Decisión nº 073 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 10 de Junio de 2011

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de junio de Dos Mil Once (2011).

201º y 152º

INTIMANTE:

Abogada N.Y.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.889.462 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.107.

INTIMADA:

Ciudadana B.N.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.210.532.

Apoderadas de la Intimada:

Abogadas V.Y.P.S. y B.N., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.737 y 83.779 en su orden.

MOTIVO:

INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (Apelación de la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)

En fecha 08 de abril de 2011 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 17088, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2011, por la abogada V.Y.P.S., actuando con el carácter de co apoderada judicial de la demandada-intimada, contra la sentencia proferida en fecha 28 de marzo de 2011, por el mencionado Juzgado, que declaró improcedente la solicitud de nulidad y reposición de la causa por ella solicitada.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al tal efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, las cuales sirven para la apelación debatida en esta Superioridad:

De los folios 01 al 04, escrito presentado en fecha 26-11-2009, por la abogada N.Y.M.C., actuando por su propio nombre y representación, en el que demandó a la ciudadana B.N.M. por intimación y estimación de sus honorarios profesionales. Agregó que la ciudadana B.N.M., le había conferido poder en la causa de partición de la comunidad conyugal seguida contra el ciudadano R.G.G.M., manifestándole ahora que deseaba prescindir de sus servicios profesionales, nombrando a su vez dos abogados en el expediente; que el referido juicio ya había sido ganado en la sentencia dictada por el Tribunal a quo y que igualmente le asistió a la mencionada ciudadana en el recurso de apelación que interpuso la parte contraria, pero que el caso es que en vista de la actitud tomada por su cliente, le solicitó que le adelantara sus honorarios profesionales para atender sus necesidades primordiales y lastimosamente su poderdante le dijo que no tenía dinero y que esperara el final del juicio para que le cobrara las costas a la contraparte; que ella como abogado en ejercicio no puede estar de acuerdo, máxime en el presente caso que ha venido sufragando los costos tribunalicios, porque su mandante tampoco le suministró previsión de fondos y en tal virtud, por ser elemental el derecho que le asiste, en defensa de su honesto trabajo, es que procede a intimar sus honorarios profesionales, los cuales indicó, para un total de 9.870 unidades tributarias, es decir, la cantidad de Bs. 542.850,00.

Por auto de fecha 10-12-2009, el a quo admitió la demanda y ordenó la citación de la demandada, para que compareciera al primer día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, más 01 día que se le concede como término de distancia, a fin de que a título de contestación señale lo que a bien tenga sobre la pretensión; el tribunal resolverá lo que considere justo, dentro de los tres (3) días siguientes, a menos de que se considere que exista algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, se ordenará abrir una articulación probatoria de 08 días, la cual se resolverá al noveno día, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la citación se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 6, el alguacil del Tribunal informó que la parte actora le suministró los fotostatos para la elaboración de la compulsa de citación.

De los folios 7 al 9, escrito de fecha 13-01-2010, presentado por la abogado N.Y.M.C., en el que solicitó se acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los bienes inmuebles pertenecientes a la ciudadana B.N.M., los cuales discriminó.

En fecha 18-01-2010, el a quo se abocó al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 24-02-2010, el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los inmuebles identificados en el escrito por su situación y linderos.

De los folios 25 al 36, actuaciones realizadas por el Juzgado comisionado para la práctica de la citación de la demandada.

Mediante diligencia de fecha 09-03-2010, la abogada N.J.M.C., actuando con el carácter de autos, informó la dirección de la demandada.

Por auto de fecha 16-03-2010, el a quo acordó la citación de la demandada y dejó sin efecto el día de término de distancia concedido, así mismo dejó son efecto el oficio 36-2010 y la compulsa librada en fecha 18-01-2010, librándose nueva compulsa de citación.

Al folio 39, el alguacil del tribunal informó que le ha sido imposible lograr la citación de la demandada.

En fecha 12-04-2010, la parte actora solicitó se ordenara la citación de la demandada mediante carteles. El a quo mediante auto de fecha 21-04-2010, acordó la citación mediante carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 44 y 47, carteles de citación debidamente consignado por la parte actora.

Al folio 49, recibo de citación debidamente firmado por la ciudadana B.N.M., en fecha 04-05-2010.

Por diligencia de fecha 04-05-2010, la ciudadana B.N.M., asistida de la abogada V.P., se dio por intimada en el proceso.

De los folios 51 al 55, escrito de oposición al aforo y al derecho de retasa, presentado en fecha 05-05-2010, por la ciudadana B.N.M., asistida de la abogada V.P., en el que rechazó e impugnó las actuaciones estimadas por la parte actora, por cuanto los montos que pretende cobrar por cada una de ellas, son exagerados y no corresponden a la realidad y resultados del procedimiento que dieron origen a la intimación de honorarios, conforme lo establece la Ley, razón por la que la intimante no tiene derecho a percibir honorarios por la totalidad de las actuaciones señaladas y menos los montos de las mismas. Se acogió en forma subsidiaria al derecho de retasa.

Por auto de fecha 12-05-2010, el a quo acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrir una articulación probatoria de 08 días de despacho, contados a partir del día siguiente a que constara en autos la última notificación de las partes.

En fecha 27-05-2010, la actora se dio por notificada del auto y pidió se librar boleta a la parte intimada.

Al folio 61, poder apud-acta conferido por la ciudadana B.N.M. a las abogadas V.Y.P.S. y B.N..

De los folios 63 al 65, escrito de pruebas promovidas por la abogada V.Y.P., actuando con el carácter de autos.

Por auto de fecha 15-06-2010, el a quo admitió las pruebas anteriormente promovidas.

De los folios 67 al 70, escrito de pruebas presentado por la actora, en fecha 18-06-2010, las cuales fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 18-06-2010.

De los folios 72 al 75, decisión de fecha 26-10-2010, en la que el a quo declaró que a la abogada N.Y.M.C., le asiste el derecho a cobrar honorarios profesionales. En consecuencia, una vez quede firme la presente decisión se continuará con la segunda fase o etapa de retasa. Acordó la notificación de las partes.

En fecha 02-11-2010, la parte actora se dio por notificada de la sentencia y pidió se notificara a la contraparte.

En fecha 25-11-2010, la abogada intimante solicitó se acordara un acto conciliatorio a los fines de llegar a un acuerdo entre las partes.

Por auto de fecha 26-11-2010, el a quo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, emplazó a las partes para la realización del acto conciliatorio.

Al folio 81, diligencia de fecha 30-11-2010, en la que la abogada V.Y.P.S., solicitó se fijara día y hora para el nombramiento de retasadores conforme al artículo27 de la Ley especial.

En fecha 12-01-2011, la abogada N.J.M.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificada del auto de fecha 26-11-2010.

Al folio 83, acto conciliatorio celebrado el 17-01-2011, con la presencia de ambas partes, quienes no lograron llegar a ningún entendimiento, por lo que el a quo acordó la continuación de la presente causa.

De los folios 84 al 86, escrito de fecha 19-01-2011, presentado por la abogada N.Y.M.C., actuando con el carácter de autos, contentivo de ratificación de sus honorarios profesionales, los cuales estimó en la cantidad de Bs. 542.850,oo.

Por auto de fecha 25-01-2011, el a quo cumplida como fue la fase declarativa del proceso, señalado como ha sido el derecho a cobrar honorarios profesionales de la abogada N.Y.M.C. y firme como se encuentra tal decisión, en aplicación al criterio establecido por el máximoT. de la República, acuerda aperturar la fase de estimación del presente procedimiento de aforo honorarios judiciales. En consecuencia, acordó la intimación de la parte demandada B.N.M., para que comparezca dentro de los 10 días de despacho siguientes a su intimación, más 01 que se le concede como término de distancia para que pague la suma de Bs. 542.850,oo, por concepto de honorarios profesionales de la abogada intimante, o se acoja al derecho de retasa. Para la práctica de la intimación se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad.

Al folio 88, diligencia de fecha 27-01-2011, en la que la ciudadana B.N.M., asistida de abogado, se dio por intimada en la presente causa.

En fecha 07-02-2011, presentó escrito la abogada V.Y.P., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte intimada, en el que dio contestación a la intimación, rechazando e impugnando las actuaciones intimadas y estimadas por la abogada N.Y.M.C., por cuanto el monto que pretende cobrar por cada una de ellas, es exagerado y no corresponden a la realidad y resultados del procedimiento que dieron origen a la intimación de honorarios, conforme lo establece la Ley, por tal razón la precitada intimante no tiene derecho a percibir honorarios por la totalidad de las actuaciones señaladas y menos por los montos de las mismas. Se acogió al derecho de retasa.

Por auto de fecha 15-02-2011, el a quo visto el escrito presentado por la apoderada intimada quien se acogió al derecho de retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 en concordancia con el artículo 27 de la Ley de Abogados, fijó el quinto día de despacho siguiente, a las 10:00am, para que tuviera lugar el acto de nombramiento de jueces retasadores.

Al folio 98, acto de nombramiento de jueces retasadores celebrado el 22-02-2011, con la asistencia de la abogada N.Y.M.C., en su carácter de parte demandante y las abogadas V.Y.P.S. y B.N., en su carácter de apoderada de la demandada. La parte demandante nombró al abogado L.O.R.C., de quien consignó carta de aceptación. Las apoderadas de la demandada, nombraron al abogado J.M.R.C. de quien consignaron carta aceptación, siendo el tercer retasador, el Juez natural del Tribunal, abogado P.A.S.. Se fijó el tercer día de despacho siguiente, a las 10:00 am, para el acto de juramentación de los jueces retasadores nombrados.

Al folio 101, oportunidad fijada para llevar a cabo el acto de juramentación de los retasadores nombrados de fecha 25 de febrero de 2011, el cual es del siguiente tenor: “…se abrió el acto con la presencia del abogado J.M.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 11.499.781, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 21.219, designado por la parte intimada, quien aceptó el cargo y juro cumplir fielmente con todos los deberes inherentes al mismo, el ciudadano juez le tomó el juramento de ley. Por cuanto se observa que el abogado L.O.R.C., Juez Retasador nombrado en el acto de fecha 22 de febrero de 2011 (F.98), no asistió al acto de juramentación, el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Abogados, designa en su lugar al abogado A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.229.658, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 74.441, de este domicilio y hábil, a quien se acuerda notificar a los fines de su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste juramento de ley, a las DIEZ de la mañana del tercer día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación, pudiéndose presentar voluntariamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil. Se advierte que una vez juramentado el juez asociado nombrado, se fijan los honorarios de los mismos.”

En fecha 25-02-2011, el abogado A.R., se dio por notificado del nombramiento de retasador en la presente causa.

Al folio 103, acto de juramentación del Juez retasador, abogado A.R., en fecha 02-03-2011, quien manifestó que notificado como está del cargo de retasador, acepta el cargo y jura cumplir fielmente con todos los deberes inherentes al mismo, tomándole el a quo el juramento de Ley. Juramentados como han sido los retasadores nombrados en la presente causa, el Tribunal de conformidad con el artículo 28 de la Ley de Abogados, fijó prudencialmente los honorarios para cada uno de los retasadores en la cantidad de MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), los cuales deberán ser consignados dentro del quinto día de despacho siguiente, en cheque de gerencia a nombre de ambos retasadores, con la advertencia contenida en el mencionado artículo de que si no se consignan en el lapso señalado se entiende RENUNCIADO el derecho a retasa.

Mediante diligencia de fecha 14-03-2011, la abogada V.Y.P., actuando con el carácter de autos, solicitó se repusiera la causa al estado de librar boleta de notificación al retasador A.R., por cuanto en el expediente no consta que haya sido librada la boleta y menos aún practicada, lo que violenta la normativa del artículo 28 de la Ley especial que ordena que el retasador que nombra el Tribunal debe ser notificado, por lo que el acto de juramentación del retasador debe realizarse al tercer día de despacho después de que conste en actas la notificación del mismo.

De los folios 105 al 112, escrito presentado en fecha 15-03-2011, por la abogada V.Y.P.S., actuando con el carácter de autos, en el que solicitó la reposición de la causa al estado de librar boleta de notificación del juez retasador abogado A.R., por consideraciones de derecho que hacen que lo actuado después del nombramiento de dicho retasador sea nulo, por violación de normas de carácter constitucional y de orden público. Que en el presente caso de violentó el procedimiento del debido proceso, ya que el retasador, abogado A.R., a motus propio, sin tener cualidad alguna, ya que no había nacido el derecho de actuar, derecho que se lo da el acto de juramentación, sencillamente procedió a darse por notificado mediante diligencia violentando el procedimiento y las garantías constitucionales, induciendo en error el Tribunal al tomarle el juramento, sin constar que no se había realizado la notificación. Que de las actas del expediente se aprecia que hubo vicios en la tramitación del proceso de notificación del Juez retasador de oficio, toda vez que si bien en fecha 25-02-2011, se designó al abogado A.R. como Juez Retasador de oficio, éste diligenció sin haber sido notificado legalmente, como lo ordenó el referido auto, lo que vicia de nulidad absoluta el acto de juramentación realizado posteriormente. Solicitó se declare con lugar la reposición de la causa y de declare la nulidad de todo lo actuado después del acto de nombramiento del juez retasador de oficio, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y los principios constitucionales.

En fecha 15-03-2011, la abogada actora N.Y.M.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se decretara la ejecución de la sentencia de fecha 26-10-2010, en virtud de que sus honorarios profesionales quedaron firme, por cuanto transcurrieron los cinco días establecidos en el auto de fecha 02-03-2011, para que la demandada consignara los honorarios de los retasadores, lo cual no cumplió entendiéndose por renunciado el derecho de retasa.

De los folios 114 al 124, escrito de fecha 22-03-2011, presentado por la abogada V.Y.P.S., actuando con el carácter de autos, en el que ratificó el escrito del 15-03-2011, donde solicitó la reposición de la causa al estado de librar boleta de notificación del Juez Retasador, abogado A.R., en virtud de la violación del principio de preclusividad de los lapsos que rige nuestro ordenamiento procesal.

De los folios 125 al 127, decisión de fecha 28 de marzo de 2011, en la que el a quo declaró “IMPROCEDENTE” la solicitud de nulidad y reposición de la causa presentada por la abogada V.Y.P.S., actuando como apoderada judicial de la parte intimada en la presente litis.

Por diligencia de fecha 29-03-2011, la abogada V.Y.P.S., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión, en virtud de que le causa un gravamen irreparable a su representada de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31-03-2011, la abogada N.Y.M.C., actuando con el carácter de autos, solicitó al Tribunal que no se admitiera la apelación interpuesta, en virtud de la que apoderada demandada lo que busca es dilatar el procedimiento, ya que fue ella quien no cumplió en el mandato del Tribunal, quedando firmes los honorarios estimados e intimados en sentencia de fecha 26-10-2010, máxime cuando la Ley le concede a la parte intimada, dos lapsos, uno de tres días para recusar al Juez retasador de la parte contraria y otro de cinco días para consignar los honorarios profesionales para cada uno de los retasadores, con la advertencia de que si no lo hiciere, dentro de ese lapso, se entendía renunciado el derecho a retasa.

Por auto de fecha 04-04-2011, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor.

En la oportunidad de presentar informes en esta Alzada, es decir, 29-04-2011, consignó escrito la ciudadana B.N.M., asistida del abogado Herart Duque, en el que manifestó que la solicitud de intimación de honorarios fue admitida en fecha 10-04-2009, en el mismo expediente del juicio principal, donde igualmente consta del escrito de la intimante que se había notificado el nombramiento del partidor, lo que evidencia sin lugar a duda alguna, que el juicio de partición y liquidación de bienes habidos en la comunidad de gananciales durante la vigencia del matrimonio quedó definitivamente firme. Que al haber obtenido el juicio sentencia definitivamente firme, entrando en etapa de ejecución, habiéndose ya agotado todos los recursos, es decir, adquiriendo la categoría de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en sentido material de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil debió de haber negado la admisión a la demanda de intimación de honorarios profesionales, según lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-11-2005 la cual transcribió. Por lo que solicitó se declare la nulidad del procedimiento de intimación y estimación de honorarios profesionales por haberse vulnerado y subvertido el procedimiento. De forma subsidiaria para el supuesto negado que el Tribunal deseche dicho planteamiento y defensa, solicitó la reposición de la causa al estado de librar boleta de notificación del Juez Retasador abogado A.D., por violación de normas de rango constitucional y de orden público, a objeto de rectificar el curso del proceso. Que conforme a los días de despacho transcurridos y a las actuaciones realizadas, se evidencia claramente la violación al principio de preclusividad de los lapsos procesales, con ello la consecuencia inmediata de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste, de lo que infiere que la diligencia de aceptación del nombramiento y posterior acto de juramentación es objeto de nulidad absoluta, por haber violentado normas de orden público y rango constitucional. Que el juez Retasador de oficio diligenció dándose por notificado el mismo día de su nombramiento, nombramiento que fue realizado mediante un acto de juramentación revestido de formalidades, en fecha 25-02-2011, no esperó el fenecimiento de ese día de despacho para realizar la diligencia y al tercer día de esa diligencia írrita el Tribunal lo juramentó, es decir, el 02-03-2011, cuando dichos actos correspondían realizarlo de la siguiente manera: la notificación del nombramiento debió ser practicada mediante boleta por el alguacil y una vez que constara en el expediente la formalidad de su notificación, debió empezar a correr el lapso para su juramentación y actos posteriores, no como sucedió, ya que la diligencia nunca debió ser tomada como notificación, motivo por el que la referida notificación y los demás actos subsiguientes son nulos de nulidad absoluta, por violación a normas de orden público y principios constitucionales. Agregó que es deber de los jueces garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, los jueces tienen que permitir a los justiciables el acceso a los derechos y facultades que tienen en el proceso. Que de lo anterior se evidencia que la notificación realizada por el Juez Retasador de oficio no cumple con las formalidades previstas en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que carece de formalidades que exige la Ley procesal y que son de orden público, en tal sentido, en la presente causa existe una causal de reposición. Es oportuno resaltar la importancia que tiene para el proceso el que los actos procesales se efectúen correctamente, observándose las formas y validez de cada uno, puesto que cualquier falla que ocurra puede afectar no sólo el acto en sí, sino a los subsiguientes que dependen de aquél. Solicitó se declare con lugar la apelación ordenando la reposición de la causa al estado de librar la boleta de notificación del Juez Retasador de oficio, como lo ordena el procedimiento y declarando la nulidad de todo lo actuado después del acto de nombramiento del Juez Retasador de oficio.

En la misma fecha a la anterior, 29-04-2011, consignó escrito de informes la abogada N.Y.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el Tribunal a quo ordenó a la demandada que consignara los honorarios para cada uno de los retasadores, dentro del quinto día de despacho siguiente al 02-03-2011, con la advertencia de que si no lo hacía, se entendía renunciado el derecho de retasa, que vencido como fue el mencionado lapso, no cumpliendo la demandada con dicho mandato, quedaron firmes los honorarios estimados e intimados en sentencia de fecha 26-10-2010, sentencia que apeló la demandada, en dicha sentencia se le hace ver a la demandada los lapsos que ella debió ejercer, máxime que la Ley le concede a la parte intimada por llamarlo así, dos lapsos, uno de 03 para recusar al juez retasador de la contraria y otro de 05 días para que consignara los honorarios para cada uno de los retasadores, con la advertencia de que si no se hiciere dentro de ese lapso, se entendía renunciado el derecho de retasa, que la demandada lo que busca es dilatar el procedimiento, por lo que solicitó se ratifique la sentencia.

En fecha 11-05-2011, la abogada N.Y.M.C., actuando con el carácter de autos, consignó escrito de observaciones a los informes de la contraria, en el que manifiesta que la parte contraria en su escrito de informes solicita la inadmisibilidad de la solicitud de intimación de honorarios profesionales, alegando lo contemplado en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, que la parte contraria está en un completo y absurdo error, ya que se evidencia en el expediente todo lo contrario, por otro lado pretende una reposición de la causa al estado de librar boleta de notificación al juez retasador abogado A.R., debiéndose destacar que el tribunal de la causa en su sentencia interlocutoria le expuso a la contraria la obligación que tenía de cumplir con el mandato del tribunal so pena de declararse renunciado el derecho a retasa, lo cual no hizo, por lo que nadie puede alegar su propia torpeza en su defensa, para luego tratar de confundir al Tribunal, alegando que se le violentó el debido proceso, pretendiendo con esto la contraria recuperar el lapso perdido por su negligencia. Solicitó se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia apelada.

Estando para decidir la presente causa, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintinueve (29) de marzo de 2011, por la abogada V.Y.P.S., con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

El recurso fue oído en ambos efectos por el a quo el día cuatro (04) de abril del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la parte demandada, ciudadana B.N.M., asistida de abogado expuso y solicitó en su escrito que se declare la inadmisibilidad de la solicitud de estimación de honorarios profesionales y en su defecto se reponga la causa al estado de librar la notificación del Juez retasador abogado A.D..

En fecha 29/04/2011, la parte demandante, abogada N.Y.M.C., consignó escrito de informes donde solicita se ratifique la sentencia dictada por el a quo.

En fecha 11/05/2011, la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha veintinueve (29) de marzo de 2011, por la abogada V.Y.P.S., con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró improcedente la solicitud de nulidad y reposición de la causa.

La parte recurrente en su escrito de informes, divide sus defensas en dos capítulos, por lo que esta Alzaza en forma didáctica hace las siguientes consideraciones de la misma forma.

I

INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE INTIMACIÓN DE

HONORARIOS PROFESIONALES

De la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que en fecha 26/10/2010, el a quo dictó sentencia declarando que a la abogada N.Y.M.C., le asiste el derecho a cobrar honorarios profesionales (folios 72 al 75), fallo que por no ser apelado quedó definitivamente firme, tal como consta en auto de fecha 25/01/2011, considerándose lo decidido cosa juzgada.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00340 de fecha 30/06/2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, indicó:

“Examinados los autos en forma exhaustiva, no encontró esta Sala que contra la decisión anulada hubiere sido ejercido algún tipo de recurso. Por el contrario, habiendo precluído los lapsos legalmente establecidos para tales fines, las partes no interpusieron recurso alguno contra dicha decisión, en virtud de lo cual dicha sentencia, por encontrarse definitivamente firme, adquirió fuerza de cosa juzgada.

En sentencia Nº 961 del 18 de diciembre de 2007, expediente Nº 02-524, resolviendo un asunto relativo a la violación de la cosa juzgada, esta Sala se pronunció de la siguiente manera:

“…en relación a la cosa juzgada, esta Sala, en sentencia Nº 263 del 3 de agosto de 2000, caso: M.R.C.R. y otro contra Banco I.V., C.A., expediente Nº 99-347, señaló lo siguiente:

…La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal

, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

.

La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…” (Negritas de la Sala)

…omisiss…

De acuerdo con lo determinado en los citados criterios, caracteres como la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, propios de una institución como la cosa juzgada, garantizan a las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, a través de la eficacia de las sentencias definitivamente firmes, además del pleno y efectivo ejercicio del derecho a la defensa que les corresponde, la debida seguridad jurídica.

Así, cuando ha sido proferida una decisión judicial por parte del órgano al cual haya correspondido decidir el asunto controvertido, comienza a correr el lapso legalmente concedido para ejercer contra dicho fallo -si fuere el caso- los recursos a los cuales haya lugar. Ahora bien, precluído el aludido lapso, sin que dicha impugnación se lleve a cabo, lo sentenciado resulta definitivamente firme, alcanza el carácter de cosa juzgada, y como tal, será ininmutable, inimpugnable e incoercible.” (Negrillas y Subrayado de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC.00340-30609-2009-09-096.htm)

Así, conforme al criterio de Casación, esta Alzada considera que el fallo dictado por el a quo en fecha 26/10/2010 (folios 72 al 75) que declaró que la abogada N.Y.M.C., le asiste el derecho a cobrar honorarios profesionales, al haber precluido el lapso para impugnarlo, resulta ser una decisión definitivamente firme, que alcanzó el carácter de cosa juzgada, y como tal, es un fallo inmutable, inimpugnable y coercible, no pudiendo este juzgador revisar la admisibilidad de la solicitud de intimación de honorarios profesionales en virtud de la firmeza adquirida, desechándose en consecuencia, ese argumento. Así se precisa.

II

REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE LIBRAR LA NOTIFICACIÓN

DEL JUEZ RETASADOR, ABOGADO A.D.

La parte recurrente solicita en su escrito de informes, que se declare la nulidad de lo actuado desde el día de la juramentación del juez retasador, abogado A.R., con el consecuente reposición de la causa al estado de librar boleta de notificación, por considerar que el haber obviado la emisión de la boleta se violan normas de rango constitucional y de orden público.

El Código de Procedimiento Civil, en armonía con el texto constitucional dispone en el artículo 206:

Artículo 206: Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del M.T. delP. ha estudiado este tema y asentó lo siguiente en fallo con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V.:

La Sala en decisión del 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que las formas del proceso aparecen como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de esas formas procesales.

… Omisiss…

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.

Asimismo, es necesario que la actividad procesal incumplida no haya alcanzado su finalidad; que la misma sea imputable al juez; que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas…” (Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC00587-310707-07125htm)

El precedente jurisprudencial transcrito de manera clara establece la especialidad de la figura jurídica excepcional de la reposición, vista con criterio de extrema prudencia, tomando en consideración y de manera fundamental la necesidad de evitar flagrantes injusticias que trasciendan las esferas particulares, que lesionen al colectivo, afecten la paz social, la seguridad jurídica o entraben el normal desempeño de la actividad pública, atendiendo siempre al principio finalista de esta institución, que es el que inspira a la vigente Constitución de la República y que está igualmente regido por la normativa procesal.

Así, en atención a lo decisión transcrita, esta Alzada considera que reponer la causa al estado de librar boleta de notificación para la juramentación del juez retasador, es una reposición inútil, ya que el acto alcanzó el fin perseguido al haber aceptado el abogado designado el cargo de Juez retasador, amén de haber sido juramentado, constituyendo en este caso un hecho que demoraría el proceso en perjuicio de las partes, por el mayor desgaste de tiempo que no responde al principio de la celeridad procesal consagrado en el artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agregando además que no consta en autos violación de normas de rango constitucional y de orden público, razón determinante para que este Juzgador declare sin lugar la apelación, con la correspondiente confirmatoria del fallo. Así se decide.

Igualmente, esta Alzada al constatar que la decisión objeto del presente recurso fue proferida en un juicio de intimación de honorarios y que de acuerdo al criterio que al efecto propugna la Sala de Casación Civil del M.T. delP., no da lugar a la condenatoria de costas puesto que ello acarrearía que se entablaran juicios de idéntica índole, que se harían prolongados y siempre tendientes a un mismo objetivo, que se cobraran múltiples honorarios a un mismo intimado, como lo señala la sentencia N° 0441 de fecha 20/05/2004, de manera que a juicio de quien decide en este recurso no procede la condenatoria en costas procesales. Así se indica.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintinueve (29) de marzo de 2011 por la abogada V.Y.P.S., con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

SE CONFIRMA EL AUTO de fecha veintiocho (28) de marzo de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró: ““IMPROCEDENTE” la solicitud de nulidad y reposición de la causa presentada por la abogada V.Y.P.S., actuando como apoderada judicial de la parte intimada en la presente litis.”

TERCERO

NO HAY CONDENA en costas procesales, por la naturaleza del litigio.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.

El Juez,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 09:15 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. Nº 11-3660