Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 20 de Octubre de 2010

Jurisdicción Mercantil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones conformadas por un (1) expediente contentivo de un (1) cuaderno de medidas en original, provenientes del (Sic…) Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA FERMIN, en virtud del auto de fecha 09 de Junio de 2010, que riela al folio 09 del cuaderno de medidas, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 27/05/10 formulada por la abogada LILINA CALLIGARO, venezolana e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.892, y tal como se desprende de autos, con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante INVERSIONES S.C., C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14/02/00, bajo el Nº 16, tomo 26-A Sgdo, contra el auto dictado en fecha 20/05/10, que riela al folio 7, de este cuaderno de medidas, dictado por el referido tribunal, con ocasión del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, seguido por la mencionada empresa, en contra de la sociedad mercantil FUNDICIONES SACUPANA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Bolívar el 10/05/05, bajo el Nº 50, Tomo 21-A-Pro; representada por su Defensor Judicial, abogado R.D. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.587; dicho auto recurrido, niega medida de ejecutiva de embargo sobre el bien inmueble objeto del presente juicio peticionada por la mencionada representación judicial en diligencia de fecha 16/03/10 inserta al folio 5, cuyo expediente quedó anotado en este Despacho bajo el N° 10-3658.

Para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1. Antecedentes.

El Juez de la causa en virtud de la apelación manifestada por la abogada LILINA CALLIGARO, quien actúa con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES S.C., remitió a esta alzada original del cuaderno de medidas, signado con el N° 17.692, nomenclatura de ese juzgado, cuyas actuaciones en relación a la apelación ejercida son las siguientes:

• Auto de fecha 17/03/09, inserto al folio 1, del cual se desprende que el tribunal de la causa, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno identificada con el Nº 335-02-05, cuyo documento según el mencionado auto se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caronì del Estado Bolívar, en fecha 28/09/05, bajo el Nro. 37, folios 336 al 344, Protocolo Primero, Tomo Octogésimo Quinto.

• Oficio Nro. 09-431, de fecha 17/03/09, inserto al folio 2 y su vuelto, dirigido al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Caronì del Estado Bolívar, respecto al auto descrito ut supra, materializado en fecha 06/04/10, según se desprende de actuaciones que corren insertas a los folios 3 y 4.

• Diligencia, cursante al folio 5, de fecha 16/03/10, en la cual la apoderada actora, abogada LILINA GALLIGARO, supra identificada, solicita al tribunal a-quo, pronunciamiento relacionado con decreto de medida ejecutiva sobre inmueble fundamento del presente juicio, alegando para ello el debido proceso y la tutela judicial efectiva de su representado. La anterior petición fue ratificada en fecha 04/05/10, así consta en diligencia que cursa al folio 6 de este expediente.

• Auto recurrido de fecha 20/05/10, donde el tribunal A-quo, niega el pedimento hecho por la parte actora, de decretar medida ejecutiva de embargo sobre el bien inmueble objeto de la demanda de autos. Sobre tal decisión recayó apelación formulada al folio 8, por la parte actora en fecha 27/05/10, escuchada en un solo efecto por el tribunal A-quo, mediante auto cursante al folio 9, fechado 09/06/10, donde también ordenó la remisión de las actuaciones que conforman el mencionado Cuaderno mediante oficio Nro. 10-543 de esa misma fecha, que consta al folio 10, recibido por esta Alzada en fecha 15/06/10; tales actuaciones corren insertas a los folios 7 al 10 del mencionado cuaderno de medidas.

• Actuaciones en este Tribunal.

En fecha 02/07/10, compareció la abogada LILINA CALLIGARO, apoderada judicial de la actora, y presentó escrito contentivo de los respectivos informes, junto con recaudos anexos en copia fotostática certificada, así consta a los folios 13 al 46, inclusive de este expediente.

CAPITULO SEGUNDO

El eje central del recurso radica en la apelación formulada por la abogada actora LILINA CALLIGARO, contra el auto del 20/05/10, que corre inserto al folio 7 de este expediente, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, incoado por los ciudadanos: C.M., J.D.C. S. y J.D.C. B., con el carácter de co-apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES S.C., C.A., en contra de la empresa FUNDICIONES SACUPANA, C.A., ambas partes suficientemente identificados en la narrativa de este fallo, cuyo auto niega el decreto de la medida ejecutiva de embargo solicitada por la parte actora, peticionada en diligencias que rielan a los folios 5 y 6 de este Cuaderno.

Efectivamente en las aludidas diligencias de fechas 16/03/10 y 04/05/10, que cursan a los folios 5 y 6 respectivamente del Cuaderno de Medidas, la apoderada actora, abogada LILINA CALLIGARO, alegó en la primera de ellas, que en diligencias consignadas en fechas 02/02/10 y 25/02/10 solicitó al a-quo, el decreto del embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de este juicio, siendo que el tribunal no se ha pronunciado sobre tal pedimento, por lo que, en razón del debido proceso y la tutela judicial efectiva de su representada pide al tribunal emitir pronunciamiento. Y en la segunda diligencia, se observa que la prenombrada abogada solicita el decreto el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble fundamento del presente juicio, cuya solicitud reitera en aras de garantizar el debido proceso y las garantías de su representada.

Es así, que en el auto recurrido de fecha 20/10/10, que riela al folio 7 de este expediente, el (Sic…) Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, negó el pedimento formulado por la parte actora de decretar el embargo ejecutivo, explicando que en el expediente principal existe decisión mediante la cual se admite la oposición formulada por el defensor judicial designado por la demandada, abogado R.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.587, declaró el procedimiento abierto a pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y la continuación del juicio por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba a sacarse a remate el inmueble hipotecado, así concluyó el juzgador a-quo.

En escrito presentado en esta Alzada, contentivo de informes, la abogada apelante en primer lugar transcribe el contenido del artículo 662 del Código de Procedimiento de Civil, y a su vez hace referencia al artículo 663 eiusdem. Luego expone que le resulta (Sic…) “desconcertante” que la citada disposición no fue interpretada correctamente por el tribunal de la causa, ya que no admite interpretación. Arguye la informante, que en el auto recurrido el tribunal de la primera instancia expresa en forma poco clara, que como hubo oposición no se puede decretar la medida de embargo (Sic…) “hasta no se sabe cuando”, no obstante presume la recurrente, que ello es hasta sea decidida la oposición y declarada con lugar. Menciona además la prenombrada abogada, que el artículo 662 eiusdem, establece un día concreto – el cuarto - luego de intimado el deudor para acreditar el pago de lo que se le ha intimado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y, el artículo 663 del citado texto legal, establece un lapso de ocho (8) días para que el deudor formule oposición. Por lo cual se pregunta, ¿como es que el tribunal de la causa interpreta que no se puede decretar el embargo del bien?, si para evitarlo, el deudor debió acreditar el cuarto día luego de intimado el pago, pudiendo, a su decir, oponerse a la ejecución hipotecaria al quinto, sexto, séptimo u octavo día luego de intimado, que a su vez expresa, le resulta difícil de entender. Ante lo expuesto, la recurrente solicitó sea declarada con lugar la apelación ejercida por su representada y se ordene al tribunal a-quo, decrete medida de embargo sobre el bien inmueble de autos.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir previamente observa:

Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala de casación civil ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/08/94, caso Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

En relación al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala de Casación Civil, en cuanto a los lapsos indicó:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario. (Sent. Sala de Casación Civil. Caso: PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A. contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A. 06/07/04.) (Resaltado de este Tribunal Superior).

En concordancia con lo señalado, la misma Sala en fecha 06/07/04, dijo:

(Omissis)

…a partir de la Intimación al pago empiezan a correr dos lapsos diferentes, pero simultáneos, por los intimados, a saber, uno, de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago, y otro, de ocho días para oponerse dentro de él, a la ejecución de la hipoteca. El vencimiento del primer lapso sin que se haya pagado, hace procedente el embargo ejecutivo de la cosa hipotecada y la continuación de la ejecución hasta sacarse a remate el inmueble; el vencimiento del segundo lapso sin que hayan comparecido los intimados a hacer oposición, hace caducar para los interesados el derecho a oponerse…

.

(PATRICK BAUDIN. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. EDICIONES PAREDES. Año: 2010-2011. Pág. 887. Sent, Scc, 24/04/98, Ponente Magistrado Dr. H.G.L., juicio Banco I.V., C.A. Vs. Drury C. Lovelace Patiño, Exp. Nº 96-0105, S. Nº 0306; O.P.T. 1998, Nº 4, Pág.376 y ss.; Reiterada: S.,SCC, 21/05/07, Ponente Magistrado Dr. A.R.J., juicio Inversiones Lelavic, C.A. Vs. Ipanema C.A. Exp. Nº 06-0958, S. RC. Nº 0359, http:/www.tsj.gov.ve/decisiones.) (Negrillas de este Tribunal).

El jurista TOYN F. VILLAR V., en su obra LA HIPOTECA Y LA EJECUCION DE HIPOTECA, se refiere a la procedencia del embargo ejecutivo, mencionando que si no se produce el pago por parte del deudor o del tercero dentro del lapso pautado en la ley, que es de tres días, de conformidad con el artículo 661 del CPC., al cuarto día, y al no estar acreditado en autos dicho pago, se procederá al embargo del inmueble, en este momento se suspende el procedimiento si se hubiere interpuesto oposición, …”. (TOYN F. VILLAR V. ABOGADO. LA HIPOTECA Y EJECUCIÒN DE HIPOTECA – Inmobiliaria y Mobiliaria – EDICIONES LIBRA. Agosto 2008. Pág. 278.) .

Así las cosas, la doctrina sostiene:

“(…)

Expirado el lapso sin que se haya comprobado el cumplimiento de la orden de pago se inicia la “tramitación in executivis”, el Juez conforme lo ordena el artículo 662 del CPC, deberá decretar el día siguiente el embargo de la finca hipotecada, esta es una obligación del juez, de manera que procede de oficio una vez que no esté acreditado el pago de la obligación; se continuará, al igual que el juicio ejecutivo, como si fuera ejecución de sentencia, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado si hay oposición debe suspenderse el procedimiento, en espera de que se resuelva la oposición, bien para rematar o desembargar. Si no ha habido oposición debe interpretarse que la ejecución continúa y se procederá a la subasta en los términos indicados en los carteles. (…)”.

(RODRIGO RIVERA MORALES. LA HIPOTECA Y SU EJECUCION. Pág. 404).

De todo este marco teórico se infiere que en el procedimiento de ejecución de hipoteca se contemplan dos fases establecidas en los artículos 660 al 663 del Código de Procedimiento Civil, inclusive, de los cuales se puede precisar que a partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para el intimado dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo ejecutivo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a dispuesto en el Titulo IV, Libro 2º del mismo Código, hasta que se saque a remate el bien inmueble. Asimismo dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 eiusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPOSICIÓN SUPONE QUE NO SE ACREDITÓ EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE PAGO QUE CONTENÍA LA INTIMACIÓN, dado que si se acredita el pago se paraliza el procedimiento de ejecución de hipoteca.

En el caso sub iudice, este juzgador constata que el tribunal de la primera instancia, una vez realizada oposición por la parte demandada, a través de la persona del abogado R.D., en su condición de defensor judicial, conforme se desprende del auto recurrido, procedió de acuerdo a la segunda etapa, cual es, que formulada la oposición de los ocho días siguientes a la intimación, y verificados que estén cumplidos los extremos exigidos en el citado artículo 663, declarar el procedimiento abierto a pruebas, con la advertencia que la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario; y para llegar a esta fase, obviamente no fue acreditado en autos el pago por parte de la intimada, sin embargo no consta en autos que el a-quo dio estricto cumplimiento a esa primera fase del procedimiento, pues al expirar el lapso sin el cumplimiento de la orden de pagar, le corresponde como dice la norma decretar el embargo ejecutivo del inmueble, continuándose el trámite de la segunda etapa en lo que respecta a la oposición, dando cumplimiento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo estableció la recurrida en el segundo particular de la decisión que admite la oposición, inserta en el expediente principal, lo cual se puede extraer claramente del contenido del auto recurrido de fecha 20/05/10, inserto al folio 7.

Ahora bien, infiere este Juzgador respecto a la actuación del a-quo, al admitir la oposición, es claro que no fue acreditado el cumplimiento de la orden de pago que contiene la intimación; sin embargo se detecta cierta subversión procesal cometida por el tribunal de la cognición en la incidencia surgida en el presente caso, al verificar que no cumplió cabalmente las previsiones del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, pues de las actas se constata que admitió la oposición, sin antes emitir el pronunciamiento al que quedó obligado, de decretar medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble fundamento de la causa principal, lo cual fue solicitada insistentemente por la recurrente, y proceder como efectivamente lo hizo en apego a la norma contenida en el artículo 663 eiusdem, como se desprende del auto recurrido, así se establece.

En tal sentido, como corolario de todo lo expuesto y en aplicación de los criterios jurisprudenciales y doctrinales parcialmente transcritos, es forzoso para este sentenciador declarar con lugar la apelación ejercida en fecha 27/05/10 por la parte demandante con el auto de fecha 20/05/10; en consecuencia se ordena al a-quo el cumplimiento íntegro con la primera fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca de conformidad con el contenido del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, en lo atinente al pronunciamiento de decreto de medida de embargo ejecutivo, solicitado por la abogada LILINA CALLIGARO, según diligencias cursante a los folios 5 y 6; en consecuencia de ello se revoca el auto de fecha 20 de Mayo de 2.010, inserto al folio 7, sólo en lo que respecta a la negativa del pedimento formulado, de decretar la medida de embargo y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de Mayo del 2.010 por la abogada LILINA CALLIGARO, apoderado judicial de la parte demandante, en la incidencia surgida en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue INVERSIONES S.C., C.A. contra FUNDICIONES SACUPANA, C.A., ambas partes identificadas ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15, 242, 243 y 662 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADO el auto de fecha 20 de Mayo del 2.010, inserto al folio 7, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial, sólo en lo que respecta a la negativa del decreto de medida de embargo ejecutivo, solicitado por la abogada LILINA CALLIGARO.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu.

JFHO*la*ym.

Exp. N° 10-3658.