes establecidos en la parte infine de la anterior norma son los que avalan la garantía del fiador frente a las partes y a los terceros acerca de la solvencia económica, y si falta alguno de ellos, los requisitos exigidos no se habrían cumplido y el ofrecimiento de caución o garantía 1 no debe ser admitido.

    Dentro del contexto anterior adiciona la representación fiscal, que existe otra razón de peso para revisar la aprobación de la fianza bajo examen ya que el legislador procesal no se limitó con aceptar fianzas de establecimientos mercantiles solventes, sino que requirió que se tratase de establecimientos de reconocida solvencia, es decir, de empresa cuya capacidad económica sea notoria para el cuerpo social.

   Concluye indicando que la representación fiscal considera que la sociedad mercantil EUROFIANZAS, S.A al no estar constituida como institución financiera o de seguros carece de reconocida solvencia dentro del colectivo social, y además no han sido consignado en autos los requisitos técnicos que evidencien que efectivamente se trate de una empresa solvente de las que exige el contenido del ordinal Primero del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el cual añade: “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. (Subrayado del Tribunal).

   Limitación de la Caución

   Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. ) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

   ´ Ante el escenario descrito este Órgano Jurisdiccional considera que la contribuyente dio cumplimiento a las objeciones realizadas por la representante de la República, sin embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 antes citado la afianzadora debe establecer como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración donde se consigne la garantía y renunciar a las condiciones generales que contraríen el objeto de la fianzas en materia tributaria ordenado su subsanación para lo cual se le otorgó un lapso de diez (10) de despacho, luego de que conste en actas de su notificación.

   Ulteriormente, en fecha 27 abril de 2.010, la abogada MAHA YABROUDI, con el carácter acreditado en autos consignó anexo 1 del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento (Aduanal) No. 81.259, debidamente autenticado en fecha 25 de febrero de 2.010 por ante la Notaria Trigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital (Caracas), evidenciándose de actas que en efecto la empresa afianzadora cumplió con los requisitos exigidos por este Despacho Judicial previa las objeciones planteadas por la representación fiscal, sin embargo, dada la inexistencia en las actas de elementos que determinen la solidez y solvencia económica de la referida empresa se decide negar la solicitud presentada por la recurrente ya que es de vital relevancia el respaldo que genera tales condiciones. Así se declara.

   Luego de revisados y analizados los puntos previos relativos a la suspensión de efectos y de la fianza ofrecida por la contribuyente recurrente este Órgano Jurisdiccional, pasa a dilucidar el thema decidendum objeto de la presente controversia y a tal fin observa que en el presente caso se está ante la presencia de la declaratoria de inadmisiblidad por extemporaneidad del Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra las Actas de Reconocimiento Nros. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16176; SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C-16199, emanadas de la Gerencia de la Aduana Subalterna de Paraguachón, en fecha 24 de enero de 2008 y notificadas en fecha 28 de enero de 2.008, y en tal sentido este Órgano Jurisdiccional procede a revisar la normativa aplicable para decidir la presente controversia:

   La Ley Orgánica de Aduanas publicada en la Gaceta Oficial No. 5.353 Extraordinaria del 17-6-1999, prevé en su artículo 51: “El reconocimiento se efectuará a los fines de la validez, con la asistencia del funcionario competente, quien tendrá el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda. El procedimiento se desarrollará en condiciones que aseguren su imparcialidad y exactitud, debiendo estar libre de apremios, perturbaciones y coacciones de cualquier naturaleza. El Ministerio de Hacienda (hoy, Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) podrá, cuando lo considere conveniente a los servicios aduaneros…”).

   Articulo 52: “Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si la hubiere, de los resultados de l procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto. Destacado del Tribunal.

   El Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial No. 37.305 Extraordinaria del 17 de octubre de 2001, contempla en su artículo 1° “… Las disposiciones de este Código Orgánico Tributario son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos. Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales….).

   Artículo 242: “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capítulo”.

   Artículo 244: “El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.”

   Artículo 162: “ L as notificaciones se practicarán, sin orden de prelación en laguna de estas formas:

2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual e dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega”

   Artículo 164: “Cuando la notificación se practique conforme lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código surtirá efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada”.

   Conforme a las normas supra transcritas y según se desprende de los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la nomenclatura de la presente causa, en virtud de los cuales se desprende de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115 emanada de la Gerencia General de Servicios jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que con sujeción al análisis de las Actas de Reconocimiento Nos. SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16176, SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16177 y SANT-INA-APM-ASP-DO-UTR-2008-C16199 emanadas de la Aduana Subalterna de Paraguachón en fecha 24-01-2.008, las cuales fueron notificadas a la recurrente el día 28 de enero de 2.008 en la persona del ciudadano ALCIRO CEPEDA, identificado con la cédula de identidad No. 5.163.228 en su condición de Tramitador, se evidencia que a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha comenzaba a transcurrir el plazo de cinco (5) días hábiles para que surtiera efecto dicha notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, y a partir del día hábil siguiente comenzaba a transcurrir el plazo de veinticinco (25) días hábiles del cual disponía la contribuyente para recurrir contra la mencionada Resolución, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, es decir, que la contribuyente disponía hasta el doce (12) de marzo de 2.008, para impugnar las indicadas Actas y las subsecuentes Planillas de Liquidación . Nros. 0890595461, de fecha 13 de marzo de 2.008, 0890606101 y 0890606089, ambas de fecha 14 de marzo de 2.008

   En efecto, los abogados G.R. y F.B., antes identificados en representación de la recurrente, interpusieron en fecha 17 de abril de 2.008, el recurso jerárquico por ante la División de Tramitaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo para conocimiento de la referida Gerencia contra los actos administrativos contenidos en las Actas de Reconocimiento y de las subsecuentes Planillas de Liquidación suficientemente identificadas, después de haber vencido el plazo que otorga la ley para recurrir por ante la Administración Aduanera Tributaria en tal sentido los indicados actos administrativos se convirtieron en firmes dado que precluyó el lapso previsto por el Código Orgánico Tributario para recurrir, en consecuencia debe entenderse consentida por la contribuyente e irrevocable por parte de la Administración Aduanera Tributaria.

   Ahora bien, pasa a analizar este Tribunal a realizar un estudio de los días que transcurrieron desde la notificación de las Actas de Reconocimientos levantadas por la Administración Tributaria hasta la interposición del recurso jerárquico por ante la Gerencia de la Aduana principal de Maracaibo análisis que efectúa de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que todos los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen el deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna y las leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplios poderes para lograr la restitución de la situación jurídica infringida por la actividad administrativa, aún cuando dicha infracción no haya sido alegada, en la búsqueda de la certeza de la cuota tributaria que debe exigirse y de las sanciones a que haya lugar, la cual no puede ser ajena al control del órgano jurisdiccional competente (Ver sentencia No. 2638, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A.).

   Y al efecto se evidencia que desde el día 28 de enero de 2.008, fecha en virtud de la cual se notificó a la contribuyente “INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A)” de las Actas de Reconocimiento antes identificadas hasta el día 17 abril de 2008, fecha de interposición del recurso jerárquico en sede administrativa han transcurrido los siguientes días hábiles previo el cumplimiento de los cinco (5) días para que surta efectos la notificación practicada sería así: 29, 30, 31 de enero de 2008; 1 y 4 de febrero aunado al computo de veinticinco días hábiles previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario: 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2.008 y 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de marzo de 2008. Alos fines de decidir el asunto controvertido este Órgano Jurisdiccional, previa la verificación de las actas y del análisis del computó realizado a las actuaciones en sede administrativa se concluye, que efectivamente se materializó la extemporaneidad del lapso previsto en el artículo 244 eiusdem, ya que dicha interposición fue realizada en fecha 17 de abril de 2008, veintiún (21) días posteriores al fenecimiento del referido lapso, en consecuencia este Tribunal procede a confirmar la declaratoria de INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEO, del recurso jerárquico interpuesto por INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A) y Así se decide.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A contra acto administrativo emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Adminitración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el expediente el N° 971-09, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

    Niega la solicitud de suspensión de efectos formulada por los abogados G.R. y KARELIS BARRETO antes identificados en representación de la recurrente.

    Niega la solicitud de fianza presentada por la profesional del derecho KARELIS BARRETO, antes identificada según los razonamientos expuestos en el presente fallo.

    SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente INTERNACIONAL DE NEGOCIOS ANDINOS, C.A (INTERANDINO, C.A)”contra la Resolución No.SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2008-76-1115-emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 28 de noviembre de 2.008 y en consecuencia, se confirma la Resolución impugnada.

    Se condena en costas, a la recurrente en uno (1%) por ciento de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en razón del carácter de esta decisión.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los diecisiete (17) días de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.A.L.B.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R.

   En la misma fecha se dictó y publicó el presente fallo bajo el No. ______-2011.

   La Secretaria,

   RLB/ebjg.-