Decisión nº 1050 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 26 de Septiembre de 2011

El 11 de agosto de 2009 la Alcaldía del Municipio J.F.R., emitió el acta fiscal Nº DSHM-DIF 0711/09 mediante la cual constató que la contribuyente: 1) Posee la licencia de actividades económicas vencida; 2) No presentó las declaraciones definitivas en el período 2008 y 2009 de conformidad con los artículos 17, 28, 37, 30 y 39 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, y en consecuencia ordenó el cierre del establecimiento hasta subsanar el cumplimiento de los deberes formales según lo establecido en el artículo 113 numerales 2 y 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.

El 11 de agosto de 2009 la contribuyente fue notificada del acta fiscal Nº DSHM-DIF 0711/09.

El 14 de agosto de 2009 el director sectorial de hacienda municipal del municipio J.F.R. emitió la resolución interna N° DSHM-0919/2009 imponiéndole a la contribuyente: 1.- Reparo fiscal determinado para los períodos fiscales de 2008 y 2009; 2.- Multa por disminución ilegítima de los ingresos tributarios (105%) del tributo omitido, no renovar la licencia de actividades económicas del ejercicio fiscal correspondiente al año 2009, no presentar la declaración estimada anual del ejercicio fiscal correspondiente al año 2009, no presentar la declaración jurada de ingresos brutos definitiva anual del ejercicio fiscal anual correspondiente al año 2008, no inscribir ante la administración tributaria respectiva el total de una publicidad comercial tipo pendón, intereses moratorios y ordenó el cierre temporal del establecimiento. Sanción total bolívares fuertes catorce mil setecientos noventa y seis con cincuenta y dos céntimos (BsF 14.796,55).

El 14 de agosto de 2009 la contribuyente fue notificada de la resolución interna N° DSHM-0919/2009.

El 09 de septiembre de 2009 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso ante la administración tributaria municipal recurso jerárquico.

El 09 de octubre de 2009 la Alcaldía del municipio J.F.R. admitió el recurso jerárquico según acto de admisión que riela en el folio número 30 del expediente.

El 27 de octubre de 2009 la contribuyente fue notificada del auto de admisión del recurso jerárquico.

El 09 de octubre de 2009 la administración tributaria municipal dictó auto mediante el cual no abrió la causa a pruebas por cuanto el recurso jerárquico no ofreció pruebas y fijo el lapso para decidir a partir de la incorporación del auto en el expediente administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario.

El 27 de octubre de 2009 la contribuyente fue notificada del auto antes identificado.

El 23 de diciembre de 2009 el Alcalde del municipio J.F.R., emitió la resolución N° DA-232/2009, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución interna de imposición de multa N° DSHM-0919/2009 del 14 de agosto de 2009.

El 11 de enero de 2010 la contribuyente fue notificada de la resolución del recurso jerárquico N° DA-232/2009.

El 24 de febrero de 2010 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 03 de marzo de 2010 el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario y le fue asignado el N° 2344. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó el expediente administrativo a la administración municipal conforme al 264 del Código Orgánico Tributario.

El 23 de marzo de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se practiquen las notificaciones de ley.

El 06 de abril de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se comisione a un juzgado de municipio para la practica de las notificaciones del Sindico y Alcalde del Municipio J.F.R..

El 07 de abril de 2010 el tribunal dictó auto acordando lo solicitado por la apoderada judicial.

El 18 de mayo de 2010 la Dirección de Hacienda Municipal emitió notificación de intimación al pago N° DSHM-00009/2010.

El 19 de mayo de 2010 la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes mencionado.

El 08 de junio de 2010 la apoderada judicial presentó escrito de solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido.

El 08 de junio de 2010 el tribunal libró ofició N° 1324-10 dirigido al Juez de los municipios J.F.R. y J.R.R. de la Circunscripción judicial del estado Aragua, devolviendo la comisión por falta de firma de la ciudadana jueza en el auto de salida.

El 09 de junio de 2010 se declaró sin lugar la suspensión de los efectos del acto recurrido, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, por haber sido hecho de manera sucinta sin aportar elementos probatorios que hagan presumir la comprobación de los requisitos de procedencia.

El 30 de julio de 2010 el Alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al Fiscal General de la República.

El 06 de agosto de 2010 la apoderada judicial de la alcaldía del municipio J.F.R. presentó escrito de oposición a la admisión. En esta misma fecha el tribunal dictó auto fijando un lapso de cuatro (04) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

El 12 de agosto de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente presentó su escrito de pruebas.

El 23 de septiembre de 2010 el tribunal desestimo los alegatos formulados por la representación municipal y admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico tributario. Quedo el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 267 ejusdem.

El 06 de octubre de 2010 la apoderada judicial del municipios J.F.R. presentó escrito de pruebas.

El 14 de octubre de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando escrito de pruebas.

El 15 de octubre de 2010 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar al expediente los escritos presentados por las partes de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 20 de octubre del 2010 la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas.

El 25 de octubre de 2010 el tribunal declaro sin lugar la oposición planteada por la contribuyente de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes, de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 31 de enero de 2011 se dio por recibido oficio N° 906 procedente del Juzgado de los municipios J.F.R. y J.R.R. de la circunscripción judicial del estado Aragua mediante la cual remite comisión con sus resultas.

El 03 de febrero de 2011 el tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas e iniciado el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 01 de marzo de 2011 la representante judicial de la administración municipal presentó su escrito de informes.

El 03 de marzo de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando su escrito de informes.

El 03 de marzo de 2010 venció el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la apoderada judicial de la contribuyente. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se dejó constancia que la apoderada judicial de la administración municipal presentó escrito por anticipado.

El 02 de mayo de 2011 El 26 de octubre de 2010 el tribunal dictó auto en el cual difiere el pronunciamiento de la sentencia y fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente afirma que cuando se efectuó la inspección no estaba presente el ciudadano J.N.B.S. por lo cual el acta fue suscrita por la ciudadana Angi Barrios, cédula de identidad N° 19.137.330 en su condición de encargada.

El sujeto pasivo rechaza la afirmación de la funcionaria actuante de que ejerce la actividad económica sin la previa renovación de la licencia, ya que solo pidió la del año 2008, la cual se estaba tramitando por el representante del negocio quien ya había cancelado la tasa por tal concepto, como se evidencia de la copia de la planilla de tasa de renovación de licencia y de solicitud de solvencia del 13 de abril de 2009 que anexa marcada con la letra “I”.

Aduce asimismo que por tratarse un de local comercial ubicado dentro de los espacios de un centro comercial, el adquirente del local para tramitar su licencia, no está obligado a gestionar lo que se denomina uso conforme, sino que acompaña a su solicitud el uso conforme del centro comercial, por una parte y por la otra, inició sus actividades en el año 2003 y tramitó toda su permisología obteniendo la licencia respectiva.

Afirma que si presentó la declaración jurada anual de ingresos brutos del período 2008 pero la funcionaria actuante suscribió el acta y no revisó los recaudos.

Sólo acepta la sanción de Bs. 13,75 por una publicidad comercial que no fue inscrita.

La fiscal actuante afirma que su actividad es el de Restaurant sin expendio de bebidas alcohólicas y se le había asignado la de Arepera. Afirma la contribuyente que desde que inició sus actividades le fue asignado el código correspondiente Expendio de comida rápida, que es lo que hace en la denominada feria de la comida. Posteriormente la administración tributaria procede a cambiarle el código por cambio en el clasificador de actividades de la ordenanza y le asigna el número 10-701 del rubro areperas, como aparece en la gaceta Municipal Extraordinaria N° 2.781 del 9 de enero de 2008 del Municipio Ribas del estado Aragua. Este cambio se lo hicieron a todos los contribuyentes de comida rápida los cuales a pesar de que objetaron al cambio, lo aceptaron por cuanto la alícuota era igual.

En el acto administrativo se ordena el cierre del establecimiento sanción que ya había sido impuesta por la auditora fiscal violando las disposiciones del Código Orgánico Tributario que establece que quien tiene esta potestad es el Director Sectorial de Hacienda Municipal por vía de delegación y fundamenta la sanción en los artículos 16 y 28 de la ordenanza según lo establecido en los artículo 113, numerales 2 y 6 eiusdem.

La contribuyente afirma que el procedimiento que debió seguir la administración tributaria municipal esta contenido en los artículos 178, 179, 183 y 161. Estos extremos no se cumplieron por cuanto la inspección fiscal se practicó el 11 de agosto de 2009, procediendo la fiscal a cerrar el negocio y tres días después el 14 de agosto de 2009 se dicta la resolución N° DSHM-0919/2009, siendo conminada a pagar parcialmente la sanción (BsF. 5.918,61) en forma ilegal para poder abrir el negocio cuando de conformidad con los artículos 188 y 189 tenía 25 días hábiles para interponer el recurso y sobre la cual pide restitución de pago indebido.

Expresa la contribuyente que en el procedimiento se le violó el derecho a la defensa expresamente consagrada en el artículo 49 de la Constitución, pues en ningún momento se abrió el expediente administrativo y tampoco se abrió la causa a pruebas. Insiste en que hubo violación al principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 constitucional, ya que el cambio de código debía regir solo a partir del año 2008.

III

DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

La contribuyente solicitó al Juzgado de los municipios J.F.R. y J.R.R. de la circunscripción Judicial del estado Aragua, la cual fue realizada el miércoles 10 de febrero de 2010 a partir de las 8:00 de la mañana con los resultados siguientes:

1. El tribunal deja constancia que en el local donde se encuentra constituido existe un letrero con el nombre de Rioshler C. A. y en letras pequeñas Inversiones Rioshler C. A., Rif-31033679-2, NIT: 0291548725.

2. El tribunal deja constancia que existen mesas usadas por los clientes con la frase “…ATENCIÖN ESTIMADO VISITANTE LES INFORMAMOS QUE LAS MESAS Y SILLAS DE ESTA ÁREA, SON DE USO EXCLUSIVO DE LOS CLIENTES DE LA FERIA DE COMIDA…”.

3. El juez juramentó al práctico que tomó 8 fotografías con de la fachada del negocio y propaganda en la cual se muestra combos de comida con auténtico sabor alemán, mesas y sillas en los pasillos del centro comercial, el nombre del negocio Rioshler y un aviso que dice lo siguiente: “…ATENCIÖN ESTIMADO VISITANTE LES INFORMAMOS QUE LAS MESAS Y SILLAS DE ESTA ÁREA, SON DE USO EXCLUSIVO DE LOS CLIENTES DE LA FERIA DE COMIDA…”.

4. El juez constató que no hay baño interno en el local y los usuarios no pueden acceder al local pues la comida se expende en bandejas y bolsas para llevar.

IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

Durante el período probatorio la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A. presentó escrito de pruebas, promoviendo las siguientes documentales:

1) Consignó marcado “A” en copia simple, solicitud del ciudadano J.N.B., representante legal de Inversiones Rioshler C.A., donde acepta la Resolución N° DSHM-919/2009 de fecha 14 de agosto de 2009 y acepta la cancelación total de la multa, comprometiéndose a pagar en los términos señalados en dicha comunicación. Indica que la mencionada prueba demuestra la aceptación del contribuyente.

2) Consignó marcado “B” el recibo del primer pago fraccionado;

3) Consignó marcado “C” la declaración estimada para el período fiscal 2010, donde dice que acepta el nuevo código de actividad económica determinado en la resolución impugnada.

4) Consignó marcado “D2” la declaración definitiva para el período 2009 para evidenciar la aceptación de la reclasificación de actividad.

5) Consignó marcado “E” el recibo de pago N° 080445 del 26 de enero de 2.010 y recibo de pago N° 088583 del 18 de Febrero de 2010, donde dice que se puede verificar la cancelación que hiciera el contribuyente.

6) Consignó marcado “F” solicitud del 01 de febrero de 2.010 realizada por la contribuyente donde solicita la renovación de la Licencia de Actividades Económicas.

7) Consignó marcado “G” la Licencia de Actividad Económica expedida por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal a los fines de verificar el nuevo código de actividad económica asignado, señalando que con esa “aptitud” el contribuyente acepta el cambio del Código de Actividad Económica y,

8) Consignó marcado “I” la Certificación de uso conforme.

La apoderada judicial de la recurrente en su escrito de pruebas, en el Capítulo Primero, invocó el principio de la comunidad de pruebas, en especial: a) La orden de fiscalización N° 0711/09 emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A.; b) El Acta Fiscal de fecha 12 de agosto de 2.009 en la cual se le permitió al contribuyente abrir su negocio que previamente había sido sancionado con cierre temporal; c) la Resolución N°DSHM-0919/2009 emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Ribas del Estado Aragua; d) auto emanado del Despacho del Alcalde del Municipio J.F.R.d.E.A., admitiendo el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente; e) Resolución N° D.A. 232/2009 emanada del Despacho del Alcalde de Ribas, en el cual declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por su mandante; F) Acta de Inspección Judicial practicada por la Juez de los Municipios Ribas, S.M., Revenga, Bolívar y Tovar de ese Estado, inserta a los folios 48 al 67 del expediente, realizada el 10 de febrero de 2010, donde dice quedó evidenciado que su representada es un pequeño comercio dedicado a la venta de comida rápida, y que de manera alguna puede ser considerado como Restaurant, como pretende clasificarla la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de Rivas del Estado Aragua. En el Capítulo Segundo, solicitó la práctica de una Inspección Judicial en la sede de su representada Inversiones Rioshler , ubicada en la avenida Universidad, nivel Boulevard, local 01 del Centro Comercial Morichal, en la ciudad de La Victoria, Estado Aragua, para dejar constancia de los hechos que describe en su escrito; en el Capítulo Tercero, promovió Certificado de Solvencia de fecha 01/08/2006 de Inversiones Rioshler, y Licencia para Actividades Económicas de la Alcaldía de Ribas del Estado Aragua del año 2009.

V

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal verificó que la actividad ejercida por la contribuyente es la de Restaurante sin expendio de bebidas alcohólicas, código 10707 del clasificador de actividades económicas con alícuota de 1%. La fiscal actuante procedió a liquidar de oficio sobre base cierta y determinó una diferencia a favor de la municipalidad de BsF. 2.231,89. Adicionalmente y sobre la base de los ingresos brutos del año 2008 se estimaron los impuestos del 2009 (BsF. 2.231,89) y sobre estos los del 2010, totalizando un monto total por los dos ejercicios de BsF. 4.463,78.

Sancionó a la contribuyente con el 105% del tributo omitido conforme a lo establecido en el artículo 134 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal vigente publicada en la Gaceta Municipal N° 2750 del 24 de octubre de 2007 por un monto BsF. 4.686,97.

Sancionó al sujeto pasivo por licencia provisional de actividades económicas N° 5226 vencida el 31 de diciembre de 2008 y contravenir al artículo 17 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas publicada en la Gaceta Municipal N° 2582 del 06 de diciembre de 2006 y reformada parcialmente en la Gaceta Municipal N° 2781 del 9 de enero de 2008 con multa de BsF. 2.750,00.

Sancionó a la contribuyente por presentar en forma incompleta la declaración jurada anual de ingresos brutos definitiva para el periodo 2008 con multa de BsF. 137,50 equivalente a 2,5 unidades tributarias y por no presentar la declaración estimada del ejercicio 2009 conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario.

Sancionó a la contribuyente por presentar en forma incompleta la declaración jurada anual de ingresos brutos definitiva para el periodo 2009 con multa de BsF. 137,50 equivalente a 2,5 unidades tributarias y por no presentar la declaración estimada del ejercicio 2010 conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario.

Sancionó a la contribuyente por no inscribir una publicidad comercial tipo pendón en el establecimiento, contraviniendo el artículo 6 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial publicada en la Gaceta Municipal N° 546 del 31 de octubre de 2000 con BsF. 1.512,50 equivalente a 27,5 unidades tributarias de conformidad con lo establecido en el artículo 75 eiusdem y con la sanción con BsF. 13,75 equivalente a ¼ de unidad tributaria por el mismo motivo.

Determinó intereses moratorios por BsF. 1.094,52 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

Ordenó el cierre temporal del establecimiento hasta que subsane la situación de alteración, por contravención a los establecido en los artículos 16 y 28 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas publicada en la Gaceta Municipal N° 2582 del 06 de diciembre de 2006 de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 6 del artículo 113 eiusdem.

Ordenó la inscripción de la licencia vencida el 31 de diciembre de 2008 en un lapso de 30 días hábiles a partir de la notificación de la resolución, caso contrario se procederá a la clausura del establecimiento de manera definitiva de conformidad con el artículo 111 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008.

Reparo total BsF. BsF 14.796,52.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente y los criterios esgrimidos por la administración tributaria municipal, apreciados y valorados los documentos y las pruebas que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

Denuncia la recurrente que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en el procedimiento sancionatorio que culminó con la resolución de Hacienda Municipal, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por haberse impuesto una sanción de cierre ejecutada por una funcionaria que carecía de competencia para ello y por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, pues no se abrió el sumario.

Al respecto observa el Tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina por verificación efectuada a la contribuyente, conforme a autorización otorgada a la funcionaria Yosibel Bogado, tal como consta del acta fiscal N° DSHM-DIF-0711/04; que la administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como verificar el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar. En efecto dispone la norma:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.”

En el caso de autos, la recurrente afirma que en el procedimiento sancionatorio se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como esta consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T.. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…

.

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente; razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso. Así se decide.

Por otra parte consta del expediente administrativo, consignado por la representación judicial del Municipio J.F.R.d.E.A., específicamente al folio 96 del expediente, que mediante comunicación escrita fechada el 14 de agosto de 2009, el ciudadano J.N.B.S., en su carácter de representante legal de Inversiones Rioshler C.A., manifestó lo siguiente: “…acepto en los términos expuestos la Cancelación total de la Resolución Nro. DHSM Nro. 919/2009 el día 14-08-09, notificada el día 14/08/09 para la cancelación total por Bs. 14.796.52…”, comprometiéndose además a pagar los intereses moratorios, proponiendo la siguiente forma de pago: Bs. 5.918,61 para ser pagado el 14 de agosto de 2009; Bs. 4.438,96 para ser pagado el 15 de septiembre de 2009 y Bs. 4.438,96 para ser pagado el 30 de septiembre de 2009. Dicho documento fue recibido por el Departamento de Recaudación de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R.d.E.A., tal como consta del sello húmedo que aparece en el mismo. Este instrumento fue producido por la parte demandada en su escrito de pruebas, tal como se evidencia de actuaciones que corren a los folios 160 y 162 del expediente, sin que haya sido desconocido, tachado o de algún otro modo impugnado por la parte demandante, por lo que el tribunal lo aprecia en todo su valor probatorio.

Ahora bien, el Código Orgánico Tributario dispone el procedimiento a seguir para determinar tributos. En efecto, dispone la normativa legal:

Artículo 185. En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

Artículo 186. Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos”.

En el caso de autos, podemos verificar que mediante Resolución N° DSHM-0919/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, la dirección General Sectorial de Hacienda Pública Municipal del Municipio J.F.R.d.E.A., formuló Reparo Fiscal a la contribuyente INVERSIONES RIOSHLER C.A., por la cantidad total de Bs. 14.796,52 que comprende el monto del reparo, más las multas y los intereses moratorios; que en esa misma fecha la contribuyente aceptó el reparo y las multas contenidas en la Resolución a la que se ha hecho referencia, pagando en esa oportunidad la cantidad de Bs. 5.918,61, quedando comprometida a pagar el saldo en dos cuotas de Bs. 4.438,96 el 15 de septiembre de 2009 y el 30 de septiembre de 2009, razón por la cual se considera que esta conducta de la contribuyente significa que aceptó y pagó parcialmente el reparo.

Siendo así correspondía a la administración, proceder conforme a lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario y emitir Resolución para dejar constancia que la contribuyente aceptó el reparo, liquidar los intereses y ajustar la multa conforme a lo previsto en el parágrafo segundo el artículo 111 eiusdem, poniendo fin al procedimiento.

Siendo así y habiendo aceptado la contribuyente el reparo impuesto, sin que haya solicitado expresamente la repetición de pago conforme al procedimiento previsto en los artículos 194 y siguientes el Código Orgánico Tributario, resulta improcedente el recurso de nulidad interpuesto, razón por la cual este Tribunal declara sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

Una vez decididas las incidencias anteriores el tribunal considera inoficioso decidir sobre el resto de pretensiones expuestas por las partes. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano J.N.B.S., en su carácter de director de INVERSIONES RIOSHLER, C.A, asistido por la abogada S.J.D.B., contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-232/2009, del 23 de diciembre de 2009, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R.d.e.A., que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó en cada una de sus partes la resolución interna N° DSHM-0919/2009 del 14 de agosto de 2009 y en la cual impuso un reparo en materia de impuesto sobre actividades económicas que asciende a la cantidad total de bolívares fuertes catorce mil setecientos noventa y seis con cincuenta y dos céntimos (BsF. 14.796,52) por cuanto la licencia que ostenta la contribuyente no posee el código adecuado a su actividad.

2) CONDENA al pago de las costas procesales a INVERSIONES RIOSHLER, C.A. en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo, por haber sido totalmente vencida en la presenta causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio J.F.R. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A. y a la contribuyente INVERSIONES RIOSHLER, C.A, C.A. mediante boleta de notificación. Para la práctica de las notificaciones del Sindico Procurador y Alcalde del Municipio J.F.R. se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor del Municipio supra identificado, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrese despacho y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 2344

JAYG/ms/ps.