INTERSHIPPING,C.A VS. SENIAT

El 31 de octubre de 2005, atracó en el Puerto de la Guaira la motonave CMA-CGM CARACAS, viaje Nº UAO89R, bajo el conocimiento de embarque distinguido con el Nº BR1039833, emitido por la línea transportista CMA-CGM y consignado al consolidador de carga SIEXMACA y de un conocimiento de embarque House Nº IMEXRI01004672, consignado por la entidad mercantil AUSTRAL IMPORT DE VENEZUELA, C.A. En los embarques supra identificados, se documentaban originalmente cuatro (04) contenedores: 1) CAXU-231322-4, 2) EMCU-131212-4, 3) GTSU-484578-8 y 4) ECMU-110753-6, y la contribuyente, en su condición de agente naviero procedió a registrar el manifiesto de carga, según registro Nº 21814 y al transcribir los datos correspondientes. El último contenedor nombrado (cuarto contenedor) no llegó a bordo. La contribuyente al transcribirlo por error, ingresó solo tres (03) contenedores, los cuales habían sido manifestados y descargados. En esta misma fecha la almacenadora TRANSGAR, solicitó a la oficina aduanera la autorización para proceder a la apertura de los contenedores y se levantó un reporte de verificación, en el cual deja constancia del contenedor faltante.

El 01 de noviembre de 2005, la contribuyente en su condición de agente naviero, para solucionar el problema del cuarto contenedor, procedió a manifestar nuevamente el conocimiento de embarque con el número correcto de equipos en la motonave GOLDEN MERCHANT II, según registro Nº 21824, todo ello a los fines de declarar al contenedor faltante, en vista del omisión ocurrida en la motonave CMA-CGM CARACAS.

El 24 de febrero de 2006, la Aduana Principal de la Guaira, emitió Resolución de Multa Nº SANT/APLG/AAJ/2006/299, en el cual determinó una sanción por la cantidad de bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte sin céntimos (Bs. 3.754.408.320,00), por no manifestar el contenedor faltante dentro del plazo legal establecido.

El 28 de abril de 2006, el agente naviero fue notificado de la resolución supra mencionada.

El 07 de junio de 2006, los representantes judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos.

El 09 de junio de 2006, se le dio entrada en el tribunal al recurso contencioso tributario y se libraron las notificaciones de ley.

El 09 de agosto de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Contralor General de la Republica.

El 11 de agosto de 2006, el tribunal declaró con lugar la suspensión de los efectos solicitada por la contribuyente, mediante sentencia interlocutoria Nº 0700.

El 27 de septiembre de 2006, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario, mediante sentencia interlocutoria Nº 0707.

El 12 de septiembre de 2006, la administración tributaria remitió a este juzgado el expediente administrativo del acto impugnado, mediante el oficio Nº APLG/APLG/G/2006/2073.

El 29 de septiembre de 2006, el tribunal dictó auto en el cual ordenó agregar el expediente administrativo del acto impugnado, constante de ciento doce (112) folios útiles.

El 16 de octubre de 2006, se venció el lapso de promoción de pruebas y se dejo constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho. Se fijo el término para la presentación de los informes.

El 10 de noviembre de 2006, se venció el término para la presentación de los informes y el apoderado judicial de la contribuyente presentó el respectivo escrito, dejando constancia que la parte contraria no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El embarque objeto del presente recurso está constituido por un conocimiento de embarque Master, relacionado contenedores que involucran la presencia de un consolidar de carga. Este conocimiento de embarque con el N° BR 1039833 fue emitido por la línea transportista CMA-CGM y consignado al consolidador de carga SIEXMACA. Adicionalmente hay un consolidador de embarque House N° IMEXRI01004672, consignado a AUSTRAL IMPORT DE VENEZUELA, C.A.

El 31 de octubre de 2005 atracó en el Puerto de la Guaira la motonave CMA-CGM CARACAS, viaje N° UAO89R.

La contribuyente registró el 31 de octubre de 2005 el manifiesto de carga N° 21814 de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas.

En el documento de embarque N° BR 1039833 se documentan originalmente cuatro contendores: CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GTSU-484578-8 y ECMU-110753-6, pero el último no llegó, sin embargo, por error de trascripción, y al tener como base la lista de descarga, registró sólo tres contenedores en lugar de los cuatro equipos originalmente documentados bajo el conocimiento de embarque.

La contribuyente, para solucionar el problema, transmitió al día siguiente 01 de noviembre de 2005 el manifiesto de carga del buque GOLDEN MERCHANT II bajo el N° 21824, incluyendo en el mismo conocimiento de embarque (N° BR 1039833) los cuatro contenedores con el objeto de declarar un faltante, no documentado ni arribado a puerto venezolano, ya que era imposible de declarar como faltante por cuanto a través de la transmisión al Sidunea, habían sido manifestados y descargados únicamente tres contenedores, el empleado de la agencia naviera, es decir, el empleado de su representada, transmitió al día siguiente 01 de noviembre de 2005, el manifiesto de carga del buque GOLDEN MERCHANT II bajo registro en el SIDUNEA N°. 21824, incluyendo en aquél el mismo conocimiento de embarque BR1039833, el cual documentaba esta vez los equipos CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GSTU-484575-8 y ECMU-110753-6, todo ello a los fines de posteriormente declarar un faltante, tal y como se puede apreciar del precitado conocimiento de embarque, de acuerdo al cual se observa que fueron manifestados 5.158 bultos correspondientes a los cuatro contenedores antes identificados, pero fueron recibidos tan solo 3.754 bultos correspondientes a tres contenedores, declarándose el faltante de la unidad ECMU-110753-6. Es decir, que a los efectos prácticos la agencia naviera en vista del error cometido por su empleado (en el que omitió la cuarta unidad en el manifiesto de carga y el conocimiento de embarque de la motonave CMA-CGM CARACAS) procedió a manifestar nuevamente el conocimiento de embarque con el número correcto de equipos en la motonave GOLDEN MERCHANT II, declarando el faltante en la referida motonave.

La segunda transmisión fue hecha por el empleado de la agencia naviera intershipping, C.A., con el convencimiento de que era una solución práctica para no causar retardos al consolidador/consignatario, quienes así podrían nacionalizar inmediatamente los tres (3) contenedores arribados en la motonave CMA-CGM CARACAS y, más tarde, la unidad restante que retornaría en un buque posterior.

El contenedor faltante arribó en la motonave CMA-CGM COLOMBIE el 16 de noviembre de 2005 como un retorno según la legislación aduanera.

La Aduana Principal de La Guaira determinó que el contenedor ECMU-110753-6 constituyó un faltante en descarga de la motonave CMA-GCM CARACAS, viaje UAO89R y procedió con la sanción prevista en el artículo 121, literal “c” de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo cual aplicó una multa equivalente a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramos bruto faltante para un monto de Bs. 3.754.408.320,00.

En primer lugar, afirman los representantes judiciales de la contribuyente que la vía de hecho adoptada por la Aduna Principal de La Guaira para imponer la sanción contenida en el literal “c” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, resulta a todas luces violatoria del derecho al debido proceso y a la defensa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los funcionarios actuantes no formularon el acto de apertura del procedimiento sancionatorio, notificando a la contribuyente y no otorgaron un plazo razonable par presentar las defensas y las pruebas que le favorecieran, no se le dio la oportunidad de ser oída ni de argumentar los precedentes administrativos de que disponía, vulnerando el principio de transparencia que debe regir toda actividad desarrollada por la Administración Pública.

En razón de la segunda transmisión realizada por Intershipping, C.A. relativa a la motonave GOLDEN MERCHANT II, la almacenadora TRANSGAR procedió a emitir un “acta de recepción” en el que dejó constancia al igual que lo hiciera la agencia naviera, Intershipping, C.A., del faltante de la unidad ECMU-110753-6; siendo con esa segunda transmisión que el consolidador de carga procedió a la desconsolidación del conocimiento de embarque, procediéndose a la posterior nacionalización de la mercancía documentada en aquél, correspondiente a los tres (3) contenedores inicialmente arribados, siendo que más tarde el contenedor restante ECMU-110753-6 arribado en la motonave CMA-CGM COLOMBIE de fecha 16/11/05 como un retorno, de conformidad con la legislación aduanera.

La funcionaria C.A., verificó en el momento de la desconsolidación en el almacén de TRANSGAR que se encontraban tres contenedores y que faltaba el N° ECMU-110753-6, buque CMA-CGM CARACAS, cuyo manifiesto se transmitió al SIDUNEA el 31 de octubre de 2005, registrado con el N° 21814. La contribuyente documentó en el conocimiento de embarque Master N° BR1030833, sólo tres contenedores de 20 pies ya identificados. La funcionaria señala que el faltante fue notificado vía SIDUNEA el 01 de noviembre de 2005 y registrado con el número 21824 en el manifiesto de la motonave GOLDEN MERCANT II, que arribó el 02 de noviembre de 2005. Asimismo, afirma la funcionaria que el número de conocimiento de embarque en ambas transmisiones es el mismo (N° BR1030833), es decir, que los cuatro contenedores estaban amparados por el mismo conocimiento de embarque Master, y no como lo señala la funcionaria en su reporte de verificación.

Los representantes judiciales de la contribuyente expresan que las normas aplicadas para imponer la sanción, el literal “c” del artículo 121, y el artículo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas, requieren que cuando se descarguen bultos de más o de menos, respecto a los anotados en la respectiva documentación y que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento serán sanciones con multa equivalente a 5 U.T. por cada kilogramo bruto en exceso y las mercancías deberán ser entregadas por los porteadores a los responsables de los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados a más tardar al siguiente día hábil de su descarga, con especificación precisa de los bultos faltantes y sobrantes, los cuales deberán ser notificados a la aduana. (Resaltado por la recurrente).

Los representantes judiciales de la contribuyente especifican que la norma hace alusión a “bultos” y no “contenedores”, puesto que inclusive el artículo 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas señala que los “bultos” pueden estar agrupados en paletas, contenedores, atados, jaulas y otras formas, en forma similar a como se expresa el artículo 211 de la Ley de Comercio Marítimo.

En el presente caso, se está en presencia del faltante de un contenedor no manifestado ni documentado bajo el conocimiento de embarque master transmitido, no de un bulto.

A aplicársele a su representada la sanción prevista en el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas, al decir de los representantes judiciales de la contribuyente, constituye una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa transportista CMA-CGM y de su representada Intershipping, C.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En otras palabras, los referidos apoderados denuncian que cuando la administración aduanera decide aplicarle a su representada la multa contemplada en el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas, debió tener siempre presente el dispositivo establecido en el artículo 49 constitucional, ya que tiene la obligación de garantizar en sede administrativa el derecho a la defensa y al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado. En ese orden de ideas, los apoderados de la recurrente alegan que el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas consagra una sanción que establece que cuando los auxiliares de la administración tributaria descarguen bultos de más o menos respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados dentro del lapso establecido en el Reglamento serán sancionados con multa equivalente a cinco unidades Tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto de mercancía en exceso o faltante; razón por la cual, si el funcionario competente de la administración aduanera, al verificar tales hechos, consideró que conforme al régimen jurídico aduanero aplicable, ese supuesto se encontraba incurso en las causales que hacían acreedora a la contribuyente de la multa antes citada, la imposición de esa sanción no operaba de manera automática, ya que al tratarse de un acto administrativo sancionatorio, el mismo sólo puede ser dictado, conforme a la jurisprudencia citada, con posterioridad al inicio y desarrollo previo de un contradictorio, en el cual se le garantice al administrado, dentro de plazos razonables, su derecho a un debido proceso y a la defensa.

En ese sentido, los apoderados de la recurrente alegan que a su representada, antes de la emisión y notificación de la multa, los funcionarios actuantes no formularon un acto de apertura del procedimiento sancionatorio, notificando oportunamente a su representada de ello, además, los funcionarios actuantes no otorgaron un plazo razonable -ni breve ni amplio- para presentar defensas y pruebas que le favorecieran, no se le dio la oportunidad de ser oída, en fin, no se le concedió oportunidad de argumentar ceñida a los precedentes administrativos de los que disponía, donde constase en forma irrefutable la improcedencia de la sanción impuesta. Afirman los representes judiciales de la contribuyente que los actos recurridos eran absolutamente nulos por adolecer del vicio de falso supuesto, ya que el 01 de noviembre de 2005 la funcionario C.A., Técnico Tributario, adscrito a la Unidad de Control Anterior al Área de Resguardo de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, designada para la realización del procedimiento de desconsolidación, verificó en ese momento que en el almacén de TRANSGAR se encontraban 3 contenedores identificados CAXU-231322-4, EMCU-131212-4 y GSTU-484575-8, dejando constancia del vaciado de los 3 contenedores únicamente, y con fundamento a la solicitud de TRANSGAR, concluyó que en el almacén no se encontraba el contenedor identificado con el número ECMU-110753-6. Así, en el reporte de verificación la funcionaria señaló que en la descarga del buque CMA-CGM CARACAS, cuyo manifiesto se transmitió al SIDUNEA el 31 de octubre de 2005 registrado con el número 21814, se constató un faltante en descarga del contenedor ECMU-110753-6. Los apoderados de la recurrente indicaron que era bueno recordar que su representada documentó en el conocimiento de embarque Master Nº BR1030833, sólo 3 contenedores de 20´ pies identificados CAXU-231322-4, EMCU-131212-4 y GSTU-484575-8. Así las cosas, los apoderados de la recurrente siguieron expresando que la funcionaria señaló que el supuesto faltante fue notificado vía SIDUNEA por su representada el 02 de noviembre de 2005, registrado con el número 21824 en el manifiesto de carga de la motonave GOLDEN MERCHANT II, que arribó el 02 de noviembre de 2005. Declaró la funcionaria, además, que el número de conocimiento de embarque Master BR1039833 es distinto al indicado en la solicitud de desconsolidación del almacén. En ese punto los apoderados de la recurrente consideraron necesario aclarar que el número del conocimiento de embarque en ambas transmisiones era el mismo (BR1039833), es decir, que los 4 contenedores de 20´ pies estaban amparados por el mismo conocimiento de embarque Master, y no como lo señaló la funcionaria en su reporte de verificación. Así, la funcionaria recomendó la aplicación de la sanción tipificada en el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 22 de la misma ley y los artículos 15 y 37 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, siendo que la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, con vista al informe elaborado por el funcionario R.R. adscrito a la División de Operaciones de esa Aduana, decidió aplicar la sanción en cuestión, fundamentándose en el incumplimiento del artículo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Aduce la recurrente que al aplicársele la sanción prevista en el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas, constituye una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa transportista CMA-CGM y de su representada Intershipping, C.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.. En ese orden de ideas, los apoderados de la

La recurrente alega que el artículo 121, literal "c" de la Ley Orgánica de Aduanas consagra una sanción que establece que cuando los auxiliares de la administración tributaria descarguen bultos de más o menos respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados dentro del lapso establecido en el Reglamento serán sancionados con multa equivalente a cinco unidades Tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto de mercancía en exceso o faltante; razón por la cual, si el funcionario competente de la administración aduanera, al verificar tales hechos, consideró que conforme al régimen jurídico aduanero aplicable, ese supuesto se encontraba incurso en las causales que hacían acreedora a la contribuyente de la multa antes citada, la imposición de esa sanción no operaba de manera automática, ya que al tratarse de un acto administrativo sancionatorio, el mismo sólo puede ser dictado, conforme a la jurisprudencia citada, con posterioridad al inicio y desarrollo previo de un contradictorio, en el cual se le garantice al administrado, dentro de plazos razonables, su derecho a un debido proceso y a la defensa.

En ese sentido, los apoderados de la recurrente alegan que a su representada, antes de la emisión y notificación de la multa, los funcionarios actuantes no le formularon un acto de apertura del procedimiento sancionatorio, notificando oportunamente a su representada de ello, además, los funcionarios actuantes no otorgaron un plazo razonable -ni breve ni amplio- para presentar defensas y pruebas que le favorecieran, no se le dio la oportunidad de ser oída, en fin, no se le concedió oportunidad de argumentar ceñida a los precedentes administrativos de los que disponía, donde constase en forma irrefutable la improcedencia de la sanción impuesta.

La contribuyente realizó en orden cronológico dos actos: 1) El 31 de octubre de 2005 registró el manifiesto de carga del buque CMA-CGM CARACAS bajo el número 21814 con tres contenedores amparados bajo el conocimiento de embarque Master N° BR1030833 y, 2) El 11 de mayo de 2005 registró el manifiesto de carga del buque GOLDEN MERCHANT II bajo el número 21824, con cuatro contenedores amparados igualmente con el conocimiento de embarque Master N° BR1030833. Por lo tanto rechazan que en el primer caso, el 31 de octubre de 2005, se haya producido un faltante en descarga, toda vez que la agencia naviera en representación del transportista procedió a manifestar tres contenedores bajo el conocimiento de embarque Master N° BR1030833, siendo que efectivamente se descargaron esos mismos tres contenedores ingresados al almacén de TRANSGAR. Adicionalmente, el 01 de noviembre de 2005, con el mismo conocimiento de embarque, la contribuyente procedió a manifestar en la motonave GOLDEN MERCANT II cuatro contenedores y uno faltante. El contenedor faltante N° ECMU-110753-6 arribó en la motonave CMA-CGM COLOMBIE el 16 de noviembre de 2005.

Por otra parte, la contribuyente procedió a notificar el día hábil siguiente el faltante en descarga. El artículo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas no establece un lapso para notificar el faltante o sobrante, sino un lapso para hacer entrega de las mercancías a los responsables de los almacenes, a más tardar al día siguiente hábil de su descarga. Adicionalmente, el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.967 del 25 de junio de 2004 no hace referencia a lapso alguno para la declaración del faltante o sobrante.

A los fines de una mejor comprensión del falso supuesto en la que incurrió la administración tributaria, los apoderados de la recurrente alegaron que al considerar los hechos específicos arriba explanados y que dieran lugar a la sanción impuesta, resultaba fundamental profundizar sobre el espíritu, propósito y razón del literal "c" del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, relativa a la no declaración o extemporánea declaración de los "BULTOS" sobrantes o faltantes en descarga. Era indudable, según el dicho de los apoderados de la recurrente, que el legislador buscó con esa norma establecer un mecanismo que garantizara que el transportista, entre otros responsables, hiciese oportuna declaración de los "BULTOS" sobrantes o faltantes luego de finalizada la recepción de los cargamentos, esto a los fines de evitar eventuales perjuicios al Fisco Nacional, así como garantizar el debido ejercicio de la potestad aduanera por parte de la oficina aduanera correspondiente. Se trata, no obstante, alegaron los referidos apoderados, de un viejo resabio de la legislación aduanera que se remontaba al transporte de "mercaderías sueltas", tráfico éste que cada día se transporta mayoritariamente en contenedores, sin que la norma aduanera se adecuase a las nuevas tendencias del transporte. Sin embargo, los apoderados de la recurrente alegaron que era de hacer notar que la norma hacía alusión a "BULTOS" y no "CONTENEDORES" o cualesquiera de sus variaciones, como por ejemplo, equipos refrigerados, toda vez que en el caso de éstos estamos en presencia, propiamente hablando, de unidades para el agrupamiento de mercancías y su subsecuente transporte. No es casual, alegan, que el artículo 67 del Reglamento de la Ley Orgánica Aduanas señale que los "BULTOS" pueden estar agrupados en paletas, contenedores, atados o jaulas, mientras que el artículo 211 de la Ley de Comercio Marítimo (Gaceta Oficial No. 38.351 de fecha 5 de enero de 2006) señale que "Todo bulto o unidad incluido en el conocimiento de embarque en un contenedor, paleta o cualquier otro equipo similar utilizado para acumular mercancías...". Con base en esos argumento, los referidos apoderados alegaron que en el presente caso no se estaba en presencia del faltante de un bulto no declarado o extemporáneamente declarado a la administración aduanera, sino más bien de un contenedor (que no bulto) no manifestado, mucho menos documentado bajo el conocimiento de embarque Master transmitido.

Los representantes judiciales de la recurrente denuncian como improcedente la multa recurrida por violentar el principio de no confiscatoriedad de los tributos. En este caso no existe razonamiento alguno, ni mucho menos proporcionalidad en la sanción, puesto que se trata de Bs. 3.754.408.320,00 por la no declaración del supuesto faltante en descarga, de conformidad con lo expresado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La multa excede en más de 113.025,01% al valor del flete cobrado por el transportista representado por la contribuyente.

Oponen además la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable de manera supletoria a la materia aduanera, específicamente el numeral 4 de error de hecho y de derecho excusable.

En el mismo orden de ideas, los representantes judiciales de la contribuyente alegan las atenuantes para la imposición de una multa más benigna e invocan a su favor las previstas en el artículo 96, numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario.

III

ALEGATOS DE LA ADUANA PRINCIPAL DE LA GUAIRA

El 04 de noviembre de 2005, bajo el correlativo N° 42450, Intershiping, C.A., agencia marítima, actuando como agenciante de CMA-CGM, informó a la Gerencia de la Aduna Principal que en el viaje N° UA089R fueron desembarcadas las unidades CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GTSU-484578-8 y que al no poseer detalles relativos al cuarto contenedor distinguido con las siglas ECMU-110753-6, fue informada que dicha unidad no fue embarcada.

El informe técnico de la aduana indica que en el buque CMA-CGM CARACAS en su viaje UA089R del 31 de octubre de 2005, contribuyente indicó que amparados en el conocimiento de embarque Master N° BR1039833 transportó tres contenedores de 20 pies cada uno (CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GTSU-484578-8) consignados a la empresa consolidadora SIEXMACA. Esta transmisión quedo registrada en el SIDUNEA con el N° 21814.

De igual forma en el buque GOLDEN MERCHANTS II en su viaje CGM-DV 192 N del 2 de noviembre de 2005, la contribuyente indicó que amparados en el conocimiento de embarque Master N° BR1039833 transportó cuatro contenedores de 20 pies cada uno (CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GTSU-484578-8 y ECMU-110753-6) consignados a la empresa consolidadora SIEXMACA. Esta transmisión quedó registrada en el SIDUNEA con el número N° 21824.

Esta última transmisión es errada pues tres de los contenedores ya estaban en el almacén y habían sido desconsolidados el 01 de noviembre de 2005, es decir un día antes de su supuesta llegada.

El 31 de octubre de 2005, la empresa TRANSGAR Almacén General de Depósito solicita autorización (N° 41594) para proceder a la apertura de los cuatro contenedores (CAXU-231322-4, EMCU-131212-4, GTSU-484578-8 y ECMU-110753-6) lo cual se realizaría el 01 de noviembre de 2005 a las 2 am. Esta solicitud indica que los cuatro contenedores llegaron el 31 de octubre de 2005 en el buque CMA CARACAS, amparados en el conocimiento de embarque BR1030833.

El 03 de noviembre de 2005 la empresa TRANSGAR hace corrección a la solicitud (N° 42364), cambiando el nombre del buque M/N GOLDEN MERCHANT II, concluyendo que la desconsolidación se hará a cuatro contenedores llegados en dicho buque.

De acuerdo con la relación expuesta, la Aduana Principal de La Guaira concluye que los contenedores que fueron declarados en la transmisión como llegados en el buque GOLDEN MERCHANTS II, no vinieron.

De conformidad con los artículos 22 y 121 de la Ley Orgánica de Aduanas procede la sanción de 5 U.T por cada kilogramo faltante, a Bs. 28.800,00 cada una (sic), para un total de Bs. 3.754.408.320,00. Esta cifra fue corregida a Bs. 3.832.625.160,00 por error de la Aduana al utilizar Bs. 28.800,00 como unidad tributaria en lugar de Bs. 29.400,00 que es la correcta.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, y luego de apreciados y valorados los documentos que constan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:

El Tribunal considera que antes de entrar a decidir el fondo de la presente controversia, previamente debe pronunciarse sobre el punto que a continuación se expone.

La parte recurrente en su escrito de informes expuso que consta en el expediente administrativo consignado en autos, que la Aduana Principal de La Guaira procedió a dictar el oficio Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/028 el 06 de julio de 2006, mediante el cual corrigió el error material en relación al monto de la unidad tributaria que fuese utilizada para el cálculo de la multa, esto es la cantidad de Bs. 28.800,00, siendo lo correcto 29.400,00, lo que trajo como consecuencia que la administración aduanera anulará la Planilla de Pago forma 99081 Nº 0690250712 del 24 de febrero de 2006, y en su lugar emitiese una nueva Planilla de Pago forma 99081 Nº 200650010299 del 10 de agosto de 2006 por la cantidad de Bs. 3.832.625.160,00; por lo que solicitó que en la oportunidad de dictar sentencia, el pronunciamiento recaiga sobre los actos administrativos denominados: 1) Multa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299, de fecha 24 de febrero de 2006; 2) Solicitud de Determinación de Tributos Nacionales Nº de Expediente 200650010299 del febrero de 2006; y 3) Nueva Planilla de Pago Forma 99081 Nº 200650010299M del agosto de 2006 por la cantidad de Bs. 3.832.625.160,00.

Ciertamente, el tribunal observa que consta en el expediente administrativo de la recurrente, que la Aduana Principal de La Guaira el 06 de julio de 2006, dictó el oficio Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/028, con base en lo dispuesto en el artículo 241 del Código Orgánico Tributario y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según los cuales: "La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada, errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos." ; ya que se percató que cuando dictó la resolución de Multa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299 el 24 de febrero de 2006, emitida a nombre de la empresa transportista CMA CGM, en cuanto al calculo del monto a pagar por concepto de la multa aplicada de conformidad con lo establecido en el literal "c" del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que la multa fue calculada tomándose como base una unidad tributaria con valor de Bs. 28.800,00 siendo lo correcto la cantidad de Bs. 29.400,00, razón por lo cual la Gerencia de la Aduana de La Guaira de oficio corrigió el monto calculado, quedando el monto de la multa impuesta a la cantidad de bolívares tres mil ochocientos treinta y dos millones seiscientos veinticinco mil ciento sesenta (Bs. 3.832.625.160,00) equivalentes a 5 U.T. x 26.072,280 Kilogramos.

Con base en lo anterior, la Gerencia Aduanera decidió anular la Planilla de Liquidación Nº 0690250712, correspondiente al expediente Nº 200650010299 de fecha 24/02/06 por la cantidad de bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte (Bs. 3.754.408.320,00) equivalentes a 5 U.T. x 26.072,280 Kilogramos, y liquidar una nueva Planilla por la cantidad de bolívares tres mil ochocientos treinta y dos millones seiscientos veinticinco mil ciento sesenta (Bs. 3.832.625.160,00) equivalentes a 5 U.T. x 26.072,280 Kilogramos.

Al respecto, el tribunal observa que a través del oficio Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/028 del 06 de julio de 2006, la Gerencia de la Aduana de La Guaira, simplemente procedió a hacer uso de su facultad de autotutela correctiva, la cual le permite enmendar y corregir los errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos administrativos, ya que al imponer la multa prevista en el artículo, literal "c" del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, tomo como base de calculo un valor de la unidad tributaria que no se correspondía a ese momento. No se está en presencia de un nuevo acto o de un acto reeditado, sino en presencia del mismo acto, el cual simplemente fue objeto de una corrección material ya que se había incurrido en un error de cálculo; tan es así, que en ese mismo oficio la Gerencia de la Aduana de La Guaira, hechas las correcciones pertinentes, declaró que quedaban vigentes y sin alteración todos los demás términos y condiciones de la mencionada Resolución de Multa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299, del 24 de febrero de 2006 emitida a nombre de la empresa CMA CGM.

Por lo antes expuesto, el tribunal considera que la sentencia de fondo que a bien deba producirse en esta instancia, se pronunciara sobre la validez de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Multa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299 del 24 de febrero de 2006, Solicitud de Determinación de Tributos Nacionales Nº de Expediente 200650010299 del 24 de febrero de 2006; y la Nueva Planilla de Liquidación Forma 99081 Nº 200650010299 del 10 de agosto de 2006 por la cantidad de Bs. 3.832.625.160,00, dictados por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira. Así se decide.

La controversia se circunscribe a determinar si la multa impuesta por la Aduana Principal de La Guaira por faltante de bultos en descarga, con base en el literal “c” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, por (Bs. 3.832.625.160,00) a Intershipping, C.A., por no declarar el faltante de un (1) contenedor en la descarga en el lapso legalmente establecido, por error de la contribuyente al tomar como referencia la lista de descarga del buque CMA CGM CARACAS y no el conocimiento de embarque que amparaba a cuatro (4) contenedores.

No es materia controvertida que el contenedor no fue descargado del buque CMA CGM CARACAS, ni por ende trasladado a los patios de la empresa operadora TRANSGAR.

La controversia se origina en que la sanción se basa en no haber notificado la empresa Intershipping C.A. del faltante en descarga, dentro del lapso establecido en la ley.

La contribuyente afirma que no se trata de un faltante de bultos, sino de un error al transcribir de la lista de descarga del buque el arribo de tres (3) contenedores y, que al momento de verificar el conocimiento de embarque se determinó que este documento amparaba cuatro (4) y como consecuencia de ello realizó al día siguiente del arribo de los contenedores, el manifiesto de los cuatro (4) contenedores bajo el mismo conocimiento de embarque pero registrando como llegado en el buque GOLDEN MERCHANT II, lo cual no es cierto, pero informando de esa forma sui generis en esa transmisión del faltante de un contenedor, logrando con ello notificar oportunamente del error, independiente de la mención de llegada en un buque diferente. Afirma igualmente la contribuyente, que el flete cobrado fue de US$ 1.545,00 lo que hace la multa aplicada de Bs. 3.832.625.160,00 confiscatoria, al representar el 113.025,01% del flete cobrado, y solicita desaplicación para este caso concreto del literal “c” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El juez considera oportuno transcribir el contenido parcial de los artículo121 y 22 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Artículo 121. Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadotes, porteadores, depositarios, almacenistas, agentes de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

1. …(omissis)…

3. Cuando descarguen bultos de más o de menos, respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento, con multa equivalente a cinco unidades tributarias (5UT) por cada kilogramo bruto en exceso o faltante. La misma sanción aplicable al depositario o almacenista que no declara oportunamente a la aduana los bultos sobrantes o faltantes en la entrega.

4. … (omissis)…

6. Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100UT) y mil unidades tributarias (1000 UT). (Subrayado por el juez).

Artículo 22: Las mercancías deberán ser entregadas por los porteadores a los responsables de los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, públicos, privados o ante quien acredite debidamente ser el propietario o representante autorizado del consignatario, a más tardar al siguiente día hábil de su descarga, con especificación precisa de los bultos faltantes y sobrantes, los cuales deberán ser notificados a la aduana.

En aquéllos terminales acuáticos, aéreos o terrestres, en los cuales existiese más de un recinto, almacén o depósito aduanero, el documento de transporte podrá indicar el almacén autorizado al cual deberán entregarse las mercancías, salvo que, la autoridad competente disponga lo contrario. (Subrayado por el juez).

Observa quien juzga que ciertamente el articulo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas no establece una lapso para la declaración de bultos sobrantes o faltantes solo hace mención al lapso para la entrega de mercancías, y que el Reglamento Parcial de La Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado no establece lapso para la declaración de bultos sobrantes o faltantes, distinto ocurría con el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos ya derogado, el cual sí establecía un lapso para tal fin.

Asimismo, observa el juez que la infracción prevista en el literal “c” del artículo 121 de la LOA se refiere a cuando se descarguen bultos de más o de menos respecto de los anotados en la respectiva documentación. Se trata de evitar que ingresen al territorio nacional mercancías no incluidas en los conocimientos de embarque con destino al país (sobrantes), o informar de mercancías documentadas con destino al territorio y no arribadas (faltantes) y en ningún momento debe pensarse que incluye aquellas mercancías en tránsito dentro del buque con destino a otro país y que tampoco hace referencia a bultos, sino al contenedor en el cual se transportan los mismos. Equivaldría la pretensión de la administración aduanera a tratar el contenedor como un bulto.

Según el Diccionario Jurídico-Comercial de Transporte Marítimo de C.A., Universidad de Oviedo, Gráficas Apel, Gijón, 1983, Página 79, un contenedor es: “Recipiente especialmente diseñado para el transporte de mercancías, de forma que por sus medidas Standard, pueda ser cargado con facilidad y transbordado a distintos medios de transporte”, por todo lo cual más que un bulto es un equipo en el cual se transportan bultos.

En el informe técnico suscrito por la funcionaria C.A., transcrito en la Decisión Administrativa SNAT/APLG/AAJ/2006/299, del 24 de febrero de 2006, se lee: “en la descarga del buque CMA CGM CARACAS, arribado el 31-10-2005, faltó el contenedor ECMU-110753-6, sin que la empresa transportista lo hubiese comunicado a la Aduana, configurándose el supuesto contenido en el literal C) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana y, en consecuencia, consideró procedente aplicar la multa equivalente a cinco unidades tributarias (5U.T.) por cada kilogramo bruto faltante …”. (Subrayado por el juez).

Es evidente para el juez, que en caso de autos, no se trata de un faltante de bultos como afirma la administración tributaria, sino de un contenedor faltante al no ser descargado del buque CMA CGM CARACAS. No obstante, resulta claro para este sentenciador que el transportista manifestó a la administración aduanera, a través del SIDUNEA, el arribo de solo tres contenedores (CAXU-231322-4, EMCU-131212-4 y GSTU-484575-8), por lo que mal podría hablarse de un faltante de bultos en descarga, al no existir discrepancia alguna entre lo manifestado y lo físicamente descargado.

Por otra parte, por mandato del artículo 15 del Reglamento Parcial de La Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado se establece; “Al momento de la carga o descarga de las mercancías de los medios de transporte, el funcionario aduanero competente ubicado en la zona de carga y descarga verificará que la totalidad de bultos se corresponda con la información transmitida, a través del sistema aduanero automatizado. En caso de bultos faltantes o sobrantes respecto de los relacionados en el manifiesto de carga, dicho funcionario procederá a la modificación en el sistema del documento de transporte respectivo, siempre y cuando estos bultos se encuentren amparados por el mismo. Para el caso de que los bultos sobrantes respecto de los relacionados en el manifiesto de carga a través del sistema aduanero automatizado, no estén amparados por el documento de transporte respectivo, el funcionario competente procederá a elaborar informe, colocando los bultos sobrantes a la orden del Jefe de la Oficina Aduanera correspondiente, quedando los mismos bajo responsabilidad de los transportistas, porteadores o sus representantes legales hasta el momento de su reembarque o nacionalización”.

De la norma anteriormente transcrita se evidencia que se hace referencia al faltante o sobrantes de bultos y no contenedores, en tal sentido, en el expediente administrativo traído a los autos por la representación de la República no consta ningún informe al respecto, además de ello del reconocimiento aduanero realizado para nacionalizar las mercancías tampoco existe evidencia alguna de que existan faltantes de bultos en los contenedores transportados por la línea naviera CMA CGM, por lo cual se trata más de una infracción al ejercicio de la potestad aduanera, que de un faltante en descarga, puesto que se desprende de los autos que las mercancías agrupadas en los cuatro (4) contenedores no presentaron faltantes de bultos. En este caso se comprueba que existió un retardo al momento de llevar a cabo el reconocimiento de las mercancías amparadas en el conocimiento de embarque House, como consecuencia de la conducta del agente del transportista, que registró de nuevo los cuatro contendores, cometiendo además el error de mencionar como llegado en otro buque, que no permitió el normal desarrollo de la potestad aduanera retrasando las actuaciones del funcionario.

Como consecuencia de la interpretación del juez, éste considera que la sanción a aplicar debe ser la del literal (f) del artículo 121 de La Ley Orgánica de Aduanas ut supra transcrito, sanción comprendida entre 100 y 1000 unidades tributarias. Así se decide.

Una vez resuelta la incidencia anterior, el juez entra a analizar la graduación de la sanción, las eximentes y atenuantes pretendidas por la contribuyente.

El error de hecho excusable no es atribuible a este caso en particular, puesto que la contribuyente simplemente omitió la comunicación del suceso a la administración tributaria al arribo del buque, a pesar de haber notificado el contenedor faltante con la transmisión del día siguiente. Tampoco pudo haber error de interpretación, pues fuese cual fuese la causa del error en la transmisión, esta debería haber sido notificada a la autoridad correspondiente según establecen las normas supra transcritas. Tampoco puede considerarse un error de derecho excusable, pues no puede, aunque no fuese un faltante en descarga, como de hecho así lo interpretó el juez, interpretar los expertos en el tráfico de mercancías desconocer que todo movimiento de mercancías entre el transportador y el puerto debe ser notificado, y en este caso que se trata de un contenedor que no arribó, también debía haber sido notificado a la autoridad, según ya hemos explanado ampliamente. Así se decide.

La recurrente adicionalmente pretende que el tribunal tome en cuenta las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, que se refieren a la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y otras atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales. No encuentra el juez aplicable al caso bajo análisis estas atenuantes, puesto que el hecho objetivo de omitir la notificación y notificar posteriormente al día siguiente no se subsumen dentro de esos supuestos, por lo cual considera que dichas atenuantes son inexistentes de acuerdo con la interpretación del juez, por las mismas causas por las cuales tampoco consideró las eximentes de responsabilidad explanadas supra. Así se decide.

Como la pena establecida en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas esta fijado entre dos límites, se debe proceder a establecer la sanción en su término medio, en quinientas cincuenta unidades tributarias (550 UT) de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. Así se decide.

Una vez decidida la sanción a aplicar en la presente causa, considera inoficioso decidir sobre el resto de las pretensiones de la recurrente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los I.D.S.P. y J.A.S.P., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa INTERSHIPPING C.A., contra el acto administrativo contenido en la decisión administrativa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299 del 12 de agosto de 2004 y Planilla de Liquidación de Gravámenes Nº H-01-0237287 del 15 de septiembre de 2004, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por multa por bolívares tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos ocho mil trescientos veinte sin céntimos (Bs. 3.754.408.320,00) por no declarar sobrante en descarga de la mercancía del contenedor N° TRLU-1788065.

2) NULAS la decisión administrativa de Multa Nº SNAT/APLG/AAJ/2006/299 del 24 de febrero de 2006, la Solicitud de Determinación de Tributos Nacionales Nº de Expediente 200650010299 del 24 de febrero de 2006 y la Planilla de Pago Forma 99081 Nº 200650010299M del 10 de agosto de 2006 por la cantidad de bolívares tres mil ochocientos treinta y dos millones seiscientos veinticinco mil ciento sesenta (3.832.625.160,00), dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por no declarar faltante en descarga de la mercancía del contenedor N° ECMU-110753-6.

3) PROCEDENTE la sanción establecida en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas aplicable a INTERSHIPPING C.A., por omitir la notificación del faltante en la primera transmisión, en los términos establecidos en esta decisión.

4) ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la emisión de nueva planilla de liquidación a INTERSHIPPING C.A. por la sanción confirmada en los términos de esta decisión.

5) EXIME del pago de las costas procesales a las partes por no haber sido totalmente vencidas en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. N° 0852

JAYG/dhtm/ale.