Sentencia nº 62 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 1 de Noviembre de 2006

- En fecha 13 de marzo de 2006, el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, previa comisión conferida por la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, dictó orden de inicio de investigación, con motivo de la nota de prensa según la cual el ciudadano G.B. consignó en la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional denuncia contra el ciudadano Clodosbaldo Russián, Contralor General de la República “… por el cobro doble de ingresos como funcionario activo y como jubilado de la Alcaldía de Libertador…”, siendo ordenada la práctica de diversas actuaciones.

2.- El 22 de marzo de 2006, compareció el ciudadano G.B. ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público a la audiencia de ampliación de denuncia contra el ciudadano Clodosbaldo Russián por el supuesto cobro de una pensión de jubilación proveniente de la Alcaldía del Municipio Libertador “… que ha debido ser suspendida desde el momento que fue Contralor General de la República y haber comenzado a devengar su sueldo como tal.” Solicitó la investigación del caso para que determine el Ministerio Público si el funcionario señalado se encuentra incurso en alguno de los tipos delictuales establecidos en las leyes venezolanas. Consignó una serie de anexos como soportes de sus afirmaciones.

3.- El día 24 de marzo de 2006, se trasladó a la sede de la Contraloría General de la República el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público con la finalidad de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al testimonio, siendo suscrita el acta de entrevista en la cual el ciudadano Clodosblado Russián manifiesta ser funcionario jubilado del extinto Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, percibiendo una pensión por tal concepto; añadió en su declaración que asimismo percibe un sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República, sin que ello pueda en su criterio ser interpretado como violatorio del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece la incompatibilidad en el ejercicio de dos destinos públicos remunerados. También procedió a consignar copias simples de documentos en los cuales apoya sus afirmaciones.

4.- En fecha 17 de abril de 2006, el licenciado José Ramón Pérez Rojas, Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, remitió comunicación al Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público en relación con la jubilación del ciudadano Clodosbaldo Russián, señalando al efecto que la misma no se le ha suspendido, ello sobre la base de lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el cual establece que “Cuando se trate de jubilaciones otorgadas conforme a leyes distintas de la Ley del Estatuto y, por tanto, exceptuadas de su ámbito de aplicación, el jubilado podrá reingresar al servicio de algunos organismos o entes a que se refiere su artículo 2°, en los cargos mencionados en su artículo 11. En este caso, el pago de la pensión de jubilación no será suspendido.”

- El 20 de abril de 2006, el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público consignó ante el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la solicitud de sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, en su carácter de Contralor General de la República, por la causal a la que se contrae el primer supuesto del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho objeto del proceso, no es típico. Presenta la representación fiscal los hechos que han quedado demostrados así como la fundamentación jurídica para solicitar el sobreseimiento de la causa.

- Mediante auto de fecha 26 de abril de 2006, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalando proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó fijar audiencia para oír a las partes, librando boletas de notificación.

- El 17 de mayo de 2006, siendo el día fijado para la celebración de la audiencia a la cual hace referencia la mencionada norma adjetiva, habiendo justificado su ausencia el representante del Ministerio Público por motivos de salud, y estimando la ciudadana C.T.B.M., jueza de control del Juzgado de Primera Instancia del citado Circuito Judicial Penal, innecesaria la celebración de dicha audiencia “…al tratarse la causal de sobreseimiento invocada por la vindicta pública punto de mero derecho…”, acordó resolver por auto separado, dejando sin efecto la convocatoria a la audiencia prevista en el referido artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

- Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2006, el ciudadano G.B. opuso la excepción de incompetencia del tribunal para decidir sobre la solicitud fiscal referida al sobreseimiento de la causa, invocando la competencia exclusiva y excluyente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para determinar si existen o no méritos para el enjuiciamiento del Contralor General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que le lleva a afirmar que también debe pronunciarse la mencionada Sala Plena sobre si se sobresee la causa a petición del Ministerio Público.

- El 9 de mayo del presente año, el representante del Ministerio Público solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal la remisión al Despacho Fiscal del expediente signado con el N° NN-F24-0040-06, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al estimar que el tribunal competente para conocer de dicha solicitud es el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Por decisión de fecha 19 de mayo de 2006, la Jueza Quincuagésima Primera de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, tras la revisión de la sentencia N° 1.331 dictada por la Sala Constitucional el 20 de junio de 2002, según la cual también corresponde a la Sala Plena lo concerniente a la solicitud de sobreseimiento y archivo, con motivo de los hechos punibles en los cuales se encontraren incursos los altos funcionarios públicos, ordenó la remisión de las actuaciones mediante oficio a la sede del Despacho Fiscal para que proceda conforme a lo establecido en el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- En fecha 30 de junio de 2006, procede la abogada M.A.R.F., comisionada amplia y suficientemente para intervenir en la investigación que adelantaba el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, relacionada con la denuncia formulada por el ciudadano G.B. por presuntas irregularidades atribuidas al ciudadano Clodosbaldo Russián, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó subsanar la orden de investigación, de manera de proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo previsto en los artículos 36, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo ordenó efectuar las gestiones pertinentes ante la dirección de Secretaría General del Ministerio Público para la obtención de la denuncia interpuesta en forma escrita por el ciudadano G.B..

- Instruido como fuera el expediente, el 18 de julio de 2006 procedió la representación del Ministerio Público a consignar escrito ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia solicitando que esta instancia decrete la improcedencia del antejuicio de mérito y, subsecuentemente, sobreseimiento de la causa iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.B. en contra del ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui.

- En fecha 20 de julio de 2006, el ciudadano G.B. consignó en la Sala Plena escrito de oposición a la solicitud de sobreseimiento, solicitando su declaratoria sin lugar y, en consecuencia, que el M.T. ordene al Ministerio Público que continúe la persecución penal y determine la tipificación que corresponda a los hechos denunciados e inicie el antejuicio de mérito respectivo ante la Sala Plena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

– II –

SOLICITUD DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA DE ANTEJUICIO DE MÉRITO Y SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA

Justifica la representante del Ministerio Público la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre la base de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 5 (numeral 2) y 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Es ese sentido, señaló lo siguiente:

… cuando la denuncia se presenta contra un funcionario con prerrogativa constitucional, corresponde ejercer la función de control de la actividad del Ministerio Público a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no del Antejuicio de Mérito, y por tanto, corresponde al Ministerio Público presentar el acto que determine la investigación preliminar –salvaguardando los derechos tanto del funcionario, como del denunciante– y, así también ha sido reconocido por la Sala Constitucional en la decisión N° 1.331 de fecha 20-06-2002 …

Procedió la mencionada Fiscal del Ministerio Público a presentar los hechos denunciados y una relación detallada de los elementos de convicción recabados en la fase preliminar, que permiten presentar como hechos demostrados, los siguientes:

1) Que el ciudadano CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI, titular de la Cédula de Identidad N° V-1.860.588, trabajó en la Contraloría Municipal del Distrito Federal desde el 02-02-70 hasta el 31-12-95, constituyendo el último cargo desempeñado el de Contralor Municipal.

2) Que el precitado ciudadano fue jubilado mediante Resolución N° 3634 de fecha 22-12-1995, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 26-12-1995, con un monto correspondiente al cien por ciento de la remuneración mensual del cargo de Contralor Municipal, es decir, Bs.229.240,00. (Conforme a instrumentos que cursan a los folios 16, 17, 18, 19, 20 y 21).

3) Que el ciudadano CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI, percibe una pensión por concepto de jubilación, así como el sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República, según se desprende de los elementos de convicción incorporados a las actas y, en especial, del texto del acta de entrevista rendida por el prenombrado ciudadano, en la sede de su Despacho, en fecha 24-03-2006, oportunidad en la cual, entre otros particulares, expuso lo siguiente: “… Comenzaré por indicar que soy jubilado del extinto Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante resolución N° 3634 de fecha 22 de diciembre de 1995, publicada en Gaceta Extraordinaria N° 15531 del 26 de diciembre de 1995, (…) percibiendo en efecto, una pensión por tal concepto y asimismo percibo el sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República…”

Señala en su escrito la representación del Ministerio Público que fue realizado el estudio concienzudo de la situación desde el punto de vista jurídico-penal, sin que se determinara la posibilidad de ser encuadrado dentro de un tipo penal. Procedió sin embargo, a analizar la normativa conforme a la cual le fue otorgada la jubilación al ciudadano Russián Uzcátegui, de manera de determinar si el Contralor General de la República está cobrando la pensión de jubilación en contravención a la normativa constitucional o legal, en virtud de estar en la actualidad percibiendo una remuneración por el ejercicio de este último cargo. Tras considerar el contenido del artículo 148 constitucional a la luz de la interpretación que de dicha norma ha efectuado la Sala Constitucional, señaló el Ministerio Público que la norma está dirigida a prohibir que una misma persona pueda recibir dos o más salarios o sueldos, por desempeñar funciones de manera permanente, lo que le lleva a concluir que el ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui no se encuentra en dicho supuesto, por cuanto una de los ingresos por él recibidos es por concepto de pensión de jubilación y el otro, por el ejercicio de un cargo público. Plantea además el Ministerio Público la diferenciación entre los conceptos de salario y jubilación y expone el contenido de dispositivos vigentes en el momento de la designación del Contralor General de la República, para afirmar lo siguiente:

… al ciudadano Clodosbaldo Russián le otorgaron la jubilación con fundamento en la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados la servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Extra N° 612 de fecha 01 de junio de 1984 (se anexa copia simple) y, de este cuerpo normativo, no se evidencia la existencia de alguna disposición que prohíba expresa o tácitamente, el ejercicio posterior de un destino público remunerado y la percepción de una remuneración de jubilación, previo cumplimiento de las condiciones para ello. El referido instrumento, sólo hace referencia a que es compatible el goce simultáneo de dos pensiones o jubilaciones, en los casos previstos en los artículos 12 y 13 y, expresamente, prohíbe en el artículo 17 que un funcionario jubilado o pensionado, pueda desempeñar un cargo remunerado en “dependencia de esta Municipalidad”; y si el jubilado es de la Municipalidad y es requerido por algún órgano del Municipio, se le suspenderá el goce de la jubilación.

Obsérvese que este último supuesto, se refiere sólo al caso de ingreso de jubilados del Municipio en alguna dependencia del mismo, no se refiere al ingreso de jubilados de la Municipalidad, en otros organismos públicos.

Al concluir que los hechos denunciados contra el ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui no contradicen o se contraponen a los mandatos de orden constitucional, como tampoco es posible subsumirlos en tipo penal alguno, el Ministerio Público solicita que sea declarada la improcedencia del antejuicio de mérito y, subsecuentemente, el sobreseimiento de la causa a favor del Contralor General de la República “… por cuanto el hecho investigado no es típico lo que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal conforme a lo pautado en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la previsión contenida en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenada relación con lo previsto en el artículo 1 del Código Penal Venezolano Vigente.”

– III –

DE LA COMPETENCIA

Pasa este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud y, a tal efecto, observa:

Solicita la ciudadana M.A.R.F., Fiscal Quinta del Ministerio Público, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decrete la improcedencia del antejuicio de mérito y, subsecuentemente, el sobreseimiento de la causa iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.B. en contra del ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

...omissis..

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2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva

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Así, las personas que se hallan investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En tal sentido, ha señalado el M.T. en reiteradas decisiones que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, por lo que procura la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la función pública. En otras palabras, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son acreedores los altos funcionarios del Estado, que garantiza ese ejercicio de la función pública y, por ende, evita la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñen una alta investidura.

De manera que cuando los altos funcionarios cometen algún hecho punible, la ley le otorga la facultad al titular de la acción penal, específicamente, al Fiscal General de la República, para proponer formalmente, ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de antejuicio de mérito, mediante una querella, como lo señala el artículo 377 de Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, la propia Sala Constitucional en sentencia N° 1.331 de fecha 20 de junio de 2002 (Caso: T.Á. vs. Fiscal General de la República), admitió para las personas que ostenten la condición de víctimas la posibilidad de solicitar el antejuicio de mérito con independencia del Ministerio Público. Además, estableció la Sala Constitucional en dicha sentencia que la instancia encargada de determinar la admisibilidad de las solicitudes de antejuicio de mérito que sean formuladas por quien alegue la condición de víctima, es el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, al señalar:

…Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la Ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público…

No obstante, el escrito que encabeza las presentes actuaciones no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino por el contrario, una petición de la representación fiscal para que el Tribunal Supremo de Justicia declare la improcedencia del antejuicio de mérito contra el Contralor General de la República, ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, y en consecuencia, declare el sobreseimiento de la causa iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.B.; escenario procesal respecto del cual también se ha pronunciado la Sala Constitucional en la referida sentencia N° 1.331 de fecha 20 de junio de 2002, al señalar:

“… A tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 285 constitucional, el Ministerio Público debe ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Por tanto, en aquellos casos en los cuales los posibles autores o autoras hacia quienes está dirigida la investigación penal gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito “… o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente…”.

Aclara esta instancia jurisdiccional que técnicamente no es posible requerir que sea declarada la “improcedencia” de un antejuicio de mérito sin que haya sido presentada como tal una solicitud de antejuicio de mérito, pues ello conllevaría a un pronunciamiento de fondo dentro de un procedimiento inexistente; no así la petición de sobreseimiento como uno de los actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, respecto de lo cual debe este Juzgado de Sustanciación precisar lo siguiente:

El sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que impide la continuación de la persecución penal al dar por terminado o suspender de manera indefinida un procedimiento penal, cuando el tribunal competente constata que alguna de las causales previstas en la ley adjetiva aplicable se ha materializado. Su finalidad es poner término al procedimiento penal de manera anticipada, no pudiendo el sujeto de derecho a favor de quien es dictado el sobreseimiento ser perseguido por el mismo hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Es en principio, un acto conclusivo de la fase preparatoria o investigativa, aun cuando puede verificarse en las diferentes etapas del proceso penal, por lo que el tribunal competente para acordar el sobreseimiento es aquel al cual corresponde el conocimiento de la causa para el momento en que la solicitud es presentada.

En el caso de autos, siendo el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela uno de los altos funcionarios públicos cuya función está protegida por el privilegio del antejuicio de mérito, procedimiento previo ineludible cuyo conocimiento corresponde prima facie al Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, resulta forzoso inferir que la resolución en primera instancia respecto de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación realizada en relación con el referido alto funcionario público, compete igualmente a este Juzgado de Sustanciación, ello en beneficio de la garantía procesal a la doble instancia, consagrada en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

– IV –

DEL PROCEDIMIENTO

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal establece que presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. Procedimiento al cual hace referencia la Sala Constitucional en la antes mencionada decisión N° 1.331 de fecha 20 de junio de 2002 al indicar:

“Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Si la Sala Plena no declarara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga.

Ahora bien, la investigación que ha dado motivo a la solicitud del Ministerio Público está referida a la supuesta comisión de un hecho punible por el ciudadano Clodosbaldo Russián, actual Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela “… por el cobro doble de ingresos como funcionario activo y como jubilado de la Alcaldía de Libertador…”, habiendo solicitado el denunciante la investigación del caso para que el Ministerio Público determinase si el funcionario señalado se encuentra incurso en alguno de los tipos delictuales establecidos en las leyes venezolanas. Por su parte, en el acta de entrevista ante el Ministerio Público el mencionado Contralor General de la República manifestó ser funcionario jubilado del extinto Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, percibiendo una pensión por tal concepto; añadió que asimismo percibe un sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República, sin que ello pueda en su criterio ser interpretado como violatorio del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la incompatibilidad en el ejercicio de dos destinos públicos remunerados. Por tanto, estando comprobado y admitido por el sujeto de derecho investigado el hecho denunciado como punible, el pronunciamiento de este Juzgado de Sustanciación respecto de la verificación de la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la procedencia del sobreseimiento cuando el hecho imputado no es típico, se circunscribe a un planteamiento de mero derecho, por lo cual en el caso de autos no resulta necesaria la celebración de audiencia oral, y así también se declara.

– V –

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente corresponde al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, realizar la labor de investigación, es decir, recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero como lo ha señalado la Sala Constitucional, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el Fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación. En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional en sentencia N° 3.167 de fecha 9 de diciembre de 2002, con motivo de la solicitud de interpretación presentada por el Fiscal General de la República sobre el contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución, lo siguiente:

Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.

La solicitud del Ministerio Público que encabeza las presentes actuaciones plantea el sobreseimiento de la causa al estimar la representación fiscal que el hecho imputado no es típico, circunstancia que impone a este Juzgado realizar las siguientes reflexiones:

En las ciencias jurídicas el vocablo “típico” traduce lo peculiar, característico, símbolo representativo, todo aquello que incluye en sí la representación de otra cosa y, a su vez, es emblema o figura de ella; pero más específicamente dentro del campo del derecho penal, viene a significar lo que incluye tipicidad o descripción exacta en la ley como delito o falta, siendo la tipicidad un presupuesto del delito que implica una perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo penal. (Vid. Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo VIII, p. 160). Señala el profesor M.J.H. (México, D.F., 1955) que la “tipicidad” es “… una genuina expresión conceptual del moderno Derecho punitivo, que hace referencia al modo o forma que la fundamentación política y técnica del Derecho penal ha creado para poner de relieve que es imprescindible que la antijuridicidad esté determinada de una manera precisa e inequívoca. Su significación conceptual se simboliza en el tipo, esto es, en el “injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal (Mezger, citado por J.H.)”. Así, el principio del nullum crimen nulla poena sine lege, consagrado en la Carta Fundamental en su artículo 49.6, logra la necesaria dinámica y funcionalidad a través de la doctrina de la tipicidad, permitiendo afirmar que toda conducta típica está integrada por dos componentes fundamentales, su parte objetiva (aspecto externo de la conducta o comportamiento) y su parte subjetiva (voluntad), las cuales deben encajar en la parte objetiva y en la parte subjetiva del tipo penal.

En relación con el caso al cual se circunscribe la solicitud de autos, afirma la Fiscal del Ministerio Público que el ciudadano Clodosbaldo Rusión Uzcátegui, al disfrutar de la pensión como funcionario jubilado de la Contraloría Municipal del Distrito Federal y al percibir el sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela no contraría lo preceptuado en el artículo 148 constitucional, según el cual “Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley.” En tal sentido, argumenta que si bien la disposición establece como regla la prohibición de doble remuneración, el Contralor no está desempeñando simultáneamente dos cargos, sino que dichos ingresos provienen de conceptos muy diferentes: por una parte, la pensión de jubilación (recompensa que percibe el funcionario que reúne los requisitos de edad y años de servicios prestados), por la otra, el sueldo por el desempeño de un cargo público. Al respecto, resulta muy ilustrativa la doctrina de la Sala Constitucional con motivo del recurso de interpretación, entre otras normas, del mencionado artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesto por el ciudadano O.A.E. (sentencia N° 698 de fecha 29 de abril de 2005), la cual transcribe este Juzgado de Sustanciación de manera amplia:

Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.

No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.

Aunque el presente caso se ha planteado respecto de un Legislador estadal y se ha invocado, en primer lugar, la regulación del supuesto de los Diputados a la Asamblea Nacional, esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

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El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: “nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado”. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.

El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.

Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.

El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal

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Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste

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Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

El análisis detallado de la decisión de la Sala Constitucional permite descartar de manera radical que la conducta del ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, por el hecho de percibir la pensión como funcionario jubilado de la Contraloría Municipal del Distrito Federal y al recibir el sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela resulte violatorio del artículo 148 constitucional, pues –como de manera reitera aparece indicado– el supuesto de hecho es el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, permitiendo el Constituyente algunas excepciones en el entendido que no existe incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de ambas actividades. Tampoco resulta subsumible la conducta del Contralor General de la República en la hipótesis presentada por la parte in fine del referido artículo 148 de la Carta Magna, según la cual nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley, pues en la actualidad el ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui disfruta una sola pensión de jubilación.

Por otra parte, la designación del Contralor General de la República se produce bajo la vigencia del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, institución que goza de autonomía funcional según sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de abril de 2002. Dicho cuerpo normativo, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.558 de fecha 13 de octubre de 1998, establecía en su artículo 9 que “El ingreso a la Contraloría, mediante nombramiento, de personas jubiladas por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, así como por otras leyes o estatutos sólo será posible en los cargos a que se refiere el artículo anterior [cargos de libre nombramiento y remoción], pero en todo caso se atenderá al régimen de incompatibilidades entre jubilaciones y sueldos que rija al funcionario en su condición de jubilado…” Posteriormente, el mencionado Reglamento fue modificado, siéndole añadido al referido artículo 9 lo siguiente: “El ingreso a la Contraloría, mediante nombramiento, de personas jubiladas por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, así como por otras leyes o estatutos sólo será posible en los cargos a que se refiere el artículo anterior [cargos de libre nombramiento y remoción], pero en todo caso se atenderá al régimen de incompatibilidades entre jubilaciones y sueldos que rija al funcionario en su condición de jubilado. Aparte Único: de producirse ingresos en las circunstancias señaladas, la Dirección de Recursos Humanos notificará al organismo o ente que haya otorgado la jubilación, a fin que tome las medidas pertinentes.” (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.218 de fecha 13 de junio de 2001).

Se pregunta este Juzgado de Sustanciación: ¿Debía la Contraloría General de la República estimar aplicable esta última parte de la norma a una situación de hecho nacida bajo el imperio de una disposición derogada? ¿Cuáles serían las “medidas pertinentes” a ser tomadas de admitirse la aplicación de la norma a las situaciones ya existentes de cobro de pensiones de jubilación por funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción? Retomando la noción de tipicidad, resulta imprescindible que la antijuridicidad esté determinada de una manera precisa e inequívoca, debiendo el sentenciador ser rígido en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndosele en la labor de subsunción el libre arbitrio como intérprete. Por tal motivo, no siendo posible establecer en los términos señalados la antijuridicidad de la conducta del ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, resulta imposible subsumirla, como paso subsiguiente, en tipo penal alguno; en consecuencia, queda evidenciada la procedencia del sobreseimiento por cuando el hecho imputado no es típico, y así se declara.

– VI –

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público, respecto de la investigación iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.B. en contra del ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Fiscal General de la República, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado. En Caracas al primer (1°) día del mes de noviembre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

O.A. MORA DÍAZ

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

Expediente N° AA10-L-2006-000240