Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 20 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL Y

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

SALA 2

Valencia, 20 de Enero de 2010

Años 199º y 150º

ASUNTO: GPO1-R-2009-000387

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en v.d.R.d.A. interpuesto por la abogada Z.C., Defensora Pública Décima Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 05-10-2009 por el Tribunal Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto Nº GP01-P-2009-005090, mediante el cual decretó la nulidad del escrito acusatorio en contra del ciudadano R.A.N.D., venezolano, natural de Boca del Tocuyo, estado Falcón, nacido en fecha 21-05-1972, titular de la cédula de identidad N° 11.751.673, de 37 años de edad, divorciado, mecánico automotriz, laborando en la empresa Daimler Chrysler, residenciado en la urbanización La Isabelica, sector 10, vereda 10, casa sin número, Valencia, estado Carabobo; por el delito de Hurto Calificado Continuado, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 eiusdem; ordenando la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de nueva imputación fiscal. Interpuesto el recurso, se emplazó al representante del Ministerio Público en fecha 27-10-2009, no dando contestación al recurso; emplazándose a los apoderados judiciales de la parte querellante en fecha 26-10-2009, dando contestación en fecha 29-10-2009; remitiéndose a esta Corte de Apelaciones, correspondiendo por distribución la ponencia al Juez N° 5 de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, abogado A.V.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido el recurso en la oportunidad correspondiente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Como punto previo a la resolución del presente recurso, la Sala pasa a pronunciarse en relación al escrito presentado en fecha 14-12-2009, suscrito por el abogado A.R.H., en su condición de apoderado de la parte querellante en el caso sub exámine, mediante el cual solicita se declare inadmisible el presente recurso a los fines de evitar mayor dilación en el proceso y se ordene la remisión de la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público; esta Sala declara improcedente la solicitud, en virtud de que en fecha 10-12-2009, la Sala previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró admisible el recurso, en virtud de que quien ejerció el recurso está legitimado para ello, ejerciéndolo en tiempo hábil, no siendo de los inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1.749, de fecha 10-08-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en donde se dejó asentado:

…En efecto, cuando se admite la apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer un análisis sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si realmente se cumplen con los siguientes requisitos: i) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo; ii) que el recurso de apelación no se interpuso en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada no sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…

. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por otra parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 065, de fecha 14- 03 2006, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación a este punto, estableció lo siguiente:

…Así mismo, se ha dicho también, que cuando se interpone el recurso de apelación, el juez de la causa está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha norma señala expresamente las causales de admisibilidad del recurso de apelación, y fuera de esos casos, no podrá la Corte de Apelaciones, declarar la inadmisibilidad del recurso….

. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Defensora presenta el recurso de apelación en contra de los efectos o consecuencias derivados de la decisión de la Jueza a quo al ordenar la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de una nueva imputación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…RECURSO DE APELACIÓN en contra de auto en cuyo contenido cursa decisión de fecha 05 de Octubre de 2009, en cuyo texto decreta la nulidad del escrito acusatorio…contenido en el Artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente…ordenándose la reposición de la presente causa a la fase preparatoria, a los efectos de nueva imputación fiscal, violentando así salvo mejor criterio de los Honorables Magistrados los preceptos y garantías constitucionales y procesales previstos en los Artículos 2, 7, 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Esta defensa Apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 02 de Octubre de 2009 y publicada en fecha 05 de Octubre de 2009, NO EN RELACIÓN A LA NULIDAD DECRETADA POR LA CIUDADANA JUEZA, ESTA DECISIÓN CABE DESTACAR QUE LA DEFENSA ESTA CONFORME, SINO QUE SE EJERCE DICHO RECURSO DE APELACIÓN ES EN CUANTO A LOS EFECTOS O CONSECUENCIAS DERIVADOS DE LA DECISIÓN DE LA JUEZA AL ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA A LA FASE PREPARATORIA A LOS EFECTOS DE UNA NUEVA IMPUTACIÓN FISCAL EN LA PERSONA DE MI REPRESENTADO…por la presunta y negada comisión del delito precalificado en esta fase por el Ministerio Público como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 477 del Código Penal y presentado ante el Jueza Primera (1a) en funciones de Control, quien una vez oídas las partes decreto a favor de mi patrocinado Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de la prevista en la modalidad contenida en el Ordinal 3° del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, el tribunal remite las actuaciones a la Fiscalía Quinta (5a) a los fines de la continuación de la investigación, transcurrido el tiempo prudencial, dicha representación fiscal presentó ESCRITO ACUSATORIO en contra de R.A.N.D., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO en grado de CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 453 Ord. 1° del Código Penal en concordancia con el Art. 99, ejusdem, por lo que mi representado nunca fue imputado por ese hecho en concordancia con la calificación presentado, no fue citado al despacho fiscal, por lo que tal investigación fue hecha a espaldas del imputado, violentándose de esta manera el debido proceso, derecho a ser informado de la investigación que cursa en su contra, por lo que mal pudiere defenderse de lo que hasta ese momento es ignorado por su persona, por lo que la consecuencia debida a esta violación de garantías y derechos constitucionales y legales es la acertada decisión de la jueza de juicio al decretar la NULIDAD DE DICHO ESCRITO ACUSATORIO, siendo el caso que la defensa ejerce el recurso de Apelación en cuanto al efecto producido en su decisión el Tribunal de Juicio, ya que nuestro Legislador en el Artículo 196 del Código Orgánico procesal Penal (reformado), consagra…En este sentido, con el debido respeto de la majestad jurisdiccional, no resulta acertado el criterio de la ciudadana Jueza, por cuanto el efecto pronunciado por la misma en la decisión no se subsume en el contenido de la norma enunciada como lo es el Artículo 196, que no fue mencionado en el decreto, sino que simplemente el alcance del articulado lo refiere hasta el 195, obviando lo contenido en el 196, ejusdem; lo que trae como consecuencia gravamen irreparable a mi representado R.A.N.D., puesto que la investigación fue hecha a espaldas del mismo, situación ésta prohibida expresamente por el Legislador, ya que causa un grave perjuicio para el imputado el hecho de retrotraer el proceso en esta fase, como lo indica el contenido de la norma.-

Ello es así, no sólo por el tiempo transcurrido desde el inicio de la investigación a la que se ha visto sujeto mi patrocinado, sino además porque retrotraer a la etapa investigativa, lo pone en evidente desventaja, por existir omisiones de fondo en la actuación del Ministerio Público en la fase inicial investigativa, que dicho Organismo buscaría corregir, toda vez que ha sido señalado en el ejercicio de la defensa, lo que atentaría contra la seguridad jurídica del debido proceso y continuaría la vulneración de la garantía procesal en comento. De igual forma, es evidente que frente a la omisión de forma esencial (violación al debido proceso), sus ulteriores efectos, no pueden en forma alguna y planteado como está la corrección de dicha omisión, acarrear aún mayores perjuicios para el justiciable.

PETITORIO

En virtud de todas las Consideraciones antes expuestas Honorables Magistrados de la Corte de Apelación que han de conocer el presente Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 02 de Octubre de 2009 y publicada en fecha 05 de Octubre de 2009, NO EN RELACIÓN A LA NULIDAD DECRETADA POR LA CIUDADANA JUEZA, ESTA DECISIÓN CABE DESTACAR QUE LA DEFENSA ESTA CONFORME, SINO QUE SE EJERCE DICHO RECURSO DE APELACIÓN ES EN CUANTO A LOS EFECTOS O CONSECUENCIAS DERIVADOS DE LA DECISIÓN DE LA JUEZA AL ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA A LA FASE PREPARATORIA A LOS EFECTOS DE UNA NUEVA IMPUTACIÓN FISCAL EN LA PERSONA DE MI REPRESENTADO, POR CUYA FASE YA HA PASADO, VALE DECIR, FUE INVESTIGADO, FUE ACUSADO Y LLEVADO A JUICIO; es por lo que solicito que el mismo sea admitido por cuanto no es contrario a derecho ni a ninguna disposición legal, y se sirvan ustedes sustanciarlo conforme a lo previsto en el artículo 450 del COPP, y dictar decisión declarándolo CON LUGAR en la definitiva, y consecuencialmente anulando la decisión aquí recurrida por ser la misma violatoria de derechos constitucionales y garantías procesales, y violatorios al Debido Proceso, al derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Los representantes judiciales de la parte querellante, abogados A.R.H. y A.R.B., dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…CAPITULO I. INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

A los efectos de determinar si la presente apelación ha sido interpuesta oportunamente, solicitamos se verifique el lapso previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En caso que la apelación haya presentada oportunamente, la misma resulta INADMISIBLE conforme a los artículos 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las siguientes razones:…conforme al artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes sólo pueden impugnar las decisiones judiciales que le son desfavorables, que causen agravio, principio directamente relacionado con lo establecido en el artículo 447.5 del mismo código, según el cual son impugnables ante la Corte de Apelaciones las decisiones que causen "un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código", no siendo el caso de la decisión recurrida, puesto que la misma no le causa agravio alguno al acusado o a su defensa técnica, sino todo lo contrario, les favoreció abiertamente.

Del mismo modo, en el presente caso, la defensa carece de legitimación para interponer el presente recurso de apelación. En relación a este punto, J.M.A., en su trabajo "Principios del P.P.", "Una explicación basada en la zón", 1997, Pagina 176, en materia de recursos, ríala: "...la legitimación para pedir los segundos examen y decisión se confiere a todas las partes, pero para que uno y otra se realicen la parte que los pida ha de haberse visto perjudicada, de alguna manera, bien por la forma en que se ha realizado el primer examen, bien por el contenido de la primera decisión, con lo que surge la necesidad de lo que se denomina gravamen para recurrir

.(negrillas de este escrito)

En este sentido, la legitimación requerida para que el recurso de apelación de autos sea admisible ante la Corte de Apelaciones, según lo establecido en el Art. 437 Letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, comprende dos aspectos: En primer lugar que el recurrente acredite la representación de una de las partes y, en segundo lugar, que la decisión que pretende recurrir cause gravamen, sin lo cual no puede haber legitimación.

CAPITULO II. IMPROCEDENCIA DE LOS MOTIVOS ADUCIDOS

Con total Independencia de la admisibilidad del recurso Interpuesto, no obstante lo antes expresado y a todo evento, sostenemos Igualmente la Improcedencia de los alegatos contenidos en el escrito presentado por la defensa; por las siguientes razones:

En la decisión dictada en fecha 02/Octubre/2009, publicada el 05/Octubre/2009, el Tribunal de Juicio No.2, entre otras consideraciones, estableció lo siguiente:…(omissi)…Este es, pues, el marco en que se ubica el fallo dictado en el presente caso, acorde absolutamente con principios fundamentales que rigen el Proceso acusatorio, especialmente el Debido proceso en relación con los aspectos atinentes al derecho a la defensa ya la exigencia de un juicio justo y legitimo conforme a las exigencias de la constitución, la Ley Procesal y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional, como en Sala Penal.

Además, llama poderosamente la atención de Los suscritos, lo señalado por la defensa en el escrito recursivo, donde se lee:

"...Esta defensa Apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 02 de Octubre de 2009 y publicada en fecha 05 de Octubre de 2009,, NO EN RELACIÓN A LA NULIDAD DECRETADA POR LA CIUDADANA JUEZA, ESTA DECISIÓN CABE DESTACAR QUE LA DEFENSA ESTA CONFORME, SINO QUE SE EJERCE DICHO RECURSO DE APELACIÓN ES EN CUANTO A LOS EFECTOS O CONCECÜENCIAS DERIVADOS DE LA DECISIÓN DE LA JUEZA AL ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA A LA FASE PREPARATORIA A LOS EFECTOS DE UNA NUEVA IMPUTACIÓN FISCAL EN LA PERSONA DE MI REPRESENTADO..."(Subrayado de los suscritos).

En relación a lo anterior, ante tal contradicción es necesario hacerse la siguiente interrogante: ¿Cómo puede ser posible estar de acuerdo con una decisión pero estar en desacuerdo con los efectos de esa misma decisión? Resulta más confusa la situación cuando observamos que fue la defensa técnica del imputado la que solicitó la nulidad decretada, como se desprende del acta de audiencia de fecha 02/0ctubre/2009.

Por su parte, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:…(omissis)…

Ciudadanos Jueces, como se ha indicado anteriormente, motivó la decisión dictada la advertencia, por parte del Tribunal, de que los hechos y la calificación jurídica establecidos en la audiencia especial de presentación no eran los mismos que le fueron acreditados al imputado en el escrito de acusación fiscal, por lo cual, en aras de salvaguardar el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, el Tribunal dispuso que lo ajustado a derecho era que el Ministerio Público realizara un nuevo acto de imputación, es decir, la nulidad decretada se fundó en la violación del debido proceso y del derecho a la defensa del acusado, en virtud de lo cual resulta aplicable la reposición de la causa en conformidad al citado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III. PETITORIO

Por las razones expuestas solicitamos de la honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, o en su defecto sea declarado sin lugar por ser a todas luces IMPROCEDENTE, y en efecto, se ordene la remisión de la presente causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 05 de octubre de 2009, la Jueza Segundo en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual decretó la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 16-10-2008, en contra del ciudadano R.A.N.D., por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado Continuado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 453 del Código Penal, en concordancia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículo 99 eiusdem; ordenando la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de una nueva imputación, en la que expresa:

… En fecha 25/09/2009, iniciado el juicio oral y público en la causa seguida al ciudadano R.A.N.D., el Abogado Defensor del mencionado ciudadano solicitó la nulidad del escrito acusatorio presentado en contra de su defendido, alegando entre otras circunstancias, que el ciudadano R.A.N.D., había sido imputado en audiencia de presentación de imputado, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, y sin embargo el Ministerio Público había formulado acusación en su contra, por el delito de Hurto Calificado, contraviniendo así normas Constitucionales…Oídas las exposiciones de las partes, habiéndose efectuado un análisis de las actas contenidas en la presente actuación, y después de haber expresado la Representante del Ministerio Público en fecha 02/10/2009, que no cursaba en la actuación Fiscal, una imputación distinta en contra del ciudadano R.A.N.D., a la que consta en el acta contentiva de la audiencia de presentación de imputado, este Tribunal para decidir efectúa las siguientes consideraciones: Respecto al acto de imputación, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 1129, de fecha 10 de agosto de 2009, señaló…(omissis)…Así pues, este Tribunal observa, de las actas que conforman el expediente, que el p.p. seguido al ciudadano R.A.N.D., inició por su captura en flagrancia en fecha 04/04/2008, siendo presentado en sede judicial en fecha 06/04/2008, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y sancionado en el artículo 477 del Código Penal…

De acuerdo con el contenido del acta citada parcialmente, se constata que el p.p. seguido al ciudadano R.A.N.D. se inició por su aprehensión en flagrancia.

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T., respecto a la oportunidad de la imputación fiscal en el procedimiento iniciado por la captura en flagrancia, se precisa que la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, en sentencia N° 1901 de fecha 01/11/2008, señaló:…(omissis)…Y en sentencia 276 de fecha 20/03/2009, señaló:…(omissis)…Ahora bien, cuando un ciudadano ha sido detenido en flagrancia y el proceso se continúa por el procedimiento ordinario, como fue en la causa que ser le sigue al ciudadano R.A.N.D.; si surgen de la investigación un nuevo hecho o una calificación jurídica distinta, es deber el Ministerio Público, imputar nuevamente al investigado, indicándole claramente cuáles son los nuevos hechos por los que se le investiga o cuál es la nueva calificación jurídica que a consideración del Ministerio Público, han surgido durante el curso de la investigación, para permitirle así al imputado el ejercicio legítimo y pleno del Derecho a la Defensa.

Así lo ha señalado nuestro M.t., en Sala Constitucional, en sentencia N° 1129, de fecha 10 de agosto de 2009:…(omissis)…En similares términos se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en sentencia N° 730, de fecha 18 de diciembre de 2008:…(omissis)…En el presente caso se desprende, que durante la etapa de investigación incoada contra el ciudadano R.A.N.D., surgieron nuevos hechos y un cambio sustancial en la calificación, distintos a los impuestos en la audiencia de presentación celebrada en fecha 06/04/2008…Y los hechos y la calificación jurídica, señalados en el escrito de acusación de fecha 16/10/2008, presentado por el Ministerio Público contra el ciudadano R.A.N.D., son los siguientes:…

Observando claramente este Tribunal, que los hechos y la calificación jurídica, establecidos en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no son los mismos que le fueron acreditados al ciudadano R.A.N.D., en el escrito acusatorio de fecha 16/10/2008, presentado por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Carabobo, por lo que este Tribunal estima que hace falta realizar un nuevo acto de imputación, distinto al realizado en la audiencia de presentación para la calificación de la flagrancia.

Estableciendo así este Juzgado que fue conculcado el Derecho a la Defensa consagrado Constitucionalmente en el artículo 49.1, al ciudadano R.A.N.D., toda vez que, en la oportunidad en la cual se presentó escrito acusatorio en su contra, se hizo con base a unos hechos y una calificación jurídica distinta, a los hechos y a la calificación jurídica imputados al mismo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, lo que evidentemente violenta el ejercicio del Derecho a la Defensa, garantía ésta establecida en su favor, ya que no se le permitió al mencionado ciudadano, ejercer durante la etapa de investigación, una defensa dirigida a desvirtuar unos hechos y una calificación jurídica, de los que nunca fue advertido por el órgano titular de la acción penal.

En consecuencia, este Tribunal considera que lo pertinente es decretar la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 16/10/2008, por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Carabobo, en contra del ciudadano R.A.N.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la reposición de la causa a la fase preparatoria para una nueva imputación fiscal, siendo nulos en consecuencia, la Acusación Fiscal y todos los actos subsiguientes.

Se mantiene vigente la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en fecha 06/04/2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano R.A.N.D., a los fines de asegurar el resultado del proceso.

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD del escrito acusatorio presentado en fecha 16/10/2008, por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Carabobo, en contra del ciudadano R.A.N.D., por la presunta comisión de delito de Hurto Calificado Continuado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem; ordenándose la REPOSICION de la presente causa a la fase preparatoria, a los efectos de nueva imputación fiscal.....

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido a los efectos o consecuencias derivados de la decisión de la Jueza a quo al ordenar la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de una nueva imputación; por cuanto el efecto pronunciado no se subsume en lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue mencionado, sino que el alcance del articulado lo refiere hasta el artículo 195 eiusdem, obviando lo contenido en el referido artículo 196, ocasionando gravamen irreparable a su representado, efectuándose la investigación a sus espaldas, situación prohibida expresamente, ya que causa un grave perjuicio retrotraer el proceso en esta fase; colocándolo en desventaja atentando contra la seguridad jurídica del debido proceso y acarreando mayores perjuicios para su defendido.

Ahora bien, analizado el escrito de apelación y la contestación del mismo, la Sala para decidir el recurso, pasa a revisar la decisión de la Jueza a quo objeto de impugnación, verificándose que ciertamente se decretó la nulidad de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, ordenándose la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de una nueva imputación. En tal sentido esta Sala observa que la decisión objeto de impugnación se basa en el hecho de que el imputado R.A.N.D., fue aprehendido en flagrancia, siendo imputado en la audiencia de presentación de imputados, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 477 del Código Penal, acordándose la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, oportunidad en la cual se le acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad; no obstante a ello, el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio, basado en los mismos hechos que dieron origen a la investigación, acusa al ciudadano R.A.N.D., por el delito de Hurto Calificado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. En este sentido la Jueza a quo estando ya iniciado el juicio oral y público, a los fines de verificar si se cumplió con el debido proceso en el asunto sub exámine, solicitó al representante del Ministerio Público informara para la fecha de la continuación del juicio, si por ante esa Fiscalía constaba acta de una nueva imputación fiscal en contra del acusado de autos, en virtud de la calificación jurídica distinta de la acusación a la de la imputación efectuada en la audiencia de presentación de imputados; informando el representante del Ministerio Público no cursar una nueva imputación fiscal en contra del acusado R.A.N.D..

En relación al punto objeto de la impugnación, es necesario precisar lo contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, así como las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a las nulidades, a los fines de determinar la procedencia o no de la nulidad decretada por la Jueza a quo; y así tenemos que en materia de nulidades, cuando no es posible sanear un acto ni se pueda convalidar, debe el Juez que conoce del asunto declarar su nulidad; debiendo individualizar el acto viciado u omitido, cual es el acto anterior o contemporáneo al declarado nulo y cuales derechos y garantías fueron vulnerados. En el caso sub exámine, la Jueza a quo, estableció claramente en su decisión que los hechos y la calificación jurídica de la audiencia de presentación de imputados, no son los mismos que le fueron acreditados al acusado de autos, en la acusación que hiciera el representante del Ministerio Público. Igualmente señala el derecho vulnerado, toda vez que le fue conculcado al acusado de autos, el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto no se le permitió ejercer en la fase de investigación una defensa en la que pudiera desvirtuar los hechos y la calificación jurídica por el cual fue acusado y llevado a juicio, ya que nunca fue imputado por esos hechos y esa calificación jurídica; reponiendo la causa a la fase preparatoria para una nueva imputación fiscal; declarando nulo la acusación fiscal y todos los actos subsiguientes. Por lo que tal vicio del procedimiento, no es posible subsanar ni es convalidable; estando individualizado el acto omitido, determinándose concretamente los actos a los que la nulidad se extiende; y el derecho y garantía que afecta y como lo afecta.

Por otra parte, en relación a lo señalado por la recurrente, en cuanto a que la recurrida no se subsume en el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; a consideración de esta Sala y en acatamiento de las decisiones pronunciadas por el Tribunal Supremo de Justicia, el referido artículo 196, establece que no podrá retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, a menos que la nulidad se funde en la violación de una garantía a su favor.

Artículo 196. “…Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Siendo que la Jueza a quo, estableció y fundamentó su decisión, en el hecho de haberse conculcado el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, explicando el hecho que produjo tal violación y de que manera lo afecta, toda vez que : “…Estableciendo así este Juzgado que fue conculcado el Derecho a la Defensa consagrado Constitucionalmente en el artículo 49.1, al ciudadano R.A.N.D., toda vez que, en la oportunidad en la cual se presentó escrito acusatorio en su contra, se hizo con base a unos hechos y una calificación jurídica distinta, a los hechos y a la calificación jurídica imputados al mismo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, lo que evidentemente violenta el ejercicio del Derecho a la Defensa, garantía ésta establecida en su favor, ya que no se le permitió al mencionado ciudadano, ejercer durante la etapa de investigación, una defensa dirigida a desvirtuar unos hechos y una calificación jurídica, de los que nunca fue advertido por el órgano titular de la acción penal. (Negrillas y subrayado de estas Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en el caso de encontrarse el proceso en la fase preparatoria o de investigación, y resulte un hecho nuevo o cambio sustancial de la calificación jurídica, el representante del Ministerio Público, está en la obligación de efectuar una nueva imputación al investigado; tal y como lo estableció en la sentencia N° 1.129, de fecha

10 de agosto de 2009, expediente N° 09-0373, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, caso J.J.G.:

…En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un p.p. se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha establecido que cuando un ciudadano es aprehendido en flagrancia, y se solicita la continuación del proceso por la vía ordinaria, el representante del Ministerio Público está en la obligación de imputar al investigado si en el transcurso de la investigación surgen nuevos hechos; tal y como es el caso objeto de impugnación; en relación a este punto, la Sala de Casación Penal, en su sentencia N° 730, de fecha 18 de diciembre de 2008, expediente A08-62, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, caso O.J.B.O., estableció lo siguiente:

…Es importante señalar que si en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la vindicta pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal), de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación…

(Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por otra parte es necesario señalar, que la decisión recurrida lejos de causar un grave perjuicio al imputado, tal y como lo denuncia la recurrente, le favorece, por cuanto se le garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, al tener la oportunidad de saber por cuales hechos y por cual hecho punible se le investiga, y poder ejercer su derecho a defenderse y ejercer los mecanismos y recursos que considere pertinentes; siendo ajustada a derecho la nulidad decretada por la Jueza a quo, toda vez que se fundó en la violación al imputado de autos de una garantía Constitucional establecida a su favor. De lo anteriormente transcrito, se concluye que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por lo que es procedente declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

DECISIÓN

En base a las precedentes consideraciones esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.C., Defensora Pública Décima Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 05-10-2009 por el Tribunal Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto Nº GP01-P-2009-005090, mediante el cual decretó la nulidad del escrito acusatorio en contra del ciudadano R.A.N.D.; por el delito de Hurto Calificado Continuado, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 eiusdem; ordenando la reposición de la causa a la fase preparatoria a los efectos de una nueva imputación fiscal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo. En Valencia, en la fecha, ut supra indicada. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el cuaderno separado al Tribunal de la causa.

LOS JUECES DE SALA

ARNADO VILLARROEL SANDOVAL

PONENTE

ELSA HERNANDEZ GARCIA AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Julio Urdaneta

Hora de Emisión: 11:29 AM