Decisión nº 0012-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Marzo de 2014
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Ricardo Caigua Jimenez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 24 de marzo de 2014
203º y 155º
Recurso Contencioso Tributario
Asunto: AP41-U-2013-000293 Sentencia No. 0012/ /2014
Vistos
: Con informes de de las partes.
Contribuyente Recurrente: Inversiones Blanco y Negro, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 61-A-Cto, en fecha 12 de junio de 2006.
Representante Legal: ciudadano V.G.C., venezolano, mayor de edad, titula de la Cédula de Identidad No. 6.544.496, actuando en su carácter de Administrador de la mencionada sociedad mercantil; asistido por el ciudadano J.R.S.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No.11.689.883, inscrito en el Inopreabogado con el No. 66.591.
Acto Recurrido: La Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al confirmar el reparo formulado en el Acta Fiscal No. D.A.T- G.A-F-245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, consistente en considerar que los ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, provienen de la realización de una actividad económica que debe tributar con una alícuota impositiva del 1,25% en lugar de una alícuota del 0,30%, como fue declarada por la contribuyente.
Con el acto recurrido:
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Se determina una diferencia de impuesto de Bs.F. 43.754,02, en el ejercicio fiscal 2008; Bs.F. 45.350,86, en el ejercicio fiscal 2009, Bs.F. 33.052,54, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs.F. 59.341,31, en el ejercicio fiscal 2011, para un total de Bs.F. 181.498,73.
-
Se imponen las siguientes multas:
2.1. Por disminución ilegitima de los intereses tributarios de la Alcaldía, por las siguientes cantidades: Bs. 21.877,01, equivalente al 50% del tributo omitido en el ejercicio fiscal 2008; Bs. 22.675,43, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2009; Bs. 16.526,27, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs. 29.670,65, equivalente el 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2011.
Como consecuencia de la concurrencia de ilícitos tributarios, estas multas quedan impuestas en un 25% del tributo omitido en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 (Bs. 10.938,51, Bs. 11.337,72, Bs. 8.263,14), mientras que en el ejercicio fiscal 2011, la multa se impone por un 50% del tributo omitido (Bs. 29.670,66).
2.2 Por presentar, en forma extemporánea, la declaración estimada del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de cinco (5) unidades tributarias, equivalente a Bs. 535,00
2.3 Por presentar, en forma extemporánea, la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de diez (10) unidades tributarias, equivalente a Bs. 1.070,00.
Como consecuencia de la concurrencia de ilícitos tributarios, estas multas quedan impuestas en la cantidad de dos y media (2,50) unidades tributarias, equivalente a Bs. 267,50 y cinco (5) unidades tributarias, equivalentes a Bs. 535,00.
Administración Recurrida: Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda.
Representación Judicial de la Alcaldía: V.S.H., C.B.S., A.Á.R., J.F.Z., Marialejandra C.s., A.T.C. y E.P.A., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de la Cédulas de Identidad números 15.662.775, 15.367.591, 15.612.446, 18.692.486, 18.596.965 y 18.224.681, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 117.024, 117.244, 115.638, 178.193, 155.192, 178.130, y 154.907, también respectivamente.
Tributo: Impuesto sobre actividades económicas.
I
RELACIÓN
Se inicia este procedimiento el día 21 de junio de 2013, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos.
Por auto de fecha 25 de junio de 2013, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-2013-000293 y notificar a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano Miranda. En el mismo auto, se ordeno requerir el expediente administrativo de la contribuyente.
Incorporadas a las autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por sentencia interlocutoria No. 171/2013 de fecha 14 de agosto de 2013, admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, el primer día de despacho siguiente a la presente fecha, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 27 de septiembre de 2013, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano Miranda, presento escrito promoviendo pruebas.
Con escrito de fecha 30 de septiembre de 30 de septiembre de 2013, la representación judicial de la contribuyente presento escrito promoviendo pruebas.
Por auto de fecha 01 de octubre de 2013, el Tribunal ordena abrir dos piezas del expediente administrativo aportado por la representación judicial de la contribuyente, las cuales identifica como pieza “A” y pieza “B”, con foliaturas independiente.
Por auto de fecha 02 de octubre de 2013, el Tribunal ordena abrir Cuaderno Separado para la sustanciación de la solicitud de tercería planteada por la contribuyente.
Mediante escrito de fecha 03 de octubre de 2013, la representación judicial de la Alcaldía de Chacao, hace oposición a la admisión de pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente.
Por sentencia interlocutoria de fecha 09 de octubre de 2013, el Tribunal decide sobre la oposición a la admisión de pruebas, antes mencionada.
Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2013, la representación judicial de la contribuyente evacua pruebas que fueron promovidas en su oportunidad.
Por escritos de fecha 12 y 14 de noviembre de 2013, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, plantea argumentación para que este Tribunal no valore las pruebas evacuadas por la representación judicial de la contribuyente con el escrito presentado el día 30 de octubre de 2013.
Por auto de fecha 15 de noviembre de 2013, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto día de despacho siguiente, para la que se realice el acto de informes.
Mediante escrito de fecha 05 de noviembre de 2013, las partes consignaron escritos de informes.
En fecha 19 de noviembre de 2013, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, consignó escrito de observaciones a los informes
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2013, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.
II
ACTO RECURRIDO
La Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al confirmar el reparo formulado en el Acta Fiscal No. D.A.T-G.A-F-245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, consistente en considerar que los ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, provienen de la realización de una actividad económica que debe tributar con una alícuota impositiva del 1,25% en lugar de una alícuota del 0,30%, como fue declarada por la contribuyente.
Con el acto recurrido:
-
Se determina una diferencia de impuesto de Bs.F. 43.754,02, en el ejercicio fiscal 2008; Bs.F. 45.350,86, en el ejercicio fiscal 2009, Bs.F. 33.052,54, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs.F. 59.341,31, en el ejercicio fiscal 2011, para un total de Bs.F. 181.498,73.
-
Se imponen las siguientes multas:
2.1. Por contravención, al considerar que hubo una disminución ilegitima de los intereses tributarios de la Alcaldía, por las siguientes cantidades: Bs. 21.877,01, equivalente al 50% del tributo omitido en el ejercicio fiscal 2008; Bs. 22.675,43, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2009; Bs. 16.526,27, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs. 29.670,65, equivalente el 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2011.
Como consecuencia de la concurrencia de infracciones tributarias, estas multas quedan impuestas en un 25% del tributo omitido en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 (Bs. 10.938,51, Bs. 11.337,72, Bs. 8.263,14), mientras que en el ejercicio fiscal 2011, la multa se impone por un 50% del tributo omitido (Bs. 29.670,66).
2.2 Por presentar, en forma extemporánea, la declaración estimada del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de cinco (5) unidades tributarias, equivalente a Bs. 535,00
2.3 Por presentar, en forma extemporánea, la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de diez (10) unidades tributarias, equivalente a Bs. 1.070,00.
Como consecuencia de la concurrencia de infracciones tributarias, estas multas quedan impuestas en la cantidad de dos y media (2,50) unidades tributarias, equivalente a Bs. 267,50 y cinco (5) unidades tributarias, equivalentes a Bs. 535,00.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
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De la contribuyente.
En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:
Falta de competencia.
En el desarrollo de esta alegación, señala:
Que en el Acta de Reparo, el auditor fiscal “…no establece la norma atributiva de competencia que la faculta para realizar cambio en el aforo otorgado por la Administración Tributaria al momento de la solicitud del permiso de actividades económicas…”
Que a falta de la indicación de esa norma, “…mal pudiese entonces realizar un cambio de aforo a la contribuyente como si se tratáse de una omisión realizada de manera intencional y culposa por parte de la contribuyente lo cual no les dable por compendia al auditor fiscal el realizar tal modificación de un acto administrativo de carácter firme sin que la administración para ello lo haya precedió a realizar a través del debido proceso, vulnerando de esa manera el contenido expuesto por al artículo 49 Constitucional…”
Confirmación.
Bajo este título y en su contexto, expone:
Que “Un aspecto importante dentro de los pasos a seguir en una auditoria fiscal, y que fueron avalados (sic) por con posterioridad por el Director de Administración Tributaria es lo referente a la confirmación de la información que maneja el auditor al momento de la realización de la auditoria, y es lo atinente a la confirmación de la información con un tercera persona, en esta caso la propia administración tributaria municipal en función de los hechos plasmados en cada caso en particular” (Negrillas en la transcripción)
Que “Esta información es en referencia al código otorgado por la administración tributaria municipal, mediante acto administrativo definitivamente firme al momento en que la contribuyente procedió a la solicitud del permiso para el ejercicio de actividades económicas de conformidad con lo establecido en la Ordenanza, ya que al instante del otorgamiento del permiso para el ejercicio de una actividad económica, el auditor fiscal verificó el objeto de la empresa expuesto en el documento constitutivo, pero obvió el aspecto de solicitar información en referencia a la permisología que el municipio había otorgado a la contribuyente en el momento de la solicitud de la actividad comercial por la cual procedería a tributar, así como no solicito información fundamental en referencia a la aplicación de procedimiento alguno par la reclasificación de la actividad comercial desplegada por la contribuyente…”
Silencio de pruebas.
En el desarrollo de esta alegación, plantea la nulidad del acto recurrido por el hecho que en el mismo no fueron apreciadas y valoradas las pruebas presentadas, como son: “… la prueba documental consignada por la representación de la contribuyente, referente a su constancia de registro ante el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (sic) CNAC, ello con la finalidad de demostrar que su representada ejerce la actividad económica dirigida a la prestación de servicios de filmación cinematográfica; en ese sentido observa esta Dirección que el referido organismo valida la inscripción de la sociedad de comercio INVERSIONES BLANCO Y NEGRO, C.A, como empresa que realiza actividades dirigidas a la PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL...”; y “la autorización que primigeniamente otorgara el municipio para el desarrollo de la actividad económica dentro del municipio, para lo cual en ningún momento tomó en cuenta que fue el propio municipio que al momento de realizar la solicitud de la patente y posterior otorgamiento de la misma, la administración tributaria autorizar tributar bajo el código XXVI …”
Cosa juzgada administrativa.
En el contexto de este alegato, expresa:
Que “(…) Es de hace notar que dicho acto administrativo por el cual la administración (sic) aforó la actividad que desplegaría la contribuyente en la jurisdicción del municipio y de conformidad con lo dispuesto por el Código Orgánico Tributario disponía de un lapso que es de 25 días hábiles para recurrir la decisión por la cual la administración tributaria municipal procedió aforar e indicar el código por el cual la contribuyente debía paga el impuesto sobre actividades económicas, confirmación ésa obviada por el auditor fiscal y que entonces conlleva a la conclusión errática que emanó en el acta de reparo fiscal…”
Inexistencia de procedimiento.
En esta alegación, expone:
Que “(…), la omisión de confirmación de procedimiento alguno notificado a la contribuyente y que debió cumplir con el paso a los efectos de determinar que la conducta desplegada por la contribuyente ha sido por culpa de la misma y que ha omitido el ajustar su código al presuntamente el auditor fiscal ha indicado en su (sic) acto administrativo trámite, paso éste obviado dentro de las evidencias y hallazgo, lo cual entonces demuestra que la omisión proviene es de la administración y no de la contribuyente, y al obviar esta confirmación la evidencia obtenida no tiene relevancia alguna, vulnerando esto directamente el principio constitución al del derecho a la Defensa y Debido Procedimiento plasmada en el artículo 49 de nuestra Carta Magna…”
L.E..
Que “(…) esta l.e., es un derecho fundamental, es decir, un derecho subjetivo que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos, y que el Estado debe promover y proteger activamente, más (sic) aún cuando este derecho se concatena con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente al Estado de derecho (...)”
A continuación el apoderado judicial de la contribuyente hace una explicación sobre el derecho a la l.e., para concluir este alegato de la siguiente manera:
Que “… al desconocer derechos fundamentales en proceso de fiscalización por parte de la administración tributaria municipal, tal y como se han detallada suficientemente, violentan de manera flagrante el núcleo duro de este derecho fundamental a la l.e. al desconocer otros derechos fundamentales y pretender demostrar de esta maneras una presunta conducta omisiva por parte de la contribuyente…”
Retroactividad.
Con fundamento en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, plantea la nulidad del acto administrativo recurrido por considerar:
Que “…se evidencia en al acta de reparo fiscal que el auditor fiscal y posteriormente avalad por el Director de Administración Tributaria, pretenden cambiar un criterio distinto al autorizado mediante acto administrativo definitivamente firma a la contribuyente la cual autorizó y aforó por el código que viene ejerciendo, no siendo entonces posible un cambio de criterio en primer lugar sin procedimiento alguno aplicado por la administración tributaria, y en segundo lugar aplicado de manera retroactiva, haciendo entrever que ha sido una conducta culposa y omisivo del contribuyente para pagar menos impuestos al municipio por la actividad comercial desempeñada…”
En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia de este Tribunal Superior Segundo, de fecha 06/03/2006, recaída en el Asunto AP41-U-2004-00020.
Seguridad jurídica.
En el desarrollo de esta alegación, luego de explicar en que consiste este principio, argumenta:
Que la Administración Tributaria Municipal, en relación con la situación fáctica, no se ajustó al principio de seguridad jurídica, al pretender modificar el código por el cual la contribuyente ha venido ejerciendo su actividad comercial y con aplicación retroactiva, vulnerando el principio de la irretroactividad; sin valorar, al mismo tiempo, las pruebas presentadas.
Principio de legalidad.
En este alegato, plantea que con el acto recurrido se viola el principio de legalidad, en primer lugar, por el uso excesivo del poder de fiscalización al pretender el auditor fiscal, bajo una apreciación muy subjetiva, realizar un cambio en la codificación otorgada a la contribuyente, sin haber la Administración realizado el respectivo procedimiento de reclasificación y sin que la contribuyente tuviera oportunidad de exponer sus descargos, tal como lo ordena el Código Orgánico Tributario; en segundo lugar, por el hecho que el auditor fiscal realizó un juicio de valor, sin tener competencia.
Presunción de inocencia.
Al desarrollar este, expresa:
Que “En todo procedimiento, ya sea en el procedimiento de fiscalización, o cualquier otro procedimiento administrativo, la administración debe observar de manera estricta la observancia del principio de la presunción de inocencia, en virtud de que este derecho, no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas limitativo de sus derechos.”
Que “…así se trate de un tramite, y en el que la administración solamente realiza una labro de inspección y fiscalización sobre la actividad propia del sujeto pasivo en la relación tributaria, se debe observar el cumplimiento y el respeto de este derecho a la presunción de inocencia, y no determinar como en efecto lo hace el acta de reparo fiscal la determinación de una conducta culposa de la contribuyente…”
Intervención de terceros.
Bajo este concepto la contribuyente solicita la incorporación en juicio del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CENAC), por considerar que este tiene interés en la causa, ya que, como consecuencia del Registro Nacional de Cinematográfico que le fue otorgado, en el cual se le reconoce como Productora Audiovisual, tiene que pagarle un impuesto del 1% de los ingresos obtenidos
Con fundamento en el artículo 370 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, argumenta:
Que sí la decisión de este Tribunal fuera negativa a los intereses que defiende la contribuyente y se precisara que ésta no tiene nada que ver con la industria cinematográfica, ello podría traer como consecuencia directa que la contribuyente no debería cancelar el impuesto señalado.
En su escrito de informes, ratifica los argumentos, alegaciones y planteamientos efectuados en el escrito recursivo.
-
De la Administración Tributaria.
La representante judicial de la Alcaldía, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido
IV
PRUEBAS
Durante el lapso probatorio, la contribuyente promovió las siguientes pruebas: mérito favorable de los autos, solicitud de licencia en el Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda; Certificado de Registro como Productor Audiovisual, expedido por el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC); muestreo de los pagos, por concepto de impuesto, efectuados al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, como productor audiovisual.
La representación judicial de la contribuyente, promovió las siguientes pruebas: Documentales: oficio No. 20’45/2012 de fecha 09 de febrero, con el cual fue designada la funcionaria Subdelia Clavo, auditor fiscal, adscrita a la Alcaldía, para realizarle auditoria tributaria a la contribuyente; Acta de requerimiento de fecha 10 de febrero de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, con la cual se le requirió a la contribuyente documentación para llevar a efectos la auditoria fiscal autorizada; Acta de Recepción de documentos de fecha 27 de febrero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía; documento constitutivo de Inversiones Blanco y Negro ,C.A; Acta Fiscal identificada con las letras y números D.A.T.G.A.F:245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao; escrito de descargos formulados por el recurrente en fecha 29 de mayo de 2012; facturas emitidas por la sociedad mercantil Inversiones Blanco y Negro, C.A; contrato de servicios suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil Procter & Gamble, S.C.A; estatutos financieros auditados de la sociedad mercantil Inversiones Blanco y Negro C.A; Balances de comprobación, Balances de Mayor Analítico Mensual; Libros de Ventas desde enero 2008 hasta diciembre 2011; declaraciones estimadas y definitiva 2008, declaraciones definitivas de Ingresos Brutos de los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011,de la contribuyente.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al confirmar el reparo formulado en el Acta Fiscal No. D.A.T- G.A-F-245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, consistente en considerar que los ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, provienen de la realización de una actividad económica que debe tributar con una alícuota impositiva del 1,25% en lugar de una alícuota del 0,30%, como fue declarada por la contribuyente, determina:
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Una diferencia de impuesto de Bs.F. 43.754,02, en el ejercicio fiscal 2008; Bs.F. 45.350,86, en el ejercicio fiscal 2009, Bs.F. 33.052,54, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs.F. 59.341,31, en el ejercicio fiscal 2011, para un total de Bs.F. 181.498,73.
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Impone multa, por contravención, para ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, por las cantidades de Bs.F.10.938,51, Bs.F. 11.337,72, Bs.F 8.263,14 Bs.F. 29.670,66), en los mencionados ejercicios fiscales.
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Impone multa por presentar extemporáneamente la declaración estimada y la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2008, por las cantidades de Bs. F.267,50 y Bs.F. 635,00, respectivamente.
Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto observa:
De la confirmación del reparo formulado mediante el cual se exige una diferencia de impuesto de Bs.F. 43.754,02, en el ejercicio fiscal 2008; Bs.F. 45.350,86, en el ejercicio fiscal 2009, Bs.F. 33.052,54, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs.F. 59.341,31, en el ejercicio fiscal 2011, para un total de Bs.F. 181.498,73.
Vistas las alegaciones planteadas por la contribuyente para solicitar la nulidad del acto recurrido, según el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, el Tribunal para emitir su pronunciamiento, sigue el mismo orden de la forma y manera como aparecen expuestas en el referido escrito.
Incompetencia.
Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por considerar que el auditor fiscal practicante de la actuación fiscal cuyo resultado permitió formular el reparo y su posterior confirmatoria, por parte del acto recurrido, lo cual es objeto del recurso contencioso tributario interpuesto, no indica, en el acta fiscal levantada para dejar constancia del resultado de esa auditoria, la norma atributiva de su competencia que lo “…faculta para realizar el cambio de aforo que la administración otorgó al momento de la solicitud del permiso de actividades económicas, y al no contar entonces con esa norma atributiva de competencia, mal entonces pudiese realizar un cambio de aforo a la contribuyente como si se tratase de una omisión realizada de manera intencional y culposa por parte de la contribuyente lo cual no le es dable por competencia al auditor fiscal realizar tal modificación…”
Considera que tal actitud del funcionario auditor es violatorio de los derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La representación judicial de la Alcaldía al refutar este planteamiento, en sus escritos del acto de informes y de las observaciones a los informes, se ampara en la potestad de fiscalización y las amplias facultades que tiene la Alcaldía para intervenir en la esfera privada de la contribuyente a los fines de fiscalizar y determinar de oficio la obligación tributaria.
En Tribunal para emitir su pronunciamiento aprecia que, con el acto recurrido la Alcaldía del Municipio Chacao, sobre la base del resultado de la auditoria fiscal practicada a la contribuyente, lo cual consta en el Acta Fiscal No. D.A.T. G.A.F. 245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, confirma que los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, no provienen de la realización de la actividad económica que tiene autorizada la contribuyente en la “Licencia de Actividades Económicas” numero 03.02-2-011-051401, otorgada en fecha 02 de noviembre de 2007, consistente en el desarrollo de Actividades de industria editorial, venta de libros y similares, papelería, exhibición y venta de objetos de arte y servicios de filmación cinematográfica”, ubicada en el “Grupo XXVI” del “Clasificador de Actividades Económicas” de la respectiva Ordenanza Municipal, gravada con una cuota impositiva del 0,30%, sino que provienen de la realización de “Actividades de “Servicios”, ubicada en el “Grupo XXIV” del mismo “Clasificador de Actividades Económicas”, con una alícuota impositiva del 1,25%.
Reafirma el acto recurrido que, de acuerdo con la auditoria fiscal practicada, la contribuyente se “…encuentra ejerciendo actividades en el área publicitaria, exclusivamente para la televisión, además de la comercialización de materiales publicitarios. No obstante, la empresa ha venido erróneamente declarando los ingresos brutos obtenidos (…), bajo la actividad económica autorizada (XXVI) “Industria editorial y demás servicios de filmación cinematográfica y venta de objetos de arte” (…), toda vez, que esta actividad según la descripción del conjunto y explícitamente en su numeral 3 comprende las actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios de filmación de películas cinematográficas de corto largo metraje.”
Sobre la base de la anterior mención, el acto recurrido considera que, en la referida actividad, no se incluye el servicio publicitario prestado exclusivamente al medio televisivo, que es la actividad de la cual obtuvo sus ingresos la contribuyente, en los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
La contribuyente solicita la nulidad de la Resolución L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, dictada 16 de mayo de 2013, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda. El fundamento de esta pretensión se encuentra comprendido en la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al señalarse que la mencionada Resolución que el funcionario auditor no tiene competencia para realizar la reclasificación de su actividad.
Considera la contribuyente que el cambio del gravamen de la actividad económica desarrollada, con una alícuota del 1,25%, en lugar del 0,30%, se produce sin un procedimiento previo de la Alcaldía en el cual la contribuyente hubiese podido participar y en el que, de considerarlo necesario, hubiese podido esgrimir sus defensas. Es decir, que el cambio del gravamen sobre la actividad económica desarrollada de un 1,25%, en lugar del 0,30%, autorizado, se dictó sin procedimiento previo y en ausencia del administrado.
En el presente caso, encuentra el Tribunal que en el acto recurrido se deja constancia que la contribuyente ha realizado una actividad económica distinta a las que tiene autorizada; y se afirma que las actividades económicas realizadas no se corresponde con las autorizadas, según el clasificador de actividades de la ordenanza municipal. Tales hechos, los aprecia el Tribunal no refutados por la contribuyente. Luego, de acuerdo con las acta procesales se hace evidente que la contribuyente ejerció en los periodos fiscales objetados una actividad económica distinta a la que tiene autorizada; por tanto, la reclasificación de esas actividades efectuada por la actuación fiscal, confirmada por el acto recurrido, obedece a lo que el funcionario actuante encontró durante la práctica de la auditoria. Así se declara.
Lo que objeta la contribuyente es que la reclasificación de su actividad económica en un código distinto, según el clasificador de actividades económicas de la respectiva Ordenanza Municipal y la aplicación de un aforo, también distinto, sobre ingresos obtenidos, lo hace el auditor fiscal actuante sin tener la competencia para ello y sin que se haya seguido un procedimiento previo para esa reclasificación.
Ahora bien, circunscribiéndonos a la incompetencia del funcionario auditor, planteada por la contribuyente, se observa que la fiscalización practicada por dicho funcionario arrojó un reparo fiscal al evidenciar que la contribuyente, aun cuando estaba autorizada para ejercer actividad la económica del Grupo XXVI, Actividades de industria editorial, venta de libros y similares, papelería, exhibición y venta de objetos de arte y servicios de filmación cinematográfica”, con alícuota del 0,30%, sin embargo, ejerció y desarrolló la actividad económica prevista bajo el Grupo XXIV: “Actividades de Servicios”, la cual esta gravada con una alícuota impositiva del 1,25%, verificándose con ello que obtuvo ingresos brutos provenientes de la actividad publicitaria para la televisión.
Del contenido del Acta de Reparo se advierte que la actuación fiscal se sustento en las normas legales a que se refiere la Sección Sexta, Capitulo III, Titulo IV del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02 de fecha 13 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, número Extraordinario 6008 de fecha 15 de diciembre de de 2005. En la misma Acta de Reparo, se deja en evidencia que sobre las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, hubo necesidad de ajustar la alícuota por cambio de código de la actividad, en razón de que “… La contribuyente INVERSIONES BLANCO Y NEGRO, C.A, ha venido ejerciendo actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, tal como se desprende de la facturación emitida, así como de la verificación de los Balances de Mayor mensual, Estados Financieros, Libros de Ventas, Declaraciones de Impueso sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) en jurisdicción de este Municipio, concretamente en su establecimiento permanente ubicado en (…), en el cual ha venido ejerciendo do y desarrollando de manera habitual y con fin de lucro las actividades económicas de prestación de servicios de producción, post-producción y adaptaciones en la filmaciones de comerciales exclusivamente para televisión, derechos internacionales de publicidad para televisión abierta, cable y finalmente la realización de copias en formatos de Betacam…”.
Y que el ejercicio de la actividad económica, anteriormente mencionada, fue evidenciadas a través de la revisión de una muestra de la facturación emitida, efectuada en el domicilio fiscal de la empresa, así como del contrato de servicios suscrito entre la referida empresa y PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA , C.A.
Igualmente se observa, en la impugnada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/081-052013 de fecha 16 de mayo d 2013, que la Administración Tributaria Municipal en la parte motiva del acto, luego de analizados y desestimados cada uno de los puntos que fueron denunciados en el escrito de descargos y sostener la procedencia del reparo, confirma el Acta Fiscal D.A.T-G.A.F 245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012 y el monto del reparo fiscal correspondiente a los ejercicio fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, por la cantidad de Bs. 181.498,73.
Ahora bien, en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en este caso, el ente municipal, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria e imponer las sanciones a que diera lugar y a través del cual deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es ésta el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmine el procedimiento, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión.
Así, analizadas como han sido tanto el acta fiscal como la indicada resolución, este Tribunal advierte que a través de un procedimiento de fiscalización la Alcaldía del Municipio Chacao verificó en la realidad que si bien la contribuyente está autorizada para desarrollar “Actividades de industria editorial, venta de libros y similares, papelería, exhibición y venta de objetos de arte y servicios de filmación cinematográfica”, sin embargo, sus ingresos provienen del desarrollo de la actividad económica de publicidad para la televisión (Actividad de Servicio), razón por la cual procedió a reclasificar la actividad económica en el Grupo XXIV (Actividades de Servicios), con una alícuota del 1,25%.
Igualmente constató que tal actividad había sido ejercida en los años fiscalizados, a saber, los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, estableciéndose un reparo por diferencia de impuesto sobre actividades económicas, por la cantidad de Bs.181.498,73.
Ahora bien, ante la incompetencia planteada por la contribuyente, el Tribunal aprecia que para la contribuyente el funcionario auditor no tiene competencia para reclasificar la actividad económica por ella desarrollada, pues ello significa alterar la Licencia que le fue expedida por la Alcaldía y que, en todo caso, esa competencia correspondería a autoridad que expidió esa licencia.
Ante tal planteamiento, considera este Tribunal pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos. En ese sentido, la incompetencia “es una categoría precisa y delimitada, que consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto” (MEIER E, HENRIQUE, “TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO”, Segunda Edición, Editorial Jurídica Alva, S.R.L, Caracas, 2001, Página 267).
Por su parte, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
Artículo 19.- Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
.
Sobre la base de la anterior transcripción, entiende este Tribunal que el vicio de incompetencia es uno de los vicios graves que afecta la validez del acto administrativo, por cuanto implica emitir el acto, por parte del por funcionario u órgano, sin estar debida y legalmente autorizados para dictarlo, incurriendo así en una extralimitación en el ejercicio de sus competencias o en usurpación de autoridad o funciones, según sea el caso.
A ese respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. En el artículo 137 determina que la “…Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado.”
Por último, el artículo 141 eiusdem señala que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (principio de legalidad).
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.
De lo expuesto surge una primera conclusión: si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que realice estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, de acuerdo con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Respecto al referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado lo siguiente:
“(…)
La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (…)
(Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)
En otra sentencia (Nº 539 de fecha 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V.), señaló que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en la extralimitación de funciones. En tal sentido, sentó en esa oportunidad lo siguiente:
(…)
…la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de de la Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
(…)
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en el presente caso observa este Tribunal que el funcionario auditor realizó su actuación fiscal con fundamento en las facultades y atribuciones que le fueron dadas en el Oficio Nº 245/2012, con la cual se le autoriza a ejercer las actividades de fiscalización previstas y determinación establecidas en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Igualmente observa el Tribunal que las facultades, atribuciones y deberes de la Administración Tributaria aparecen previstas en los artículos 121 al 126 del Código Orgánico Tributario.
Sobre la base de esas facultades y atribuciones, aprecia el Tribunal que el mencionado funcionario tenía la competencia para formular el correspondiente reparo en cuanto al hecho de dejar en evidencia que la actividad económica desarrollada por la contribuyente, durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, no se corresponde con la actividad que tiene autorizada en la Licencia 03-2-011-051401, sino con otra distinta, como lo es la actividad de hacer publicidad para la televisión, razón por la cual, procedió a ubicarla en el Grupo de Actividades correspondientes, como es el de “Actividad de Servicios” (Grupo XXVI).
De la misma manera, comprobó el referido funcionario que los ingresos brutos obtenidos en los mismos ejercicios fiscales provienen de la actividad de hacer publicidad para la televisión.
Luego, teniendo en cuenta la comprobación de tales hechos, el Tribunal aprecia que su inclusión en el Acta de Reparo deviene de las atribuciones asignadas al funcionario fiscal, antes mencionadas. A ese respecto, en el Código Orgánico Tributario, se establece:
Articulo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:
(…)
c. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.
(…)
Señalado lo anterior, corresponde ahora determinar si, tal como lo plantea la contribuyente, el acto administrativo cuya nulidad absoluta solicita se encuentra viciado de incompetencia manifiesta del auditor fiscal actuante.
De lo anteriormente expuesto, evidencia este Tribunal que el dentro del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, para la fiscalización y determinación de la obligación tributaria, el funcionario para llevarlo a efecto lo es el funcionario autorizado con la P.A. o Autorización correspondiente y; por tanto, tiene la autoridad competente para formular el reparo y determinar el impuesto. En el presente caso, advierte el Tribunal que el funcionario auditor actuante, una vez detectada la actividad de donde provenían los ingresos hizo lo que consideró procedente: reubicarlos en el grupo de la actividad adecuada, aplicarle el aforo correspondiente a esa actividad económica y; por ultimo, determinar el impuesto.
Ahora bien, declarar la procedencia del reparo corresponde a los titulares de los órganos de control fiscal o a sus delegatarios o delegatarias. Ello así, observa este Tribunal que la funcionaria Subdelia Calvo Jiménez, auditor fiscal, está adscrita a la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y que fue designada practicar la actuación con culminó con el Acta de Reparo y; que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda tiene asignada como competencia instruir y decidir el procedimiento administrativo.
A mayor abundamiento, debe este Tribunal destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia del funcionario fue alegada por cuanto en el Acta de Reparo no se indica la norma que atribuye la facultad al funcionario para hacer la reclasificación de la actividad económica y por aplicar un aforo distinto sobre los ingresos obtenidos, circunstancias éstas que si bien pudieron constituir una omisión formal de dicho acto, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obraba dicho funcionario en nombre del órgano administrativo que representaba. En efecto, de la providencia administrativa con la cual se autorizó su actuación, surge no sólo una presunción de legalidad y veracidad en cuanto a su competencia, sino sobre los requisitos de forma conforme a los cuales fue levantada dicha Acta de Reparo, vale decir, que el funcionario practicó su actuación fiscal el ejercicio de sus atribuciones y en atención a su investidura al efecto conferida por ley. Derivado de ello, debe este Tribunal considerar improcedente la alegación de incompetencia que estaría afectando de nulidad absoluta el acto recurrido. Así se declara.
De la Violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa.
Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por considerar que no se le siguió el procedimiento administrativo para cambiarle la reclasificación de su actividad económica.
Atendiendo a los planteamientos expuestos por la contribuyente, refutados por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, el Tribunal debe señalar preliminarmente que el debido proceso se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
(...)
.
En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:
Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
(…)
En cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:
“(…)
Sobre el particular debe indicarse, de conformidad conlo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.
(…)”
Conforme a los criterios sentados en las decisiones parcialmente transcritas, concluye este Tribunal que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Por otra parte, se puede afirmar que el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración Tributaria Municipal, en uso de su potestad fiscalizadora actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano.
En presente caso, observa el Tribunal que la Alcaldía del Municipio Chacao, actuó apegada a la legalidad, pues procedió en función de la facultad que tiene asignada constitucional y legalmente. A ese respecto, procedió a notificar a la contribuyente que se le practicaría una auditoria (fiscalización) para verificar y comprobar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en el período fiscal objeto de investigación; una vez culminada la investigación se levantó el acta de reparo correspondiente, habiéndose notificado la misma y; posteriormente, la contribuyente interpuso los recursos administrativos correspondientes. Una vez decidido dicho recurso, la contribuyente interpuso el respectivo recurso contencioso tributario, el cual es objeto de decisión en esta oportunidad. Luego, aprecia el Tribunal que no hubo violación al debido procedimiento, en lo que se refiere a la reclasificación de la actividad económica desarrollada por la contribuyente, en jurisdicción del Municipio Chacao, durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011; tampoco se observa violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, en el procedimiento seguido por la mencionada Alcaldía al aplicar el aforo que consideró procedente, una verificada y comprobada la actividad económica de la cual procedían los ingresos brutos declarados en los mismos ejercicios fiscales.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, el Tribunal aprecia que la conducta desplegada por la Alcaldía del Municipio Chacao, en el procedimiento administrativo seguido contra la contribuyente recurrente, estuvo ajustada a derecho y cumplió con los principios constitucionales que deben ser fuente inspiradora de toda actuación de la Administración Tributaria. Así se declara.
En otra alegación, señala la contribuyente que el acto recurrido esta viciado de nulidad por el hecho cuanto el auditor fiscal no solicito información sobre la autorización que previamente se le había concedida para tributar en el grupo de actividades económicas y con aforo objeto de reclasificación.
Advierte el Tribunal que este planteamiento de la contribuyente se enmarca dentro de la misma alegación con la cual señala la violación del debido proceso y el derecho a la defensa al considerar la falta, por parte del auditor fiscal, de obtener información antes de proceder a modificar un acto firme, como lo es la Licencia previamente otorgada. Luego, la omisión en obtener esa información, en el supuesto negado que ella hubiese sido necesario para la formulación del reparo, por parte del auditor fiscal, no significa que se produjo la modificación de un acto administrativo firme, sin seguirse el procedimiento administrativo adecuado. Así se declara.
También plantea la contribuyente la nulidad del acto recurrido, al considerar que la Alcaldía del Municipio Chacao, al decir sobre el escrito de descargos presentado en contra del Acta de Reparo, obvió apreciar las pruebas que fueron presentadas, como son: la prueba emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional, consistente en el Registro Nacional de Cinematografía otorgada por dicho organismo a la contribuyente, con la cual queda en evidencia que la actividad desarrollada por ella se enmarca dentro de los supuestos previstos en la Ley de Cinematografía Nacional; y la Resolución emanada de la misma Alcaldía, mediante la cual se concede la Licencia para el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao.
Encuentra el Tribunal, en la página 27 de la Resolución L/081.05/2013 de fecha 16 de mayo de 2013 (acto recurrido), folio 38 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2013-000293), el siguiente contenido:
“(…)
Adicionalmente, no escapa del análisis de este Despacho, la prueba documental consignada por la representación de la contribuyente, referente a su constancia de registro ante el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (sic) CNAC, ello con la finalidad de demostrar que su representada ejerce la actividad económica dirigida a la prestación de servicios de filmación cinematográfica; en ese sentido observa esta Dirección que el referido organismo valida la inscripción de la sociedad de comercio INVERSIONES BLANCO Y NEGRO, C.A, como empresa que realiza actividades dirigidas a la PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL. De igual forma, la representación de la contribuyente consignó una serie de constancias de pago por parte de la contribuyente por concepto de tributos establecidos en la legislación especial (Ley de Cinematografía Nacional), ello con la misma finalidad de demostrar antes esta Administración Tributaria que su representada debe tributar bajo el grupo que contempla la actividad económica de servicios de filmación cinematográfica, a tales efectos, resulta preciso para ese Despacho destacar, que dichos pagos no son una prueba relevante, a los fines de pretender probar la efectiva prestación de servicio de filmación cinematográfica, pues bajo ningún concepto la referida documentación evidencia que el pago de dichos tributos sea por concepto propiamente de la prestación de servicios de filmación cinematográfica.
(…)
(Mayúsculas y negrillas en la transcripción)
Entonces, teniendo en cuenta la transcripción anterior, el Tribunal aprecia, contrariamente a lo señalado por la contribuyente, que la prueba relacionada con el Centro Nacional de Cinematografía Nacional (CNAC) a que hace referencia la contribuyente, en su planteamiento, si fue apreciada y valorada por el Alcaldía al emitir el acto administrativo recurrido. Así se declara.
En cuanto a la Resolución con la cual le fue aprobada a la contribuyente la Licencia para el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, la cual, según planteamiento de la contribuyente, no fue apreciada y valorada por la Alcaldía en la oportunidad de decidir sobre los escritos de descargos presentados en contra del acta de reparo, encuentra el Tribunal en la página 17 de la Resolución L/081.05/2013 de fecha 16 de mayo de 2013 (acto recurrido), folio 38 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2013-000293), el siguiente contenido:
(…)
La Licencia de actividades económicas doctrinalmente tiene dos acepciones, en primer término como la autorización que emite la Administración Municipal para que las personas jurídicas ejerzan actividades de industria, comercio o similares en jurisdicción de un Municipio, basado esto en la potestad de policía administrativa que le son atribuidas según lo establecido en la Constitución de la República y la Ley Orgánica del poder Público Municipal.
De igual manera, la doctrina y jurisprudencia patria han entendido al impuesto sobre Actividades Económicas como el impuesto que se causa por el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de índole similar en jurisdicción de un Municipio, según lo establece la Constitución.
De allí, que al tener dos acepciones, hay que diferencial cual es el objeto de cada uno de ellos, APRA poder establecer las consecuencias jurídicas en el ámbito del contribuyente en cada uno de los casos.
En el caso de la Licencia de Actividades Económicas entendida como autorización, la Administración Tributaria emite la Licencia para el ejercicio de actividades en jurisdicción de un Municipio a los contribuyentes, según los datos aportados por la propia contribuyente en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ordenanza, sin corroborar que dichos datos aportados sean correctos, de tal manera que la Licencia es otorgada y clasificadas las actividades a desarrollar según las declaraciones realizadas por la contribuyente.
Paralelo a esto, se debe considerar que al impuesto que nace con las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente, dicho impuesto, corresponde a la exacción periódica por el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de índole similar en jurisdicción de un Municipio, cuya obligación de pago nace con el ejercicio de dichas actividades, distinto a la autorización para ejercer actividades en jurisdicción del Municipio.
De allí que la Administración Tributaria se ha de pronunciar sobre el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas mediante el ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y verificación, es decir, hasta tanto se haya verificado en la realidad dicho hecho imponible, por lo que las fiscalizaciones por su índole y naturaleza se practican hacía el pasado, luego de que el hecho generador se evidencia en la realidad.
Por otro lado, la Administración Tributaria al otorgar a Licencia de Actividades Económicas, entendiendo ésa como la autorización de ejercer actividades en el Municipio, no se pronuncia sobre las actividades que ejerce la contribuyente, esto porque en principio no ha sucedido el hecho imponible y no ha podido ser verificado por la Administración.
De lo anterior, se colige que estas dos acepciones son distintas, por lo cual los efectos de cada una de ellas (sic) será distintos, de allí que la clasificación y fijación del tipo de actividad del contribuyente hecha en la Licencia de Actividades Económicas, en ningún momento debe limitar la facultad de fiscalización que posee la Administración Tributaria en relación con el cumplimiento de la obligación tributaria de pagar el tributo causado durante un ejercicio determinado.
(…)
De tal modo, la Administración Tributaria no se pronuncia sobre el ejercicio de actividades comerciales o industriales del contribuyente cuando emite la Licencia de Actividades Económicas, por cuanto no se ha verificado en la realidad dicho ejercicio.
(…)
Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, al no haber sido modificado el criterio establecido en la Licencia de Actividades Económicas, la actuación de la Administración Tributaria no está aplicando un nuevo criterio administrativo de manera retroactiva, ni viola el principio de cosa juzgada administrativa…
(…)
Teniendo en cuenta la transcripción anterior, el Tribunal aprecia, contrariamente a lo señalado por la contribuyente, que la prueba relacionada con la licencia otorgada para el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, a que hace referencia la contribuyente en su planteamiento, si fue apreciada y valorada por el Alcaldía al emitir el acto administrativo recurrido. Así se declara.
Cosa Juzgada Administrativa
Otra alegación expuesta en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto, está referida a la cosa juzgada administrativa. Aprecia el Tribunal que la contribuyente considera que al expedir la licencia para el ejercicio de actividades económicas, la Alcaldía emite un acto que, como consecuencia de autorizar el ejercicio de la actividad económica que va a desarrollar la contribuyente e indica el aforo aplicable a los ingresos brutos provenientes de esa actividad, así autorizada, el mismo deviene en un acto firme, con efectos de cosa juzgada administrativa, el cual no puede ser modificado por el auditor fiscal.
Sobre la cosa juzgada administrativa el Tribunal se permite señalar que el principio de la cosa juzgada administrativa se produce, respecto a determinado acto administrativo, cuando el mismo se torna firme, es decir: inimpugnable, porque han caducado los recursos contra éste; irrevocable e irrevisable, porque ha creado derechos adquiridos y no existe vicio de nulidad absoluta que lo haga susceptible de ser revocado. Es en definitiva, conjuntamente al principio de seguridad jurídica, el límite legal a la potestad revocatoria de la Administración.
Puede decirse también que el carácter de firmeza del acto alcanza a éste solo en la medida en que el mismo no pueda ser revocado, es decir, no haya creado derechos adquiridos y no esté viciado de manera inconvalidable. De allí que ambos principios recíprocamente limitados- cosa juzgada administrativa y potestad revocatoria- mal pueden ser considerados como absolutos y; por tanto, si bien responden a la protección del principio de seguridad jurídica, será siempre necesario el análisis de la legalidad o no del acto y de la revocatoria que del mismo se haya realizado, a los fines de determinar si se ha visto o no vulnerado el principio fundamental a la seguridad jurídica, análisis éste que en el caso concreto se encontraba viciado de nulidad absoluta o no, y en consecuencia, si había generado derechos adquiridos y por tanto si resultaba susceptible de ser revocado por el órgano autor, ya que es precisamente en base a esta facultad que expresamente aduce actuar la Administración. Ese análisis lo aprecia el Tribunal, sin duda alguna, de eminente carácter legal. No constitucional.
En conclusión, podemos decir que el vicio de violación de la cosa juzgada administrativamente consiste en el desconocimiento por parte de las autoridades administrativas, de una situación jurídica anterior de carácter definitivo, que creó derechos a favor de particulares. Por tanto, la Administración violenta la cosa decidida administrativamente cuando resuelve de manera diferente lo ya decidido por actos administrativos definitivos, creadores y declarativos de un derecho y, en consecuencia, el acto administrativo estará afectado de nulidad absoluta.
En el caso que nos ocupa, pretende la contribuyente que este Tribunal declare la nulidad del reparo y su confirmatoria, por parte del acto recurrido por el hecho que la Alcaldía del Municipio Chacao, previamente, le había otorgado una Licencia y había asignado una alícuota impositiva en base a la cual debía tributar los ingresos brutos obtenidos de esa actividad económica autorizada.
Ahora bien, advierte el Tribunal que, tal como lo ha decidido ut supra, en el presente caso la Alcaldía no está modificando la licencia autorizada u otorgada a la contribuyente, sino que, en ejercicio de la facultad de fiscalización atribuida por ley, a través del procedimiento administrativo legalmente establecido, detectó que en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, la contribuyente desarrolló en su jurisdicción una Actividad económica distinta a la autorizada en la licencia que tiene otorgada; en consecuencia, al quedar en evidencia que los ingresos brutos obtenidos provienen de una actividad distinta a la autorizada, procedió, en ejercicio de su facultad de fiscalización, a reclasificar los ingresos brutos en el grupo de actividades económicas del cual provienen como es el relacionado con la prestación de servicio para la producción de publicidad para la televisión.
Esa ubicación en el grupo de actividades económicas, según el clasificador de actividades Económicas de la Ordenanza Municipal correspondiente, de la Alcaldía del Municipio Chacao, y la exigencia del impuesto causado por el ejercicio de una actividad económica distinta a la autorizada, mediante la aplicación de la alícuota respectiva, en criterio y apreciación del Tribunal no constituye modificación ni revocatoria de ningún acto firme, en este caso, de la licencia autorizada a la contribuyente para el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, tampoco la violación de la cosa juzgada administrativa.
Por todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal desestima la solicitud de declaratoria de Cosa Juzgada Administrativa planteada por la contribuyente. Así se declara.
Inexistencia de procedimiento.
Bajo este concepto la contribuyente plantea la nulidad del acto por no seguir el procedimiento administrativo para hacer la reclasificación de la actividad económica y para aplicar un aforo distinto.
Aprecia el Tribunal que este planteamiento es idéntico al que realiza la contribuyente en la alegación de violación de los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, sobre el cual, ut supra, ya fue decidido por Tribunal, razón por la cual, aplicando los mismas consideraciones expuestas en esa oportunidad, aprecia improcedente esta alegación. Así se declara.
Derecho a la l.e.
Plantea igualmente la contribuyente, la nulidad del acto recurrido por ser violatorio del derecho a la l.e..
Se permite el Tribunal hacer la siguiente transcripción de la exposición efectuada por la representación judicial de la contribuyente al plantear esta alegación:
(…)
Es así, que si la l.e. es la derivación del principio general de libertad, todas las restricciones al ejercicio de este derecho han de ser expresas y además, todas las restricciones al ejercicio de este derecho deberán ser interpretadas de manera restrictivas. Lo relevante aquí es que esta l.e. es un derecho Constitucional tutelable judicialmente, lo que supone que para llevar a cabo su ordenación, la Administración debe ajustarse a un conjunto de garantías jurídicas, las cuales han sido vulneradas en el proceso de fiscalización por parte de la Administración tributaria municipal.
Por tanto desconocer derechos fundamentales en el proceso de fiscalización por parte de la administración tributaria municipal, tal y como se han detallado suficientemente, violentan de manera flagrante el núcleo duro de este derecho fundamental a la l.e. al desconocer otros derechos fundamentales y pretender demostrar de esta manera una presunta conducta omisiva por parte de la contribuyente, cuando es la propia administración tributaria municipal la que omite de manera flagrante y sin procedimiento alguno, ni defensa, el código al principio aforado.
(…)
Advierte este Tribunal que para determinar si existe o no la violación del identificado derecho se debe puntualizar si la actuación cuestionada por la empresa recurrente es contraria al libre ejercicio de la actividad económica. A tal efecto, en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, se dispone:
Articulo 127.-La administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:
1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de providencias administrativas. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general, sobre uno o varios períodos fiscales, o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.
(…)
De conformidad con la norma antes transcrita, se observa que la Alcaldía del Municipio Chacao, a través del órgano competente, podía fiscalizar a la contribuyente.
Por otra parte, se tiene que el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
Toda las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente u otros de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país
.
Con relación a este derecho es criterio reiterado de este Tribunal, acogiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, que en el marco del régimen jurídico vigente, el aludido derecho no se encuentra establecido como un derecho absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado por las restricciones que constitucional y legalmente se establezcan para su ejercicio, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, por lo que toda limitación impuesta al administrado que no esté establecida en disposiciones legales es violatoria de su derecho a la l.e..
En este orden de ideas, cabe destacar que el invocado derecho fundamental constituye una garantía constitucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, su desarrollo viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. No significa, por tanto, que toda regulación al ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por el amparo constitucional.
En el caso que nos ocupa, la sociedad mercantil recurrente despliega una actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao, cuya actuación es regulada a través de la Ordenanza Municipal correspondiente con miras a mantener la justa recaudación de sus tributos. En ese sentido, el ejercicio de las potestades concedidas por la Constitución al ente municipal no implica per se una vulneración al derecho a la l.e., antes bien, como se ha visto anteriormente en la presente decisión, es el propio ordenamiento jurídico, concretamente, el que habilita a esa autoridad a establecer, de ser necesario, ajustes a la actividad desarrollada y formular los reparos que correspondan.
Por otra parte, aprecia este Tribunal que la decisión adoptada por el ente municipal no le impide a la sociedad mercantil Inversiones Blanco y Negro, C.A, continuar desarrollando sus actividades como empresa prestadora del servicio de publicidad para la televisión, pero siempre estará sometida a la potestad fiscalizadora del órgano administrativo llamado a velar por la recaudación de los tributos que constitucionalmente le corresponden; por tanto, juzga este Órgano Jurisdiccional que el acto recurrido no constituye un transgresión al derecho constitucional denunciado. Así se declara.
En el planteamiento contenido en la anterior transcripción, no se indica la forma y manera como el acto recurrido le violenta a la contribuyente el principio a la l.e., previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual apreciando el Tribunal que el ente municipal no ha hecho otra cosa que ejercitar la facultad fiscalizadora que tiene asignada, desestima esta alegación. Así se declara.
Retroactividad.
Bajo este concepto y con fundamento en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la contribuyente plantea la violación del principio de la irretroactividad de la ley al considerar que el auditor fiscal inicialmente y; posteriormente, el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, “…pretenden cambiar un criterio distinto al autorizado mediante acto administrativo definitivamente firme a la contribuyente la cual autorizó y aforó por el código que viene ejerciendo, no siendo entonces posible un cambio de criterio en primer lugar sin procedimiento alguno aplicado por la administración tributaria, y en segundo lugar aplicado de manera retroactiva, haciendo entrever que ha sido una conducta culposa y omisiva del contribuyente para pagar menos impuestos al (sic) municipio por la actividad comercial desempeñada…”
Como refuerzo de este planteamiento, la contribuyente transcribe el criterio sostenido por este órgano jurisdiccional, en sentencia dictada el día 06/03/2006 en el Asunto AP41-U-2004-00020, en la cual se sentó que “No basta el criterio del funcionario actuante en la investigación, para reclasificar las actividades económicas que haya realizado un contribuyente los códigos autorizados…”
Ahora bien, se advierte que la sentencia de fecha 06/03/2006 de este Tribunal, con la cual la contribuyente refuerza su alegación, fue revocada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la sentencia No.00170 de fecha 24 de febrero de 2010; precisando el dispositivo de dicha sentencia, entre otros aspectos, que la reclasificación de la actividad económica y la aplicación de una alícuota distinta a los ingresos brutos proveniente de esa nueva actividad, por parte de la Alcaldía, en relación con la actividad económica autorizada y la alícuota aplicable, no constituye violación al principio de la irrectroactividad de la Ley.
En es oportunidad, la Sala Político Administrativa, en la mencionada sentencia dejó sentado:
“(…)
Visto lo anterior, la Sala estima conveniente transcribir el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del siguiente tenor:
Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes
.
El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.
La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas (Vid. sentencia Nº 00514 del 3 de abril de 2001, caso: The Coca-Cola Company).
De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencias de esta Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007, caso Repro Sportny vs. U.C.V., y Nº 00213 del 18 de febrero de 2009, caso: La Oriental de Seguros, C.A.).
En el presente caso, la Sala observa que con fundamento en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, y la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 2172 de fecha 4 de octubre de 2001, la Administración Tributaria Municipal formuló a la contribuyente el reparo contenido en el Acta Fiscal Nº DA-106-2003 del 28 de febrero de 2003, por la cantidad de Bs. 4.164.805.202,03, por concepto de impuestos causados y no pagados, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el mes de agosto de 1998 hasta julio de 2002, ambos inclusive, por cuanto consideró que la contribuyente “al explotar más de la mitad del clasificador de actividades inserto en nuestra ordenanza, debe considerarse y dársele el tratamiento de HIPERMERCADO”.
Al respecto, observa la Sala que para los ejercicios fiscalizados 1998 a 2002 ya se encontraban vigentes las referidas Ordenanzas en la que se estableció la figura de Hipermercado, por lo que correspondía a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. -siendo un establecimiento de los que venden todos o la mayoría de los ítems que aparecen en los clasificadores de actividades económicas anexos a dichas Ordenanzas, relacionados a ventas al mayor y/o al detal- declarar bajo el código respectivo (50.072), y no por el que por error le otorgara la Administración Tributaria al renovarle la licencia de industria y comercio bajo códigos distintos.
En efecto, la Sala aprecia que -tal como lo afirmó el a quo- para la fecha (07.09.1999) en que la Administración Tributaria Municipal otorgó a la contribuyente la renovación de la Licencia de Industria y Comercio, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, la cual contenía el Código 50.072 correspondiente al rubro hipermercado, la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en oficio Nº 673-99 de fecha 10 de julio de 1999, estimó “procedente se tramite la solicitud Nº 022221 del 26 de Noviembre de 1998, de Renovación de la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas mediante la Conformidad de Uso Nº 11065/93 01115 otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal y Licencia de Industria y Comercio emitida el 23 de Agosto de 1993 por la Extinta Dirección de Gestión Económica”, por cuanto consideró que la contribuyente había esgrimido “argumentos suficientemente válidos a los fines que la Administración no otorgue la Renovación de la Licencia de Industria y Comercio, modificando las actividades económicas”.
De igual forma observa la Sala que posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2003, la referida Oficina de Asesoría Legal “a fin de dar respuesta sobre asunto sometido a su consideración…” opinó “que el contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., ejercen en esta jurisdicción Municipal cincuenta y cinco (55) actividades debidamente clasificadas en la Ordenanza, lo que representa más de la mitad de los códigos correspondientes al Ramo de mayor, en consecuencia debe ser clasificado como Hipermercado o Grandes Tiendas… (código 50.072), establecido en el clasificador vigente para dicha actividad” (sic), lo cual en criterio de esta M.I. significa la corrección del error en que incurriera la Administración Tributaria Municipal cuando estimó procedente que se tramitara “la solicitud Nº 022221 del 26 de Noviembre de 1998, de Renovación de la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas mediante la Conformidad de Uso Nº 11065/93 01115 otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal y Licencia de Industria y Comercio emitida el 23 de Agosto de 1993 por la Extinta Dirección de Gestión Económica”, siendo que para la fecha en que emitió tal pronunciamiento (10.07.1999) ya se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, la cual contenía el Código 50.072 correspondiente al rubro hipermercado, tal como se expresó con anterioridad.
Por tales motivos, no comparte la Sala el razonamiento formulado por el sentenciador de mérito en cuanto a que el órgano fiscal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en el caso de autos no se aplicó de manera retroactiva criterio administrativo alguno, sino que la actuación de la Administración Tributaria Municipal se circunscribió a la corrección del error en que -originalmente- incurriera, y al acatamiento de las Ordenanzas vigentes durante los períodos fiscalizados, por lo que se estima procedente la denuncia de la representación judicial del Fisco Municipal, referida a que “La reclasificación a Hipermercado no se considera como un nuevo criterio adoptado por esta Superintendencia de Administración Tributaria, sino un procedimiento amparado en el marco legal establecido, y no con efecto retroactivo”. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento del a quo relativo a que la Administración Tributaria Municipal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
(…)”
Luego, acogiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, el Tribunal precisa que en el caso objeto de análisis, no hubo violación al principio de la irretroactividad de la ley. Así se declara.
Seguridad jurídica.
En esta alegación, la contribuyente plantea la nulidad del acto administrativo recurrido, por considerar que el mismo es violatorio del principio constitucional de la seguridad jurídica, el cual se produce al modificar la Alcaldía del Municipio Chacao, el código por el cual la contribuyente ha venido ejerciendo su actividad económica en jurisdicción del mencionado Municipio.
El Tribunal para decidir sobre este planteamiento, lo hace en los siguientes términos:
Respecto al principio de seguridad jurídica, la Sala Constitucional en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: R.Á.T.B. y otros), dejó establecido, lo siguiente:
El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).
Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema
.
Atendiendo a lo antes expuesto, el Tribunal observa que en el acto recurrido la Alcaldía del Municipio Chacao procedió, sobre la base del procedimiento legalmente establecido, a reclasificar la actividad económica que desarrollo la contribuyente en jurisdicción del mencionado Municipio, durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011 y; sobre los ingresos obtenidos, provenientes del ejercicio de una actividad económica distinta a la que tiene autorizada la contribuyente, exige el impuesto correspondiente, aplicando la alícuota impositiva que corresponde a esos ingresos y que, con tal proceder, no establece un nuevo criterio o un criterio distinto, para obtener el impuesto que la contribuyente debe pagar por ejercer un actividad económica en su jurisdicción.
De lo antes expuesto, se evidencia que con el acto recurrido no se vulnera el principio de seguridad jurídica, al emitir acto un administrativo dictado con estricto apego al procedimiento administrativo, con el cual solamente se pretende obtener del contribuyente el impuesto causado, proveniente de unos ingresos brutos, obtenidos por la contribuyente en el ejercicio de una actividad distinta a la que tiene autorizada. Así se declara.
Principio de legalidad.
Alega la contribuyente que la resolución L/81.05.13 de fecha 16/05/2013, con la cual se ratifica el contenido del acta fiscal de reparo, vulnera, en forma flagrante, el principio de la legalidad, así: en primer lugar, por uso excesivo del poder de fiscalización al pretender el auditor fiscal, bajo una forma muy subjetiva, realizar un cambio en la codificación otorgada a la contribuyente, sin haber hecho la Alcaldía el respectivo procedimiento administrativo de reclasificación y sin que la contribuyente tuviera oportunidad de exponer sus alegatos; en segundo lugar, por realizar una actuación en completo omisión de las normas de competencia que se le atribuyente a los funcionarios públicos..
Para emitir pronunciamiento sobre este planteamiento, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
La Administración Pública se encuentra sometida al principio de legalidad que rige toda actuación administrativa, el cual está consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “ La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.
En consonancia con el principio de legalidad, los órganos que conforman el Poder Público deben actuar dentro del ámbito de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.
Ahora bien, advierte este Tribunal que en el caso planteado los apoderados judiciales de la parte recurrente se limitaron simplemente a alegar la violación del principio de legalidad de forma aislada. Luego, advierte el Tribunal que el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como ‘una norma sobre normación’, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.
Por tales motivos, surge evidente a este Tribunal que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación.
En atención al criterio antes citado se tiene que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al normar que la Administración Pública debe sujetar su ejercicio al ordenamiento jurídico, esto es, al principio de legalidad, no está creando derechos subjetivos a favor de los administrados, de modo que la denuncia de vulneración del referido principio debe ser concatenada con los dispositivos legales que se consideren transgredidos por la Administración, a los fines de que se verifique si la actuación cuestionada fue realizada en virtud de una atribución legal expresa.
En este orden de ideas; visto que en la alegación planteada el apoderado judicial de la parte recurrente se limitó a denunciar la violación del principio de legalidad bajo el argumento de que el auditor fiscal procedió, en forma subjetiva, sin tener competencia para ello, a hacer la reclasificación de la actividad económica de su representada, sin que ésta tuviera oportunidad de exponer sus descargos la Alcaldía del Municipio Chacao, el Tribunal considera que el acto recurrido no violenta el principio de la legalidad. Así se declara.
Presunción de inocencia.
Considera la contribuyente que se vulnera esta presunción, por el hecho que, que tratándose de un acto de trámite, como es el de fiscalización, sin embargo, al levantarse el acta de reparo, se determina una conducta culposa, sin haber realizado la conformación de la información en lo que respecta al aforo establecido por la administración tributaria municipal
Plantea que el principio de la presunción de inocencia, garantizado en la norma constitucional, no permite que la administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión,
El Tribunal observa que el apoderado judicial de la contribuyente insiste en considerar que con la formulación del reparo y su confirmación, a su representada se le declara culpable de la omisión en no pagar impuesto.
Ante el planteamiento efectuado se estima importante recordar que esta que la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. Igualmente, se ha establecido que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden a un régimen sancionatorio, concretado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar que no es su culpable del hecho que se le imputa.
Habiendo aclarado el alcance del derecho analizado, se advierte en el presente caso el acto recurrido, cuya nulidad se solicita, fue dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao, confirmatorio del reparo que se le formuló a la contribuyente mediando el procedimiento administrativo legalmente establecido, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario y en la correspondiente Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.
Así pues, como no se requería de otro procedimiento para que la Alcaldía del Municipio Chacao, no solamente formulara el reparo, sino que lo confirmara, el Tribunal concluye que no existió vulneración alguna al derecho a la presunción de inocencia, por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.
Por ultimo, analiza el Tribunal el pedimento que hace la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto. A ese respecto, se observa que el apoderado judicial de la contribuyente solicita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, que se haga intervenir en este proceso, como tercero, al Centro de Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), por el hecho que dicho organismos le otorgo un Registro Nacional de Cinematografía, como Productora Audiovisual y; en consecuencia, de no prosperar el recurso contencioso tributario interpuesto contra el acto recurrido, la contribuyente considera que los ingresos del mencionado “Centro” se verían afectados.
En el mencionado artículo, se establece:
Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamado a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
(…)
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
(…)
No encuentra el Tribunal ninguna relación entre el impuesto que percibe la Alcaldía del Municipio Chacao, de la contribuyente por ejercer esta actividad económica en jurisdicción del mencionado Municipio y impuesto que paga la misma contribuyente al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), por la realización de obras cinematográficas. Entonces, la afectación que puedan sufrir los ingresos del referido Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, por el hecho que a la contribuyente se le reclasificación de la actividad económica y se le exija el cumplimiento de la obligación de pagar el impuesto sobre los ingresos obtenidos por la actividad económica realmente desarrollada en el Municipio Chacao.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente esta alegación. Así se declara.
De las multas impuestas:
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Por disminución ilegitima de los intereses tributarios de la Alcaldía, por las siguientes cantidades: Bs. 21.877,01, equivalente al 50% del tributo omitido en el ejercicio fiscal 2008; Bs. 22.675,43, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2009; Bs. 16.526,27, equivalente al 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2010; y Bs. 29.670,65, equivalente el 50% del tributo omitido, en el ejercicio fiscal 2011.
Como consecuencia de la concurrencia de infracciones tributarias, estas multas quedan impuestas en un 25% del tributo omitido en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 (Bs. 10.938,51, Bs. 11.337,72, Bs. 8.263,14), mientras que en el ejercicio fiscal 2011, la multa se impone por un 50% del tributo omitido (Bs. 29.670,66).
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Por presentar, en forma extemporánea, la declaración estimada del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de cinco (5) unidades tributarias, equivalente a Bs. 535,00 y por presentar, en forma extemporánea, la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de diez (10) unidades tributarias, equivalente a Bs. 1.070,00.
Como consecuencia de la concurrencia de ilícitos tributarios, estas multas quedan impuestas en la cantidad de dos y media (2,50) unidades tributarias, equivalente a Bs. 267,50 y cinco (5) unidades tributarias, equivalentes a Bs. 535,00, respectivamente.
Emitido el correspondiente pronunciamiento sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, se observa que, con respecto a las multas impuestas por contravención, al estimarse la omisión de tributos municipales y por presentar, en forma extemporánea las declaraciones estimada y definitiva del ejercicio fiscal 2008, la representación judicial de la contribuyente no presentó ninguna alegación para impugnar dichas multas, lo cual hacer suponer al Tribunal –Presumptio Hominis – su conformidad con las multas impuestas. Así se declara.
No obstante la precedente declaratoria el Tribunal, en ejercicio del control jurisdiccional sobre los actos administrativos, a lo cual está obligado por mandato constitucional, se permite revisar la forma y manera como aparecen impuestas dichas multas, por considerar que en el acto recurrido, al apreciarse la existencia de la concurrencia por ilícitos tributarios, se aplica, erradamente, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.
En ese sentido, advierte el Tribunal que a la contribuyente se le sanciona por la comisión de los siguientes ilícitos tributarios: (i) por presentar, en forma extemporánea, la declaración estimada de rentas del ejercicio fiscal 2008 y la declaración definitiva de rentas, del mismo ejercicio; (ii) por disminución ilegitima de ingresos tributarios, en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011.
En el caso de las multas por extemporaneidad de las declaraciones estimada y definitiva del ejercicio fiscal 2008, al aplicar la concurrencia de infracciones, la Alcaldía impone una multa por cinco (5) unidades tributarias, en el caso de la estimada y diez (10) unidades tributarias, en el caso de la extemporaneidad del la declaración definitiva, la cual reduce a la mitad, por aplicación de la concurrencia.
En el caso de las multas por disminución ilegitima de ingresos tributarios municipales, aplica el término medio normalmente aplicable, atendiendo el contenido del artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, aplicable ratione temporis; sin embargo, al estimar la sanción más grave, acoge la sanción correspondiente al ejercicio fiscal de 2011, lo cual en apreciación del Tribunal, siguiendo criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en la sentencia No.0073 de fecha 12/06/2012. Caso: Distribuidora El Hogar de las Plantas, C.A, luce errado.
En efecto, en la mencionada sentencia, se indica:
(…)
2.- Aplicación de las reglas de concurrencia de infracciones tributarias.
En este punto se observa que el Fisco Nacional denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y, por consiguiente errónea interpretación de ley, por considerar que el Tribunal de la causa argumentó que debía aplicarse las reglas de la concurrencia a los dieciocho (18) ilícitos tributarios relacionados con la no emisión de las facturas y otros documentos obligatorios, norma establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, sin tomar en cuenta que la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, aplicó las sanciones correspondientes conforme a lo dispuesto en ese artículo.
Al respecto, esta Alzada advierte que la Administración Tributaria una vez efectuada la verificación fiscal constató, entre otros incumplimientos, la omisión por parte de la contribuyente de emitir facturas que ampararan sus ventas durante cada período fiscal investigado, razón por la cual estableció las sanciones aplicables mes a mes, conforme a lo preceptuado en el artículo 101 del mencionado Código; sin embargo, no aplicó las reglas de la concurrencia de infracciones para todos los períodos en que se cometió el ilícito descrito en ese artículo.
Al ser así, es menester señalar que aunque el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece una técnica sancionatoria acumulativa para esa categoría de infracciones, debe aplicarse sobre los resultados obtenidos las reglas de concurrencia previstas en el artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente adición de los restantes correctivos en su valor medio, por lo tanto, será necesario que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria calcule las multas originalmente impuestas por medio del acto administrativo impugnado, en los siguientes términos:
Incumplimiento Período Fiscal Sanción (U.T.) Tipo de sanción Sanción concurrida
No emitir documentos que amparan las ventas por cada factura Enero 2004 200 Sanción más grave 200
Febrero 2004 a junio 2005 200*17=3400
(Art. 101) Mitad de la sanción 1700
No lleva libros de registro y contabilidad Julio 2005
50 Mitad de la sanción 25
No se encontraban las relaciones de compras y ventas en el establecimiento Junio 2005 25 Mitad de la sanción 12.5
Presentó extemporáneamente la declaración del IVA Enero 2004 a Abril 2005 30 Mitad de la sanción 15
No exhibe en un lugar visible de su oficina la declaración rentas Julio 2005 30 Mitad de la sanción 15
No exhibe en un lugar visible de su oficina el Registro de Información Fiscal Julio 2005 30 Mitad de la sanción 15
Así, sobre la base de las consideraciones efectuadas, esta Alzada declara improcedente el alegato de la representación judicial del Fisco Nacional en cuanto a la concurrencia de infracciones, aspecto que se confirma del fallo apelado. Así se decide.
(…)
Luego, sobre la base de la precedente transcripción, el Tribunal estima que la concurrencia, en el caso de las multas impuestas a la contribuyente debe se aplicada, así:
Incumplimiento Período Fiscal Sanción % Tipo de sanción Sanción concurrida
Disminución ilegitima de ingresos tributarios 2008 50% grave 50%
Disminución ilegitima de ingresos tributarios 2009 50% Mitad de la sanción 25%
Disminución ilegitima de ingresos tributarios 2010 50% Mitad de la sanción 25%
Disminución ilegitima de ingresos tributarios 2011 50% Mitad de la sanción 25%
Presentar, en forma extemporánea, declaración estimada 2008 5 unidades tributarias 2,50 U.T 2,50 U.T
Presentar, en forma extemporánea, la declaración definitiva 2008 10 unidades tributarias 5 U.T 5. U.T
En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que, de la manera que antecede, por aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, las multas consideradas procedentes en esta sentencia deben se impuestas acogiendo la concurrencia de infracciones, en la forma expuesta. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano V.G.C., venezolano, mayor de edad, titula de la Cédula de Identidad No. 6.544.496, actuando en su carácter de Administrador de Inversiones Blanco y Negro, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 61-A-Cto, en fecha 12 de junio de 2006, asistido por el ciudadano J.R.S.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No.11.689.883, inscrito en el Inopreabogado con el No. 66.591; en contra de la Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual confirma el reparo formulado con el Acta Fiscal No. D.A.T- G.A-F-245-42-2012 de fecha 16 de marzo de 2012, en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011.
En consecuencia, se declara:
-
Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, en lo que respecta a la diferencia de impuesto sobre actividades económica que se exige en los ejercicios fiscales 2008,2009, 2010 y 2011, por las cantidades de Bs.F. 43.754,02, Bs.F. 45.350,86, Bs.F. 33.052,54 y Bs.F. 59.341,31, respectivamente.
Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, en lo que respecta a la procedencia de las multas impuestas por disminución ilegitima de ingresos tributarios, en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011.
Se ordena imponer estas multas acogiendo la concurrencia de ilícitos tributarios, prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en los términos decididos en esta sentencia.
Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números L/081.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, en lo que respecta a la procedencia de las multas impuestas por declarar, en forma extemporánea, la declaración estimada y la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de dos y media unidades tributarias (2,50 U.T) y cinco unidades tributarias (5,00 U.T), respectivamente.
Contra esta sentencia procede interponer el recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Dada, sellada y firmada, en el Salón de Despacho del Tribunal al Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Titular,
R.C.J..
La Secretaria,
H.E.R.E..
La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m)
La secretaria,
H.E.R.E..
ASUNTO: AP41-U-2013-000293
RCJ.
