Sentencia nº RC.00565 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2009
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:08-675
Ponente:Yris Armenia Peña Espinoza
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000675

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio de nulidad de asambleas iniciado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., representada judicialmente por los abogados E.S.P., C.M.M., Carlos Landaeta Arizaleta, Noris de Lourdes López, A.B.P. y ante esta Sala por el abogado O.M.S. contra la sociedad de comercio 6025 HOTELS CORPORATION C.A., representada judicialmente por los abogados M.G.A.M. y M.A.T.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 8 de agosto de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte demandante y la condenó al pago de las costas, confirmando así la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 4 de octubre de 2007, que había declarado sin lugar la demanda.

Contra la precitada sentencia, fue anunciado el recurso de casación por la parte demandante, y a tales efectos, fueron presentados dos escritos de formalización el primero en fecha 19 de noviembre de 2008 y el segundo el día 25 del mismo mes y año. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del presente recurso y cumplidas las demás formalidades legales, esta Sala de Casación Civil pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

En el presente caso, como ya se reseñó, fueron presentados dos escritos de formalización por la parte demandante.

Ahora bien, por cuanto ambos escritos fueron presentados en tiempo útil para que la Sala conozca de los mismos, y en virtud de que uno es complemento del otro, se entrará a su análisis y resolución como un solo escrito de formalización.

Por lo tanto, en primer término, conocerá de las denuncias por defecto de actividad del escrito de formalización presentado en fecha 19 de noviembre de 2008, en caso de no existir o no prosperar ninguna de ellas, procederá al análisis de las denuncias por defecto de actividad del escrito de formalización presentado en fecha 25 del mismo mes y año; de no existir o no prosperar ninguna de las denuncias por defecto de actividad y, en caso de existir delaciones por infracción de ley se conocerán de acuerdo al orden de presentación de los escritos que las contienen. Así se decide.

ESCRITO DE FORMALIZACIÓN PRSENTADO EN FECHA 19 DE NOVIEMBRE DE 2008

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Dada su vinculación, la Sala agrupa las denuncias I y II contenidas en el escrito de formalización, en las cuales, el recurrente con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 4° eiusdem por el vicio de inmotivación.

Respecto a la primera denuncia el formalizante alega:

“…En cuanto concierne a la carencia misma de la motivación, la inveterada doctrina de esa honorable Sala Civil es nuevamente reconocida en reciente decisión en la que se ha asentado una vez más que:

(…) (Sentencia de la Sala de Casación Civil N° RC-00710 de fecha 29 de octubre 2008 en el expediente N° 2007-00499)

Bien ciudadanos Magistrados, cuando el a quo decidió el controvertido punto de la “convocatoria directa” para las asambleas cuestionadas, declaró que la Cláusula Sexta estatutaria resultaba “vaga e imprecisa”, y por tal razón decidió aplicar el artículo 277 del Código de Comercio. A esa decisión se le imputó el vicio de inmotivación en el escrito contentivo del recurso de apelación, alegándose a la sazón que no se habían expresado los motivos y fundamentos que sirvieron de apoyo al a quo para decidir de esa manera sobre la cláusula en cuestión, y al momento de ser decidida por la Alzada (sic) la inmotivación imputada, ésta asentó lo siguiente:

“PRIMERO: Fue solicitada la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, arguyendo la parte demandante recurrente que en la misma se produjo el vicio de inmotivación, por haberse declarado vaga e imprecisa la expresión “convocatoria directa” que la cláusula sexta estatutaria antes de su modificación establecía, como consecuencia de lo cual el juzgador de instancia optó por aplicar lo preceptuado en el artículo 277 del Código de Comercio; delatando la recurrente que en la sentencia no quedaron explicados los motivos de hecho y de derecho de que se valió el sentenciador para interpretar la referida cláusula societaria, por lo que arguyó se incurrió en denegación de justicia al no haberse ceñido al propósito e intención de las partes que se desprende de dicha cláusula.

Al respecto la Sala de Casación Civil en el fallo dictado en fecha 23 de julio de 2003, sentencia N° 250, con ponencia del Magistrado A.R.J., se pronunció sobre el particular en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Pero, no solo (sic) se deben analizar los requisitos intrínsicos (sic) de procedencia del vicio de incongruencia, sino que, además, se deben tener presentes los requisitos extrínsecos entre ellos, la legitimación para plantear la denuncia de omisión de pronunciamiento. En tal sentido, ha determinado la Sala de Casación Civil, que el legitimado para denunciar el vicio de incongruencia negativa es aquella parte a la que se le ha silenciado el pronunciamiento, defensa o excepción, pues solo (sic) es a ella a quien se le causa el perjuicio. Así tenemos la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, N° 704, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, que textualmente expresa:

(…Omissis…)

Al respecto, ha determinado la doctrina que la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho que deben fundamentar una decisión judicial a tenor de lo expuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cumple dos propósitos esenciales: uno político y otro procesal. El primero, consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión de manera tal que la sentencia pueda cumplirse, no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también para que convenza con la fuerza de la razón. El objetivo procesal determinante para el examen de casación, consiste en permitir que la Sala de Casación pueda controlar la legalidad, porque ésta al resolver el recurso por infracción de ley debe limitarse a lo expresado en el fallo de alzada, salvo los casos de excepción en los cuales puede extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos

.

Igualmente se ha establecido que en virtud del principio de la unidad del fallo, los motivos pueden estar contenidos en cualquier parte del mismo; incluso puede suceder que el juez se percate de que un determinado punto del fallo ha quedado sin sustento y realice esta labor al final, en el dispositivo, sin que por ello su decisión quede nula

. (La Casación Civil, A.A.B.- L.A.M.A., 2000) Por su parte, la Sala de Casación Civil tal y como anteriormente se dijera, ha establecido la forma como se configura el vicio de inmotivación, indicando que:

(…Omissis…)

Y continúa la Alzada: (sic)

(…) Revisada exhaustivamente la sentencia recurrida, constata este juzgador que el punto controvertido respecto a la definición de convocatoria directa, quedó fundamentado según lo que a continuación textualmente se transcribe:

(Ahora inicia la Alzada (sic) la transcripción de la sentencia de primera instancia)

…En relación a lo planteado por la parte actora, en cuanto a la “convocatoria directa” de los accionistas de la compañía, en atención a lo establecido en la Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales; observa este Juzgador, (sic) luego del análisis de la citada estipulación societaria, que la misma es vaga e imprecisa y se limita a señalar, sin mayores especificaciones, que la convocatoria debe hacerse de manera directa, frase esta (sic) que no permite inferir de qué forma había de hacerse la convocatoria a las asambleas de la compañía. En virtud de ello y de la escueta redacción de la cláusula citada, se hace impretermitible para este Sentenciador (sic) acatar lo establecido en el Código de Comercio en relación a la Convocatoria a Asambleas de Socios, y en tal sentido observa que el artículo 277 establece que las Asambleas deben ser convocadas por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación nacional con cinco (05) días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. Como es lógico deducir, la finalidad de la publicación de la convocatoria es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas… (Omissis)… Es por ello que, considera este Juzgador (sic), luego de analizadas las convocatorias efectuadas, que las mismas se ajustan a los requerimientos del Código de Comercio, y así expresamente se declara… …(Omissis)…Corresponde a este Sentenciador (sic) efectuar una nueva revisión a la ya citada Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil denominada “6025 Hotels Corporation C.A.”, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las Asambleas celebradas en fechas dieciséis (16) de diciembre de 2005, veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, ya que pueden estipularse en los estatutos requisitos determinados para la constitución del quórum en cada una de las reuniones convocadas, cuya inobservancia repercutiría en lo que se puede acordar en la asamblea. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha Cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma. En este caso, a criterio de quien decide, opera automáticamente y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente: “…Cuando a la reunión no asistiere numero (sic) suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria…” (Finaliza la Alzada (sic) la transcripción de la sentencia de primera instancia)

Y continúa la decisión de Alzada: (sic)

El ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Como motivo de hecho, el juzgador de primera instancia afirmó que “…Luego del análisis de la citada estipulación societaria…” la expresión “convocatoria directa” le resultó “…vaga e imprecisa…”, lo cual no le permitía inferir la forma en que dicha convocatoria debía hacerse. Por tanto, concluyó que debido a ello, resultaba aplicable lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio que ordena la publicación de las convocatorias mediante avisos de prensa en diarios de circulación nacional, resultando por tanto cumplido el requisito de ley que para las convocatorias aparece realizado en las asambleas impugnadas de nulidad.

Así pues, dentro del proceso de construcción del correspondiente silogismo (premisas menor y mayor en la recurrida), esta superioridad constata que en la misma si quedó cumplida la determinación de los hechos respecto de los cuales se fundamenta, así como el derecho aplicado, quedando claro el razonamiento seguido entonces por el juzgador de primera instancia. Ahora bien, para delatar el vicio de inmotivación del fallo, no debe invocarse que tal razonamiento deba resultar inobjetable, por lo que al no estar de acuerdo la recurrente con el fundamento expresado de tal manera en la recurrida, tal asunto constituye uno de fondo que es perfectamente revisable en segunda instancia en virtud del recurso de apelación ejercido; mas (sic) no, necesariamente, como vicio de inmotivación propiamente dicho que haga incurrir en nulidad al fallo en cuestión, por cuanto la motivación aun (sic) errada si cumple con el parámetro exigido en el aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente. Así se declara

. (sic)

Bien, de visu podrán observar los honorables Magistrados que lo realizado por la recurrida constituye una simple transcripción de la sentencia apelada, sin embargo, antes de analizar ese proceder de la Alzada, (sic) caben las siguientes observaciones:

La primera, se refiere al hecho de que la recurrida ha puesto de manifiesto afirmaciones que no fueron hechas al momento de razonar el recurso de apelación, así la recurrida asienta que se le imputó al a quo el haber incurrido en denegación de justicia. Yerra la Alzada (sic) porque lo que se expresó al momento de fundamentar aquél recurso fue que, si un Juez (sic) no decide porque considera que un contrato es ambiguo o dudoso, incurriría en denegación de justicia, pero tal actuación no fue imputada al sentenciador de la primera instancia, sino a un indeterminado Juez (sic) que no decida. En el caso de especie el a quo decidió, pero no motivó su decisión, y ello, entre otras razones, fue argumento del recurso de apelación, el cual, al ser decidido por la Alzada (sic) también resultó inmotivado como se expresará más adelante. Colígese de lo anterior que la recurrida, para decidir, cambió las afirmaciones que sirvieron de apoyo al recurso de apelación, lo que constituye incongruencia del fallo.

Segunda observación: en la anterior, hemos querido destacar el yerro de la recurrida en la fijación de los hechos que fueron afirmados en el escrito contentivo del recurso de apelación, en ésta, hacemos destacar el yerro de la recurrida en la escogencia del apoyo doctrinal de que se sirvió para decidir el punto que se analiza. Veamos:

Podrán observar los honorables Magistrados que la recurrida, para decidir el punto, en primer término transcribe una sentencia que decidía acerca de la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, luego, transcribe otra decisión que decidía acerca de la legitimidad para denunciar el vicio de incongruencia, y acto seguido entra la Alzada (sic) a decidir acerca de la inmotivación denunciada. Pero nos preguntamos: ¿Qué relación tiene la incongruencia del fallo y la legitimidad para denunciarla, con la inmotivación que decidía la Alzada? (sic) Ninguna. Quiere ello decir que para decidir acerca de la inmotivación delatada la Alzada (sic) se valió de un apoyo jurisprudencial ajeno al hecho que se decidía, esto es, erró en la cognición del hecho mismo que decidía –tal vez a causa de un error imputable a la distracción- pero ello, per se, se enerva el fallo, por cuanto para decidir la Alzada (sic) se valió de argumentos endebles creados por la fantasía.

Honorables Magistrados, sabido es que el objetivo teleológico del ejercicio del recurso de apelación es el de provocar la reexaminación de la relación controvertida. Por la apelación, el sentenciador de Alzada (sic) adquiere la jurisdicción plena sobre los puntos apelados con las consecuenciales facultades para decidir acerca de la quaestio facti y la quaestio iuris. Pero esa jurisdicción plena debe ser realizada por la Alzada (sic) ateniéndose a los límites y requisitos impuestos por la ley al ejercicio de esa función jurisdiccional cuya expresión máxima es la sentencia. Al adquirir entonces la Alzada (sic) la jurisdicción plena sobre el asunto apelado, su sentencia, como expresión máxima de la jurisdicción adquirida, inexorablemente también esta (sic) sujeta a los mismos límites y requisitos. Entre estos últimos se ubica la motivación del fallo, y como quiera que la apelación se decide mediante una sentencia, ésta sentencia, la de la Alzada, (sic) debe estar motivada aunque comparta los razonamientos de la primera instancia por expresa aplicación de la actual doctrina de esa honorable Sala de Casación Civil referida a la motivación acogida.

Ut supra se dejó asentado de manera ontológica lo que se entiende por motivación acogida en la actual doctrina de la honorable Sala de Casación Civil, y siendo la motivación del fallo uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, su violación se convierte en violación del orden público pues aquellos requisitos son de estricto orden público por considerarlo así la doctrina de vieja data esa Sala de Casación Civil.

Bien, como podrán observar los ciudadanos Magistrados, la recurrida, para decidir el punto referido a la inmotivación propuesta en el recurso de apelación, procedió a transcribir primeramente la decisión del a quo, y luego, acogiéndose a los razonamientos de la primera instancia añade que:

“(…) Como motivo de hecho, el juzgador de primera instancia afirmó que “…Luego del análisis de la citada estipulación societaria…” la expresión “convocatoria directa” le resultó “…vaga e imprecisa…”, lo cual no le permitía inferir la forma en que dicha convocatoria debía hacerse. Por tanto, concluyó que debido a ello, resultaba aplicable lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio que ordena la publicación de las convocatorias mediante avisos de prensa en diarios de circulación nacional, resultando por tanto cumplido el requisito de ley que para las convocatorias aparece realizado en las asambleas impugnadas de nulidad (…) Así pues, dentro del proceso de construcción del correspondiente silogismo (premisas menor y mayor en la recurrida), esta superioridad constata que en la misma si quedó cumplida la determinación de los hechos respecto de los cuales se fundamenta, así como el derecho aplicado, quedando claro el razonamiento seguido entonces por el juzgador de primera instancia. Ahora bien, para delatar el vicio de inmotivación del fallo, no debe invocarse que tal razonamiento deba resultar inobjetable, por lo cual al no estar de acuerdo la recurrente con el fundamento expresado de tal manera en la recurrida, tal asunto constituye uno de fondo que es perfectamente revisable en segunda instancia en virtud del recurso de apelación ejercido; mas (sic) no, necesariamente, como vicio de inmotivación propiamente dicho que haga incurrir al fallo en cuestión, por cuanto la motivación aun (sic) errada si cumple con el parámetro exigido en el aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…) En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa de nulidad del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente”.

De la anterior transcripción fácil es percatarse que la recurrida no hace más que limitarse a transcribir las afirmaciones del a quo referidas a: que la expresión “convocatoria directa” le resultó “vaga e imprecisa” al Juzgador (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic); que ello no le permitía inferir al a quo la forma en que la convocatoria debía hacerse; y que por lo tanto, a ese Sentenciador (sic) de la causa le resultaba aplicable el artículo 277 del Código de Comercio, y luego de esa transcripción, la recurrida asienta que había quedado cumplida la determinación de los hechos en los cuales se apoyó el a quo, y manifestado el derecho aplicado. Así, la Alzada (sic) no ha hecho otra cosa que transcribir lo que consideró como motivación del a quo, y transcribir lo que esa supuesta motivación obligaba declarar. Pero no expresó la Alzada (sic) su propia motivación de hecho y de derecho que sirviera de sustento a la recurrida. En este sentido, no expresó la Alzada cuáles fueron sus propios razonamientos que la condujeron a considerar la vaguedad e imprecisión de la cláusula estatutaria. No habló con palabras propias. No razonó acerca de su consideración sobre la determinación de los hechos realizada por la instancia inferior, ni expresó cuáles fueron esos hechos establecidos; ni manifestó cuál había sido el derecho aplicado por aquél para establecer aquellos hechos, ni expresó cuál derecho aplicaba la Alzada (sic). En fin, el Juez (sic) Superior (sic) no permitió que su sentencia mostrara porqué (sic) estaba convencido de que la determinación de los hechos expuestos por el a quo estaban ajustados a los hechos afirmados en el iter procesal y comprobados dentro del mismo. La recurrida tan solo (sic) reprodujo lo dicho por la instancia inferior, y a ello se acogió sin razonamiento propio, y así, el ad quem incumplió su obligación de expresar sus propios razonamientos, con sus propias palabras, lo que a fortiori obliga a concluir que incurrió en el vicio de inmotivación del fallo por la violación del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con lo que además transgredió la actual doctrina de esa honorable Sala de Casación Civil sobre la motivación acogida, que una vez más quedó aplicada en reciente decisión donde se asentó por la Sala:

(…) (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 25 de septiembre de 2008, N° RC-00623, en el expediente N° 0’8-161).

En relación a le segunda denuncia, el recurrente la sustenta en las siguientes razones:

“…Honorables Magistrados, de manera inteligible se afirmó en el libelo de la demanda que las asambleas de fechas veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (4) de enero de 2006 se incluían en la interpuesta acción de nulidad; y de la misma manera se argumentó en el recurso de apelación que la decisión del a quo sobre esa materia había carecido de la motivación que permitiera conocer la legalidad de ese fallo. Ello significaba que, obtenida por la Alzada la jurisdicción plena del contenido de la apelación en razón del ejercicio de dicho recurso, al decidir el punto anterior debía la Alzada (sic) motivar singularmente su fallo aun (sic) cuando acogiera la motivación de la instancia inferior en aplicación de la referida doctrina de la motivación acogida expresada ut supra. Bien, cuando la recurrida decide este punto, asienta:

“También adujo la sociedad mercantil actora recurrente, que se configuró un vicio de inmotivación del fallo, al pronunciarse respecto a las convocatorias de las asambleas de fechas 28 de diciembre de 2005 y 04 (sic) de enero de 2006 que, según arguyó, únicamente analizó el juzgador a quo en el siguiente sentido: “…, y a tal efecto observa que las mismas son productos de sendas convocatorias cursantes en los autos, en correcta aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, y así se declara…”, lo cual afirmó no constituye análisis alguno que explique tal correcta aplicación, ni constituye motivación alguna, por lo que igualmente solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. En virtud de tales alegatos, quien aquí sentencia procedió nuevamente a revisar la sentencia en cuestión, la cual una vez fijado tal hecho controvertido, procedió a decidir con fundamento en lo siguiente:

Dicho esto, procedió la recurrida a transcribir la decisión de primera instancia de la manera siguiente:

“En el presente caso, observa este Juzgador, (sic) que la constitución de la Asamblea (sic) celebrada en fecha dieciséis (16) de Diciembre (sic) de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día siete (07) de Diciembre (sic) de 2005, no se logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado artículo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta y así se declara. “Ahora bien, corresponde a este Sentenciador (sic) el análisis de las convocatorias efectuadas para la celebración de las Asambleas de fechas veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, y a tal efecto que las mismas son productos de sendas convocatorias, cursantes en los autos, en correcta aplicación del articulo (sic) 277 del Código de Comercio, y así se declara…”

Y la recurrida para decidir asienta:

Tal fue la solución judicial que en primera instancia se dictó en aplicación del principio iura novit curia, sentenciado el juzgador de primera instancia que tales convocatorias aparecen cumpliendo los requisitos legales que el artículo 277 del Código de Comercio establece; esto es, mediante aviso publicado en la prensa, que según estableció cumplieron con dicha norma jurídica (…) En consecuencia, esta superioridad y con fundamento a lo aquí expuesto, declara improcedente la solicitud declarativa del fallo que en base a tal argumentación sustentó la parte actora recurrente. Así se declara

.

Podrán observar los honorables Magistrados que la recurrida reconoce que el vicio de inmotivación acerca del punto in commento había sido afirmado en autos, y también observarán que para decidirlo, la recurrida procede simplemente a transcribir lo que acerca del mismo había decidido a su vez el a quo, concluyendo que lo transcrito había sido la solución dada por la primera instancia, y acto seguido declaró improcedente el vicio denunciado. Así se expresó la recurrida:

Tal fue la solución judicial que en primera instancia se dictó en aplicación del principio iura novit curia, sentenciando el juzgador de primera instancia que en tales convocatorias aparecen los requisitos legales que el artículo 277 del Código de Comercio establece…

.

Es decir, la recurrida, para decidir, primero transcribe la decisión del a quo y luego afirma que eso fue lo establecido por aquél, pero la Alzada (sic) empece (sic) su fallo al no expresar con palabras propias sus razonamientos acerca de los motivos de hecho y de derecho que lo condujeron a compartir el fallo de la primera instancia. No expresa sus razonamientos propios, su motivación singular, de la cual pudiera deducirse la legalidad de la decisión recurrida. Se colige que la recurrida acogía la motivación del a quo –que nunca existió- pero no expresó sus propias razones de hecho y de derecho con las que pudiera dar soporte a su fallo. Y es que precisamente, la realización de las aludidas convocatorias y la aplicación del Código de Comercio constituían la materia sobre la cual se imputaba el vicio de inmotivación. Ciudadanos Magistrados, la motivación garantiza la objetividad e imparcialidad de la sentencia por ser un acto razonado que obliga al juez a expresar su criterio con base en dos reglas fundamentales: la consistencia y la coherencia. Por ello, la doctrina la define como “un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, en análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia”. Colígese entonces que al no haber proferido la recurrida un acto debidamente razonado al lumen (sic) de la anterior doctrina, esa manera de proceder de la Alzada es violatoria del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la presente denuncia debe prosperar, y así solicitamos con todo respeto sea declarado por la Sala…”.

Para decidir, la Sala observa:

El recurrente plantea que la sentencia recurrida se encuentra inmotivada, por cuanto el juez de alzada habría acogido los motivos expuestos por el sentenciador de primera instancia, sin aportar razones propias, particularmente, al momento de resolver el alegato de la parte demandada sobre la inmotivación que se le imputa a la sentencia definitiva de primera instancia.

En la primera denuncia ut supra transcrita, señala el recurrente que cuando el a quo decidió el controvertido punto de la “convocatoria directa” para las asambleas cuestionadas, declaró que: “…la Cláusula Sexta estatutaria resultaba “vaga e imprecisa”, y por tal razón decidió aplicar el artículo 277 del Código de Comercio…”, a ésta decisión -afirma el formalizante- “…se le imputó el vicio de inmotivación en el escrito contentivo del recurso de apelación, alegándose a la sazón que no se habían expresado los motivos y fundamentos que sirvieron de apoyo al a quo para decidir de esa manera sobre la cláusula en cuestión…”

Luego de transcribir extractos de la recurrida en la cual el ad quem resolvió la inmotivación acusada, agrega el formalizante, que “…no expresó la Alzada cuáles fueron sus propios razonamientos que la condujeron a considerar la vaguedad e imprecisión de la cláusula estatutaria. No habló con palabras propias…”, lo cual -según sus dichos- obliga a concluir que incurrió en el vicio de inmotivación del fallo.

En la segunda denuncia antes transcrita, señala el formalizante que “…se afirmó en el libelo de la demanda que las asambleas de fechas veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (4) de enero de 2006 se incluían en la interpuesta acción de nulidad; y de la misma manera se argumentó en el recurso de apelación que la decisión del a quo sobre esa materia había carecido de la motivación que permitiera conocer la legalidad de ese fallo…”.

Posteriormente, transcribe el formalizante el pronunciamiento del ad quem en el cual resuelve la inmotivación del a quo acusada por la parte demandante, y añade que el juez de alzada “…No expresa sus razonamientos propios, su motivación singular, de la cual pudiera deducirse la legalidad de la decisión recurrida. Se colige que la recurrida acogía la motivación del a quo –que nunca existió- pero no expresó sus propias razones de hecho y de derecho con las que pudiera dar soporte a su fallo…”.

Por lo tanto, concluye el formalizante afirmando que: “…esa manera de proceder de la Alzada es violatoria del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

Por otra parte, la Sala advierte que en la primera denuncia el formalizante pretende denunciar el vicio de incongruencia del fallo, al expresar que al momento de decidir la recurrida la inmotivación del ad quo acusada por el demandante “…cambió las afirmaciones que sirvieron de apoyo al recurso de apelación, lo que constituye incongruencia del fallo…”.

Pues, según el formalizante “…la recurrida ha puesto de manifiesto afirmaciones que no fueron hechas al momento de razonar el recurso de apelación...”, ya que “…la recurrida asienta que se le imputó al a quo el haber incurrido en denegación de justicia...”, con lo cual -según sus dichos- yerra la alzada, por cuanto, lo que se expresó al momento de fundamentar aquél recurso fue que; “…si un Juez (sic) no decide porque considera que un contrato es ambiguo o dudoso, incurriría en denegación de justicia, pero tal actuación no fue imputada al sentenciador de la primera instancia, sino a un indeterminado Juez (sic) que no decida…”.

Al respecto, observa la Sala que el formalizante no menciona el fundamento jurídico del vicio delatado, lo cual representa una deficiencia que lleva al incumplimiento de las formalidades de ley, como lo es, el que no se haya señalado expresamente la fundamentación legal sobre la cual apoya su denuncia, lo que constituiría una razón suficiente para desechar esta delación.

No obstante lo anterior, esta Sala aprecia que los planteamientos en los cuales se fundamentan las denuncias, van dirigidos a señalar la existencia de vicios en la sentencia de primera instancia y, la manera en la cual el ad quem revisó tal circunstancia, pues, dichos planteamientos no van dirigidos en modo alguno a cuestionar o atacar la propia recurrida, es decir, la sentencia de fondo mediante la cual el juez de alzada resuelve el fondo del litigio.

En el presente caso, el juez de alzada antes de pronunciarse respecto al fondo de la controversia, analizó los vicios de la decisión del tribunal de primera instancia acusados por la parte demandante en el escrito de apelación, los cuales declaró improcedentes, para posteriormente proceder a resolver el asunto de fondo referido a la pretensión de la parte actora relativos a la nulidad absoluta de las asambleas, al respecto el juez de alzada dejó establecido lo siguiente:

…SEGUNDO: Despejado lo anterior, se pasa a resolver los asuntos de fondo que están referidos a la pretensión actora de que se declare la nulidad absoluta de las siguientes reuniones de asambleas de accionistas celebradas en las siguientes fechas por accionistas de la sociedad mercantil demandada. A saber: (….).Al respecto, adujo ser propietaria de 3.388 acciones en el capital social de la demandada para sustentar su cualidad e interés en demandar la nulidad de tales reuniones de asambleas de accionistas - en virtud de sendas compraventas accionarias que constan de documentos autenticados ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, uno en fecha 06 de septiembre de 2004, bajo el No. 51, Tomo 42; y otro, en fecha 06 de septiembre de 2004, bajo el No. 50, Tomo 42- y que los ciudadanos AUGUSTO RAUSEO MEDINA y F.A.A.F. son respectivamente por un período de 5 años, los Directores General y Gerente de la demandada, según consta de acta de asamblea de accionistas celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita el 17 de junio de 1999 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 47, Tomo 123-A-Pro., y que en esa misma asamblea quedó modificada la cláusula sexta estatutaria vigente que exige como requisito de quórum y validez de las asambleas de accionistas, la presencia y aprobación del 75 % del capital en las mismas representado. En tal sentido, arguyó que las reuniones de asambleas de accionistas han debido ser convocadas a los accionistas de manera directa, entendiéndose ello como convocatoria personal o mediante telegrama o notificación judicial a los accionistas y no, mediante publicación de aviso en la prensa. Adujo que las asambleas impugnadas en nulidad, fueron convocadas por la entonces funcionario Comisario de la demandada –sin haber ésta verificado la necesidad y urgencia requerida para proceder en consecuencia- mediante avisos publicados en la prensa que afirmó constituyen convocatorias indirectas que infringen lo previsto en el artículo 272 del Código de Comercio, respecto de los cuales también delató se hicieron con letra pica 8 de difícil lectura, sin indicación alguna de la denominación social de la demandada, encontrándose tan solo presentes en las asambleas impugnadas los accionistas R.C.R. –propietaria de 6.342 acciones- y ARGENTARIA REAL PROPERTY C.A. –representada por su presidente, ciudadano J.R.H., propietaria de 270 acciones- por lo que en aquellas que aquí se señalan “a” y “c”, se dejó constancia de la falta de quórum convocándose a una segunda asamblea –aquellas que se señalan “b” y “d”- por avisos igualmente publicados en la prensa, que fueron celebradas con la misma presencia accionaria -66,12%- todo ello en contravención con la señalada cláusula sexta, que ha debido haber sido aplicada en todo caso. Que en la reunión de asamblea celebrada el 16 de diciembre de 2005 se aprobó como primer punto la designación de una nueva Junta Directiva para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, compuesta por la ciudadana R.C.R.S., como Director General, y el ciudadano J.R.H. como su Director Gerente, con base a la argumentación entonces presentada por la funcionaria Comisario, quien señaló denuncia de vencimiento del período de duración de los miembros de la Junta Directiva. Que la asamblea celebrada el 28 de diciembre de 2005 resultó fallida por falta de quórum, por lo que en segunda convocatoria se celebró en fecha 04 de enero de 2006 una asamblea en virtud de la cual se aprobó ratificar las decisiones tomadas el 16 de diciembre de 2005, se nombró nuevo comisario y se modificó indebidamente la cláusula sexta estatutaria, siendo que en su respectiva convocatoria, fue señalado como punto tercero la modificación de los estatutos de la empresa. Denunció que toda esta maniobra, lo fue para así poder controlar la totalidad de las acciones de la empresa FLAMINGO BEACH HOTEL C.A. –propietaria de un hotel del mismo nombre en Pampatar, Estado Nueva Esparta- valorado en moneda estadounidense y por un monto superior a su capital social, y respecto del cual existe un juicio penal que en la asamblea de accionistas celebrada el 16 de diciembre de 2005 e impugnada se menciona, en donde aparecen como imputados por el delito de estafa los ciudadanos Augusto RASEU Medina y F.A.A.F.; señalamiento éste que afirmó violó la presunción de inocencia que el artículo 49 de la Carta Magna consagra, dado que aun dicho juicio no ha sido sentenciado.

La sociedad mercantil demandada contradijo la demanda, arguyendo básicamente que la cláusula sexta estatutaria entonces obligaba a los accionistas a ser convocados de manera escrita, por carta, telegrama o notificación judicial, dado que la convocatoria publicada en prensa constituye un medio directo de convocatoria según se señala en el artículo 277 del Código de Comercio, confundiendo la accionante dicho término con la convocatoria individual que el 279 eiusdem establece, para lo cual alegó que la parte actora no había dado cumplimiento con su carga de señalar domicilio y depositar las correspondientes acciones, así como el importe de los gastos correspondientes, en la oportunidad en que las asambleas impugnadas fueron convocadas. Arguyó que los artículos 310 y 311 del citado código, consagran facultades ilimitadas de inspección y vigilancia de los comisarios sobre los administradores de las sociedades mercantiles, por lo que las asambleas impugnadas en nulidad fueron correctamente convocadas por la entonces funcionaria Comisario de la sociedad mercantil accionada; así como también arguyó lo fundado y urgente del reclamo accionario presentado a dicha funcionaria por parte de los accionistas, que superan la representación de la décima parte del capital social que la ley establece, respecto a la necesidad de renovar autoridades una vez vencido el ejercicio de las anteriores, quienes al negarse a convocar una reunión de asamblea secuestraron la voluntad societaria y el legítimo derecho de los accionistas a decidir el destino de la sociedad, mucho más cuando ya existía imputación por delito de estafa impuesto a los administradores. Alegó igualmente, que las convocatorias publicadas en prensa para las segundas reuniones de asamblea, se hicieron en cumplimiento a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio, y que el quórum estatutario sólo se aplica en primera convocatoria, por lo que las decisiones societarias allí tomadas fueron ajustadas a derecho; tal y como fue ajustado a derecho modificar la cláusula sexta estatutaria en la reunión convocada para decidir, como punto tercero, modificar los estatutos sociales. Que la decisión de no ratificar las actuaciones y actos cumplidos por la anterior Junta Directiva, fue también ajustada a derecho, pues “…es una consecuencia lógica del reclamo formulado por los accionistas al Comisario y del proceso penal que se sigue en contra de los miembros de la extinta o revocada Junta Directiva…”. Negó y rechazó haber conculcado el derecho de defensa de los ciudadanos AUGUSTO RAUSEO MEDINA y F.A.A.F., quienes no son parte en el juicio. Alegó que la parte actora confunde el derecho de ser convocada la accionada directamente con el derecho de ser convocada individualmente; este último no previsto en la cláusula sexta estatutaria bajo la cual se ampara, más aun cuando la actora no había entonces dado cumplimiento con lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio. También rechazó las consideraciones hechas en cuanto al tamaño de la letra utilizada en el aviso de prensa publicado, por resultar obvio que la demandante si pudo leerlo. Finalmente, arguyó que la parte actora ha debido haber ejercido la acción contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio, haciendo oportuna “oposición” a las decisiones societarias acordadas en la asamblea impugnada que en fecha 04 de enero de 2006 quedó celebrada. Que, al contrario, la accionante aceptó expresamente dichos acuerdos, así: “…en primer lugar, porque reconoció y asumió a la nueva Junta Directiva de la empresa y su autoridad como órgano de representación de la sociedad y en segundo lugar, porque entendió que para poder hacer efectiva la convocatoria individual a las asambleas de accionistas, debía cumplir con la carga que le impone el artículo 279 del Código de Comercio, lo cual hizo valer para que la nueva Administración de ahora en adelante, la convoque de manera individual o personal a las Asambleas que deban realizarse, hechos éstos que comprobaremos a este Tribunal en la oportunidad legal pertinente…”.

Corresponde entonces resolver acerca de la procedencia o no de la demanda de nulidad absoluta en contra de las aludidas reuniones de asambleas de accionistas celebradas en la sociedad mercantil demandada, para lo cual cumple quien aquí decide con la tarea valorativa de las pruebas que han quedado válidamente aportadas al presente proceso. A saber:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

(…Omissis...)

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

(…Omissis…)

Cumplida de esta manera con la tarea valorativa de todos los medios probatorios tempestiva y válidamente aportados a este debate judicial, queda entonces demostrado –y nuevamente se reitera- que la finalidad de la publicación de una convocatoria a reunión de asamblea, es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas, único propósito de la Ley para poner en conocimiento de los socios acerca de la celebración de la asamblea y los puntos a tratar en ella. De esta manera y en materia mercantil, se aplican las normas conforme a las reglas de prelación de fuentes, que en primer lugar y por mandato legal permite que los socios o accionistas establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, caso contrario se aplica lo previsto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio y, para el evento que el accionista se acoja al derecho de ser personalmente convocado, pues éste deberá cumplir con lo previsto en el artículo 279 eiusdem o lo que respecto a convocatorias personales pueda la voluntad societaria acordar, lo cual no es el presente caso, dado que para el momento en que quedaron celebradas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas de nulidad absoluta, nada establecía el documento societario al respecto, por lo que en primera convocatoria operaba la aplicabilidad de la cláusula sexta entonces vigente –ya analizada e interpretada en el presente fallo- luego de lo cual, en segunda convocatoria por ausencia de disposición societaria al respecto, operaba lo previsto en el artículo 276 del citado código mercantil. Por tanto, ha quedado demostrado en juicio que todas las convocatorias publicadas en prensa respecto a las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas, resultaron ajustadas a derecho por ser éstas, convocatorias directas a los accionistas y, así se declara.

También, adujo la parte demandante que las asambleas celebradas los días 07 de diciembre de 2005 y 16 de diciembre de 2005, aparecen convocadas por la ciudadana D.S., en su condición de Comisario Principal de la sociedad mercantil demandada, convocando a las aludidas reuniones de asambleas de accionistas con ocasión de haber recibido denuncias de los accionistas R.C.R.S. y ARGENTARIA REAL PROPERTY C.A., lo cual alegó ilegal, negando facultad a dicha funcionaria para convocar en caso de denuncia por no convocatoria a reunión de asamblea para designación de miembros de la Junta Directiva cuyo período de ejercicio admitieron las partes se encontraba vencido. A tal efecto, la actora recurrente ha alegado que los Comisarios sólo pueden de manera extraordinaria convocar, y solo respecto a las operaciones de la compañía, a los negocios y contabilidad de la misma y, en ningún caso, podía convocar una asamblea para elección de administradores, de manera tal que al hacerlo arguyó que usurpó atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funciona e igualmente haciendo nula la convocatoria por violación del articulo (sic) 310 del Código de Comercio.

En relación con este punto, continúan expresando los apoderados de la parte actora, que con la convocatoria de una asamblea para elección de los administradores, el comisario usurpa atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funciones y que la supuesta negativa de los administradores a convocar la asamblea es total y absolutamente incierta, ya que ninguno de los accionistas denunciantes formularon tal pedimento y el comisario no corroboró el hecho denunciado.

Por otro lado, esta pretensión es negada y rechazada por la parte demandada quien negó la invocada violación del articulo (sic) 310 del Código de Comercio por la convocatoria a la reunión de asamblea de accionistas que se celebró el 07 de diciembre de 2005 que la funcionaria Comisario realizó, y menos aun que ésta haya incurrido en usurpación de las atribuciones que le fueron conferidas. También, negó que dichas convocatorias hechas por la Comisario únicamente tengan que estar dirigidas a denuncias relativas a las operaciones de la compañía y que las operaciones comprendan únicamente los negocios y la contabilidad de la empresa, por cuanto ello contradice, expresamente, el texto de la norma que atribuye poderes ilimitados a los Comisarios de inspección y vigilancia, que debe entenderse en concordancia con las obligaciones contenidas en el articulo 311 eiusdem, que le imponen “…velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley, la escritura y los estatutos de la compañía…”. Expone la parte demandada que, en efecto, la convocatoria a reuniones de asambleas de accionistas conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber legal que recae en la persona del Comisario cuando se configure un requisito, como lo es la existencia de un reclamo por parte de un número de accionistas que represente, por lo menos, la décima parte del capital social y que se considere fundado y urgente por parte de los accionistas, su reclamo acerca de la negativa de la Junta Directiva vencida, de convocar a una asamblea para la designación de nuevos administradores. Expresa la parte demandada que la potestad de convocar la Asamblea por parte de los Comisarios es legal, porque está establecida en el articulo (sic) 310 citado, lo que no establece dicho articulo (sic) es el parámetro de medición de la urgencia y de los fundamentos del reclamo, ello es imposible por tratarse de un elemento subjetivo no susceptible de ser medido y que dependerá, en todo caso, del criterio y valoración de cada Comisario en particular. Señala que era obvio y estaba sustentada en la negativa de la Junta Directiva vencida de convocar una reunión de asamblea de accionistas para resolver y considerar acerca de un nuevo periodo (sic) administrativo, porque si bien es cierto que tal designación corresponde a la voluntad societaria manifestada en reunión de asamblea de accionistas, al negarse la antigua y vencida Junta Directiva –hecho admitido por las partes- a convocarla, se configuró así el secuestro de la voluntad de los accionistas y su legitimo (sic) derecho a decidir el destino de la sociedad.

En cuanto a estos alegatos, sumando lo ya declarado por este sentenciador en cumplimiento de la tarea valorativa de pruebas aportadas al presente proceso, corresponde hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra cosa que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria efectuada por el Comisario de la compañía a las reuniones de asambleas de accionistas objeto de la presente acción de nulidad absoluta.

En tal sentido, establece el referido artículo 310 del Código de Comercio lo siguiente:

...La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. (...)

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo...

.

Así, el escrito de reforma de la demanda, manifestó la parte accionante que la asamblea de fecha 16 de diciembre de 2005, donde los accionistas que se encontraban presentes representaban solo el 66,12% del capital, resultó contraria a lo previsto en la cláusula sexta entonces vigente, por haber declarado cubierto el quórum y deciden constituirse en asamblea, lo que también la hace nula. En cuanto a la asamblea celebrada en fecha 28 de diciembre de 2005, arguyó que la misma se constituyó sin la presencia y el voto del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, aun siendo la misma una reunión celebrada en segunda convocatoria. Igualmente, demandó la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 04 de enero de 2006, por adolecer de los requisitos formales para su constitución y validez de sus decisiones, por cuanto el contrato social en su cláusula sexta, supletoria de las disposiciones de los artículos 273 y 276 del Código de Comercio, dispone que para su constitución y para la validez de sus decisiones, se requeriría la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital.

Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y en relación a la asamblea de accionistas celebrada el día 16 de diciembre de 2005, negó, rechazó y contradijo el argumento de la actora en cuanto a que califica como nula de nulidad absoluta y niega que las decisiones tomadas en dicha asamblea contravengan en modo alguno la ley o los estatutos sociales, y señaló con base a la disposición estatutaria contenida en la cláusula sexta, y en las disposiciones legales a las cuales expresamente remite, la asamblea de accionistas aludida procedió a nombrar a una nueva Junta Directiva para el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, cuya validez fue reiterada por este sentenciador cuando cumplió aquí con la tarea valorativa de pruebas en este fallo judicial.

En otro orden de ideas, alega la parte demandada que del acta de la Asamblea se desprende que el quórum para su constitución y deliberación es evidentemente distinto al contemplado por la citada cláusula sexta estatutaria, en razón que la dicha reunión de asamblea fue convocada y constituida en segunda convocatoria; presupuesto éste que tampoco obedece al supuesto previsto en la señalada cláusula. En efecto, expresa que en fecha 24 de noviembre de 2005, la funcionaria Comisario convocó válidamente (sic) a una asamblea a celebrarse en la sede de la empresa en fecha 07 de diciembre de 2005; en esa fecha, con ocasión de dicha primera convocatoria se reunió en el lugar señalado un numero de accionistas que no representaba el quórum previsto en los estatutos-cláusula sexta entonces vigente- para su constitución y deliberación, razón por la cual se procedió a acordar la realización de la misma asamblea pero en segunda convocatoria, conforme a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio. Esa segunda convocatoria se realizó legalmente, señalando que la asamblea se reuniría en segunda convocatoria, el día 16 de diciembre de 2005, cualquiera que fuere el número y representación de los socios que asistiesen, tal y como efectivamente ello sucedió.

Igualmente niega, rechaza y contradice la parte demandada, la alegación de la parte actora que pretende señalar a la asamblea de accionistas celebrada el día 28 de diciembre de 2005, e impugnada de nulidad absoluta y descarta que haya sido convocada en contravención de los estatutos sociales y la ley, por cuanto del texto de la convocatoria cursante al expediente se señala y consta la fundamentación legal que se atribuye a la Junta Directiva para la convocatoria de asambleas, en absoluta conformidad con el articulo (sic) 277 del Código de Comercio. También, negó, rechazó y contradijo los argumentos efectuados por la parte actora que pretenden señalar que la asamblea de accionistas celebrada el día 04 de enero de 2006, sea nula de nulidad absoluta por ser nula su convocatoria.

Adicionalmente argumenta la parte demandada, que la sociedad mercantil actora, debió haber ejercido las acciones previstas en el articulo (sic) (sic) 290 del Código de Comercio en el lapso perentorio que el Legislador estableció en dicha norma, haciendo oportuna oposición a las decisiones emanadas de las asambleas que consideraba contrarias a los estatutos o a la ley. Señala la parte demandada que la parte actora se abstuvo de hacer efectiva oposición a las tantas veces señaladas asambleas de su representada dentro del lapso perentorio que tenia (sic), sino que, optó por desechar un posible reclamo y mas importante aun, dentro de ese mismo lapso aceptó expresamente la validez de las asambleas que hoy quiere impugnar mediante dos hechos concretos: en primer lugar, porque reconoció y asumió a la nueva Junta Directiva de la empresa y su autoridad como órgano de representación de la sociedad, y en segundo lugar, porque entendió que para poder hacer efectiva la convocatoria individual a las asambleas de accionistas, debía cumplir con la carga que le impone el articulo (sic) 279 del Código de Comercio, cosa que cumplió el 18 de enero de 2006, posterior a la celebración de las asambleas impugnadas.

Ahora bien, corresponde a este sentenciador realizar una nueva revisión a la ya citada cláusula sexta estatutaria de la sociedad mercantil demandada, aunado a lo ya declarado y establecido en la parte valorativa de las pruebas aportadas que en este fallo ya quedó cumplido, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las asambleas impugnadas. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma y deba entonces procederse a la segunda convocatoria para la ejecución de esa misma reunión.

En este caso, compartiendo el criterio señalado en primera instancia, esta superioridad establece que automáticamente opera y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En el sub examine, se observa que la constitución de la asamblea celebrada en el 16 de diciembre de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día 07 de diciembre de 2005 no logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado articulo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta.

Considera este sentenciador luego del análisis de las convocatorias efectuadas para la celebración de las asambleas fechadas 28 de diciembre de 2005 y 04 de enero de 2006, que las mismas son productos de sendas convocatorias, cursantes en los autos, en correcta aplicación del articulo (sic) 277 del Código de Comercio, tal y como en la parte valorativa de las pruebas aportadas quedó fundamentado y, así se declara.

En cuanto al alegato de la accionada de aplicación al sub iudice de lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, que establece:

(..Omissis…)

Se debe indicar que dicha disposición es aplicable para la impugnación de decisiones societarias viciadas de nulidad relativa, la cuales pueden ser convalidables por las partes, siendo de perfecta aplicación por vía analógica en materia mercantil lo previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, para los casos de nulidad absoluta, criterio que ha sido reiterado de manera pacifica (sic) por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fallos de fecha 24 de enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 08 de abril de 1999, entre otros, norma que dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años siguientes según los casos que la norma consagra, en consecuencia, siendo esta última la disposición legal en la cual el actor fundamentó su pretensión conforme a la reforma total de la demanda admitida en fecha 01 de febrero de 2006, no resulta aplicable al presente caso el lapso para accionar derivado de la norma mercantil ut supra transcrita, y así se declara.

Congruente con todo lo expresado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión judicial proferida para el presente caso en primera instancia, y sin lugar la demanda incoada de nulidad absoluta de asambleas señaladas en esta sentencia, declarando de esta manera firmes las reuniones de asambleas extraordinarias de accionistas en la sociedad mercantil demandada, celebradas así: el día 07 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N 30, Tomo 190-A; el día 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 190-A; el día 28 de diciembre de 2005 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 09, Tomo 2-A; y el día 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 10, Tomo 2-A, y así se hará en la sección in fine del presente dictamen de manera expresa, positiva y precisa. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”.

De la transcripción parcial de la recurrida, se evidencia que contrario a lo señalado por el formalizante, el juez de alzada al pronunciarse sobre fondo de la controversia, expresó sus propias razones de hecho y de derecho, mediante las cuales consideró validas las convocatorias y asambleas realizadas y declaró sin lugar la demanda, cuya resolución no atacó el recurrente por defectos de forma sino por vicios de fondo, cuyas denuncia serán analizadas posteriormente.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es deber del sentenciador superior revisar la sentencia apelada y (de ser procedente) decretar la existencia de los vicios previstos en el artículo 244 eiusdem, que las partes hubiesen hecho valer mediante la apelación.

Asimismo, establece que la declaratoria del vicio de forma no será motivo de reposición de la causa, sino que el juez de alzada debe resolver el fondo del litigio.

En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ha indicado reiteradamente que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelación y el juez de alzada no se pronuncia sobre ello de forma expresa, positiva y precisa, ese defecto de actividad no puede trascender a la casación, porque dicho precepto legal determina que los posibles vicios de la decisión apelada no serán examinados por la casación y de persistir éstos en la sentencia del tribunal de alzada, se debe denunciar la infracción del correspondiente ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior, y no respecto del examen de la decisión de primera instancia.

En ese sentido, esta Sala se pronunció, entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada en sentencia N° 81, de fecha 30 de marzo de 2000, caso: B.C.R. y otros contra F.G.D. y otra, expediente N° 99-312c , en la cual dejó sentado:

...De acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelación; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición, y éste decidirá el fondo del asunto.

En la legislación derogada, tal declaratoria conducía a la nulidad de la sentencia de primera instancia, y a la consiguiente reposición de la causa, al estado de que el a quo dicte nueva sentencia. Esta decisión era el contenido de una sentencia definitiva formal, inmediatamente recurrible en casación. Al modificar el legislador el sistema, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de nulidad a la existencia de quebrantamiento de formas procesales, cometidos en el íter que conduce a la sentencia; por tanto, carece de trascendencia en el curso del proceso el examen que al respecto realiza el Superior.

Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida.

Por no tener en este caso trascendencia para la resolución de la apelación el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que ésta pudiese contener, carecería de propósito útil el examen de esta Corte acerca de la apreciación realizada por el Juez sobre esa sentencia.

Al establecer el legislador que la nulidad de ésta no impediría a la Alzada resolver sobre el fondo, quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual conduce a que no debe esta Corte examinar la denuncia planteada...

. (Destacado de la Sala).

La Sala, al reiterar el criterio jurisprudencial transcrito, establece que sí (sic) la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelación, y el juez de alzada no se pronuncia de forma expresa, positiva y precisa sobre los pretendidos vicios de forma, ello no trasciende a casación, pues, el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia sin cometer los alegados defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación en cuanto a la forma de la sentencia del superior y no respecto del examen de la decisión apelada, es decir, que la denuncia en casación debe versar sobre vicios cometidos en la decisión del superior que resuelve el fondo del asunto discutido y no respecto del pronunciamiento del ad quem que decida los vicios que se le imputen a la sentencia del tribunal de primera instancia.

Cabe destacar, que en todo caso la sentencia que dicte el ad quem, ya sea que confirme, revoque o modifique la sentencia del tribunal de primera instancia apelada, es la que origina la cosa juzgada y por lo tanto sustituye al fallo dictado por el tribunal de primera instancia, razón por la cual, considera esta Sala que el formalizante al fundamentar su denuncia ante esta máxima jurisdicción civil deberá restringir los posibles vicios que se delaten a la decisión del tribunal de alzada que conozca sobre el fondo del litigio y no la sentencia del juzgador de primera instancia.

Por lo tanto, estima la Sala que resulta impertinente en casación trasladar vicios cometido por el ad quem en el análisis de la sentencia del a quo, debiéndose enfocarse el recurrente en el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la sentencia recurrida, es decir, la de alzada que resuelva fondo del litigio.

Pues, no tiene ninguna trascendencia para la resolución de la apelación el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que ésta pudiese contener, ya que, carecería de propósito útil el análisis de esta Sala acerca de la apreciación realizada por el juez de alzada sobre esa sentencia, salvo en aquellos casos en que el recurso de casación no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo del asunto, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida.

Por lo tanto, aun cuando se declare o no la nulidad de la sentencia de primera instancia apelada, el tribunal superior debe resolver el fondo del litigio, ya que el legislador quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual permite establecer que, esta Sala no debe examinar las denuncias del recurso de casación que se planteen contra la decisión del juez de alzada en la cual se analice los vicios que se le imputen a la sentencia del a quo.

Debido a que, como ya se ha dicho por efecto de la apelación el juez de alzada tiene la obligación de conocer el fondo del litigio y reexaminar la controversia sin cometer los alegados defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia y, si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación en cuanto a la forma de la sentencia del superior y no respecto del examen de la decisión apelada.

Pues, queda claro, que en el presente caso, el juez de alzada posterior al análisis de la sentencia del a quo, sí analizó el punto que se delata como inmotivado y es respecto a ese análisis que se debió enfocar la denuncia, puesto que lo primero fue complementado con lo segundo. En razón de las consideraciones antes expuestas y de la jurisprudencia ut supra transcrita, la Sala concluye que, al haber fundamentado el recurrente sus denuncias en los supuestos errores cometidos por el sentenciador de alzada en el examen de los vicios que se le imputan a la sentencia del tribunal de primera instancia apelada y no en la sentencia de alzada que resuelve el fondo de la controversia, no existe la infracción del artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a declarar la improcedencia de la denuncia. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 12 ibidem, 200 y 277 del Código de Comercio, por haber incurrido en el primer caso de suposición falsa “…al desnaturalizar la voluntad contractual contenida en la Cláusula Sexta que es parte integrante de los Estatutos Sociales...”.

Al respecto, para apoyar su denuncia alega el formalizante lo siguiente:

“…Honorables Magistrados, exceptuados el orden público y las buenas costumbres, los creadores de sociedades comerciales tienen plena libertad para imponer la autonomía de sus voluntades en los respectivos documentos constitutivos y en sus posteriores modificaciones, en ejercicio del derecho constitucional de libre asociación que ahora recoge, el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esa autonomía de la voluntad la había reconocido el legislador en el aparte segundo del artículo 200 del Código de Comercio al establecer que “las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil”, norma ésta que establece a la vez el orden de prelación en el campo de aplicación legal en materia de sociedades mercantiles. En ejercicio de la precitada autonomía de la voluntad, la empresa “6025 HOTELES CORPORATION, C.A”, en fecha 24 de mayo de 1999 celebró una asamblea de accionistas –cuya copia certificada consta en autos_ mediante la cual fueron modificados los Estatutos Sociales y modificada también la Cláusula Sexta estatutaria resultando la misma con el siguiente texto:

ASAMBLEAS

: Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social” (sic).

Bien, como podrán observar los honorables Magistrados en el propio texto del libelo de demanda, la perístasis de su contenido se circunscribía en que las convocatorias para las asambleas imputadas de nulidad habían infringido el requisito de la convocatoria directa exigido en la cláusula estatutaria antes transcrita. Al decidir el punto, el a quo asentó que dicha cláusula era “vaga e imprecisa” y ello le impedía inferir de qué forma debía hacerse la convocatoria a las asambleas, por lo que optó aplicar el artículo 277 del Código de Comercio y declarar que también las convocatorias por la prensa le daban validez a las mismas. Ejercido el recurso ordinario de apelación e imputada de inmotivación la decisión del a quo sobre el punto en comento, la recurrida asentó que:

“Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro, mediante la cual se reforman sus estatutos y se designó como Director General y Director Gerente, respectivamente, por un período de cinco (05) años, a los ciudadanos AUGUSTO RASEU MEDINA y F.A.A.F.; constituyendo lo acordado como cláusula sexta, lo siguiente: “…Las asambleas ordinarias o extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual (…) De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a este juzgador para interpretar los convenios entre las partes conforme a su intensión (sic) manifiesta, queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución – quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social. Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara. Además, también evidencia que fue requerido que toda convocatoria se haga de manera directa, lo cual en modo alguno debe entenderse como personalizada, dado que para gozar de tal privilegio, la norma contenida en el artículo 279 del Código de Comercio prevé el cumplimiento previo por parte de los señores accionistas de los requisitos de señalamiento de dirección de notificación, así como el correspondiente depósito de acciones en la caja social de la compañía. Ejercicio éste que no aparece de autos cumplido con anterioridad a las convocatorias cumplidas para las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas. Por tal motivo, debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso, la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria, es que directamente ésta llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara”. (sic)

Como podrán observar los honorables Magistrados, la decisión de la Alzada (sic) en el punto tuvo como apoyo jurídico el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil –pues expresamente así lo señala- que le permitía interpretar los contratos o actos ateniéndose, entre otras cosas, a la intención de las partes. Ese análisis le permitió decidir a la Alzada (sic) que de la intención de las partes se infería la aplicación de las normas mercantiles en materia de asambleas, con la salvedad de que para la constitución y la validez de las decisiones se requeriría el porcentaje establecido en la susodicha cláusula. Y ese mismo análisis le permitió a la Alzada (sic) decidir que:

“Además, también evidencia que fue requerido que toda convocatoria se haga de manera directa, lo cual en modo alguno debe entenderse como personalizada, dado que para gozar de tal privilegio, la norma contenida en el artículo 279 del Código de Comercio prevé el cumplimiento previo por parte de los señores accionistas de los requisitos de señalamiento de dirección de notificación, así como el correspondiente depósito de acciones en la caja social de la compañía. Ejercicio éste que no aparece de autos cumplido con anterioridad a las convocatorias cumplidas para las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas Por (sic) tal motivo, debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso, la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria, es que directamente ésta llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara”. (sic)

Ahora bien honorables Magistrados, el aparte único del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil –apoyo jurídico de la recurrida para decidir el punto referido a la convocatoria para las asambleas- permite a los sentenciadores de instancia interpretar los contratos o actos ateniéndose, primeramente, al propósito y a la intención de las partes. Propósito, es ánimo o intención de hacer o no hacer; intención, es determinación de la voluntad en orden a un fin. En materia de sociedades comerciales, el propósito y la intención de las partes que se asocian se materializan en el contrato constitutivo de cada empresa. Así, los propios socios ad cautelam de las vicisitudes que pudieran acaecer durante el desempeño de la asociación, establecen en los contratos constitutivos estatutarios, o en sus modificaciones, las cláusulas que consideren más conveniente para el desempeño del objeto social de la empresa de que se trate, y una vez protocolizados aquellos contratos, los mismos adquieren la categoría de sub specie iuris. Colígese de ello que el propósito y la intención de las partes trasladadas al contrato constitutivo de cada empresa, habrá que entresacarlas y rebuscarlas en el contrato mismo mediante la comparación y análisis de todas sus cláusulas. Solo (sic) así se obtiene la mejor cognición del contrato.

En el caso de especie, la “intención manifiesta” referida por la recurrida no tuvo apoyo en alguna otra cláusula del contrato ni en algún otro elemento probatorio, tan solo (sic) fue una subjetiva aseveración de la recurrida, una expresión sin asidero. Obsérvese cómo decide la Alzada: (sic)

“Por tal motivo, debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso, la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria, es que directamente ésta llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara”.

Ahora bien, cuando la recurrida asienta que la expresión “convocatoria directa abarca también además de cualquier otra forma de convocatoria personalizada, la publicación de tales convocatorias mediante la prensa nacional”, ha desnaturalizado la expresión “convocatoria directa” contenida en la Cláusula Sexta estatutaria vigente para el momento de la demanda, y producida en los autos. Y la ha desnaturalizado porque la referida cláusula estatutaria, antes transcrita, no contiene mención alguna que permita inferir que la intención de los asociados al estatuir dicha cláusula era la de abarcar en la misma otras formas de convocatoria. Ni tampoco ello se pudiera inferir si dicha cláusula se analizara conjuntamente con las demás cláusulas estatutarias. La recurrida, desnaturaliza el contenido de la cláusula e incurre en desviación ideológica en la interpretación de la misma al decidir que la cláusula abarca otros tipos de convocatorias incluidas las que puedan realizarse por la prensa, cuando lo cierto es que el propio texto de la Cláusula Sexta señala todo lo contrario, y no incluye aquella mención atribuida por el Juez (sic). Esa mención de la recurrida es producto de la pura subjetiva del Sentenciador (sic) Superior (sic). La Cláusula Sexta estatutaria, honorables Magistrados, es muy clara cuando establece que, en primer término, las asambleas se regirán por el Código de Comercio en lo referente a las facultades y ejercicio del voto con la salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) de capital. Esto es, rige el Código de Comercio en lo que concierna a las facultades de las asambleas y en cuanto al ejercicio del voto, pero rige la Cláusula Sexta en cuanto al porcentaje exigido para la constitución de aquellas y sus decisiones. Luego, establece finalmente la referida cláusula que las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. Ciudadanos Magistrados, la intención de los asociados al momento de reformar la cláusula en comento fue la de establecer que las convocatorias debían hacerse de manera directa sin que mediara la prensa, pues de haber querido que mediara la prensa así lo hubieran estipulado, o hubieran hecho silencio al respecto para que el Código de Comercio supliera esa omisión, o en fin, hubieran dejado entrever de cualquier manera que el Código de Comercio podría aplicarse en esa materia. Todo lo contrario, los asociados establecieron en la cláusula in commento (sic) que ese Código se aplicaba solo (sic) a lo concerniente a las facultades de las asambleas y al ejercicio del voto salvo el porcentaje para su constitución y decisiones, pero en materia de convocatorias éstas se harían de manera directa, sin darle la menor cabida a la aplicación del Código de Comercio. La recurrida, al establecer el hecho de que la expresión “convocatoria directa” abarcaba otros tipos de convocatorias, decidió en consecuencia que las convocatorias por la prensa fueron legalmente hechas, y por ende, declaró sin lugar la acción de nulidad en base a ese punto. Pero la consideración de que aquella expresión abarcaba otros tipos de convocatoria constituye una desnaturalización de la expresión contenida en la cláusula en comento; equivale a establecer un hecho falso desde el punto de vista de la verdad procesal porque la referida cláusula no contiene mención alguna que pudiera inferir lo establecido por la Alzada, (sic) estos es, la recurrida ha atribuido a la Cláusula Sexta estatutaria menciones que no contiene, y ello ha influido en el dispositivo del fallo toda vez que esa falsa suposición condujo a la Alzada (sic) –acogiéndose a los razonamientos de la Primera (sic) Instancia- (sic) a declarar aplicable el artículo 277 del Código de Comercio y por ende decidir que la nulidad demandada no prosperaba, cuando lo correcto era, aplicar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil para la correcta interpretación de la cláusula; aplicar el artículo 200 del Código de Comercio que obligaba a su vez la aplicación preferente de la Cláusula Sexta como producto del convenio entre asociados, y no aplicar el artículo 277 del Código de Comercio, toda vez que el supuesto fáctico de esta norma no es aplicable en los casos en que las partes hayan pactado otro tipo de convocatorias distintas a las realizadas por la prensa. Lo aplicable era la Cláusula Sexta estatutaria, que al no permitir las convocatorias por la prensa, obligaba a declarar nulas las asambleas accionadas y cambiaba diametralmente el dispositivo del fallo. Esa falta de aplicación de la cláusula predicha, ocasionó la falsa aplicación del artículo 277 del Código de Comercio toda vez que los hechos que se decidían no tenían relación alguna con los supuestos fácticos contenidos en esa norma, la que sería aplicable en los casos que la propia cláusula estatutaria así lo ordenara, o que la mencionada cláusula hubiera guardado silencio en materia de convocatorias, pero en el caso de especie, la misma cláusula eximía la aplicación de aquél Código en esa materia. Al desnaturalizar la recurrida la expresión “convocatoria directa” contenida en la cláusula en cuestión, ha hecho decir a la cláusula lo que ésta no dice, al punto de hacerle producir efectos distintos de los en ella previstos, esto es, al punto de que produzca los efectos que hubiera producido otra mención que la cláusula no contiene.

La doctrina de esta honorable Sala en materia de interpretación de los contratos o actos es la siguiente:

(…Omissis…)

En el presente caso, el hecho positivo y concreto de establecer que el contenido de la cláusula abarcaba otros tipos de convocatorias incluidas las hechas por la prensa, no es compatible con el propio texto de la cláusula, esto es, no se compadece con el mismo pues la cláusula exime la aplicación del Código de Comercio en materia de convocatorias, y en conformidad con la doctrina antes transcrita ello no constituye interpretación, sino desnaturalización de la cláusula.

Y la misma Sala Civil, en citas que hace RENGEL-ROMBERG ha expresado que:

(…) es inaceptable que a fuerza de interpretación, se desconozca lo que claramente exprese un acta o un documento del expediente o se cometa la desviación intelectual de sustituir el concepto que ellos claramente revelan por un concepto falsamente supuesto

.

(…) equivale a atribuir la existencia, en un instrumento, de menciones que no contiene, el hecho de desnaturalizar la mención que sí contenga al punto de hacerle producir efectos distintos de los en ella previstos, o al punto que produzcan los efectos que hubiera producido otra mención que el instrumento no contiene

. (Aut. Cit., op. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. V, Págs. 307 y 308).

Ciudadanos Magistrados, en el punto que se analiza, la recurrida ha establecido un hecho positivo y concreto, cual es, que la Cláusula Sexta estatutaria abarca otros tipos de convocatorias incluidas las convocatorias por la prensa; ese hecho falsamente supuesto fue producto de la desnaturalización o desviación ideológica en la interpretación por parte de la recurrida de la expresión “convocatoria directa” contenida en la Clausula Sexta estatutaria, pues del texto de esa cláusula no se desprende que otras convocatorias quedan incluidas en la misma; esa falsa suposición condujo a la recurrida a aplicar falsamente el artículo 277 del Código de Comercio acogiéndose a los razonamientos del a quo y en consecuencia, declarar sin lugar la demanda, cuando lo debido era, por expreso mandato del artículo 200 del Código de Comercio, aplicar la Cláusula Sexta estatutaria por ser de preferente aplicación, la que al no permitir las convocatorias por la prensa, obligaba a la recurrida a declarar la nulidad de las asambleas accionadas. Infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil toda vez que al establecer que la cláusula analizada abarcaba otros tipos de convocatorias incluidas las hechas por la prensa, sacó elementos para su convicción fuera de los autos, y además, al interpretar dicha cláusula, no se atuvo a la verdadera intención de las partes, no teniendo en mira la exigencia de ley que le obligaba aplicar preferentemente la referida cláusula, como producto del convenio de los asociados.

Decimos que aplica falsamente la recurrida el artículo 277 del Código de Comercio, toda vez que el supuesto fáctico de esta norma tiene aplicación cuando las partes hayan convenido que en materia de convocatorias para las asambleas la ley mercantil tenga aplicación, o hayan guardado silencio en esa materia en cuyo caso aquella norma suple la voluntad de los asociados, caso distinto al de especie en que los asociados si establecieron la forma de las convocatorias, y eximieron expresamente la aplicación de ese Código a lo referente a las mismas; y deja de aplicar el artículo 200 del Código de Comercio puesto que esta norma, al establecer el orden preferencial de aplicación legal en materia de sociedades, provocaba la aplicación preferente de la mencionada cláusula producto del convenio de los asociados, pero no fue aplicada por la recurrida, toda vez que aplicó falsamente el artículo 277 eiusdem. Con tal proceder, la Alzada (sic) incurre en el primer caso de falso supuesto contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, con infracción del artículo 12 del mismo cuerpo legal, y de los artículos 200 y 277 del Código de Comercio, tal como se ha señalado con antelación.

En decisión de esa Sala Civil de fecha 19 de septiembre de 2008 en el Expediente N° AA20-C-2007-00559 ACC, asentó la Sala:

(…Omissis…)

Y en la misma materia sobre la interpretación de los contaros o actos esa honorable Sala ratifica su doctrina de la manera siguiente (sic)

…Omissis… (Sent. De la Sala de casación Civil N° RC-00102, en Exp. N° 2006-00271, de fecha 12-03-07)

Por las razones expuestas, la presente denuncia debe prosperar, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por esa honorable Sala Civil…

. (Resaltado del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que los fundadores de sociedades mercantiles tienen plena libertad para imponer la autonomía de su voluntad en los respectivos documentos constitutivos y sus modificaciones en ejercicio del derecho constitucional de libre asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya autonomía ha reconocido el legislador en el aparte segundo del artículo 200 del Código de Comercio, norma ésta que -según el formalizante- establece el orden de prelación y aplicación legal en materia de sociedades mercantiles.

Señala el formalizante que en ejercicio de la precitada autonomía, la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporation, C.A., en fecha 24 de mayo de 1999 celebró una asamblea de accionistas, mediante la cual fueron modificados los estatutos sociales incluyendo la cláusula sexta estatutaria.

Sostiene el recurrente que cuando la recurrida establece que “…la expresión “convocatoria directa abarca también además de cualquier otra forma de convocatoria personalizada, la publicación de tales convocatorias mediante la prensa nacional…”, ha desnaturalizado la expresión contenida en la cláusula sexta estatutaria, ya que la referida cláusula -según sus dichos- no contiene mención alguna que permita inferir que la intención de los asociados era la de abarcar en la misma otras formas de convocatoria. Ni tampoco ello se pudiera inferir si dicha cláusula se analizara conjuntamente con las demás cláusulas estatutarias.

Asimismo, indica el formalizante que la recurrida desnaturaliza el contenido de la cláusula sexta e incurre en desviación ideológica en la interpretación de la misma al establecer que “…la cláusula abarca otros tipos de convocatorias incluidas las que puedan realizarse por la prensa…”, cuando lo cierto –según el recurrente- es que el propio texto de la cláusula sexta señala todo lo contrario y, no incluye aquella mención atribuida por el juez, ya que, es muy clara cuando establece en primer término que las asambleas se regirán por el Código de Comercio en lo referente a las facultades y ejercicio del voto con la salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital.

Igualmente, afirma el recurrente que la referida cláusula establece que las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa, expresándose el día, hora y objeto a tratar, cuya intención de los asociados al momento de reformar la cláusula, -según sus dichos- fue la de establecer que “…las convocatorias debían hacerse de manera directa sin que mediara la prensa…”, pues, -agrega el recurrente- que de haber querido que interviniera la prensa así lo hubieran estipulado o hubieran hecho silencio al respecto, para que el Código de Comercio supliera esa omisión.

Arguye el recurrente que la recurrida al establecer el hecho de que la expresión “convocatoria directa” abarcaba otros tipos de convocatorias, decidió en consecuencia, que las convocatorias por la prensa fueron legalmente realizadas, por ende, declaró sin lugar la acción de nulidad con base a ese punto.

Asimismo, insiste el formalizante en sostener que lo establecido por la recurrida respecto a que la expresión “convocatoria directa” abarcaba otros tipos de convocatoria constituye una desnaturalización de dicha expresión ya que -según su opinión- equivale a establecer un hecho falso desde el punto de vista de la verdad procesal por cuanto la referida cláusula no contiene mención alguna que pudiera inferir lo establecido por la alzada.

Pues, -según el recurrente- la recurrida ha atribuido a la cláusula sexta estatutaria menciones que no contiene, lo cual, “…ha influido en el dispositivo del fallo…”, toda vez que esa falsa suposición condujo a la alzada a declarar aplicable el artículo 277 del Código de Comercio.

Por ende, declaró improcedente la acción de nulidad, cuando lo correcto -según la opinión del recurrente- era aplicar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil e interpretar correctamente la cláusula sexta. Asimismo, considera que debía aplicar el artículo 200 del Código de Comercio que obligaba la aplicación preferente de dicha cláusula.

Por lo tanto, sostiene el formalizante que la suposición falsa condujo al juez de alzada a infringir los artículos delatados de la manera siguiente:

1.- El artículo 277 del Código de Comercio, por falsa aplicación, ya que el supuesto fáctico de esta norma no es aplicable en los casos en que las partes hayan pactado otro tipo de convocatorias distintas a las realizadas por la prensa, pues, -según su dicho- lo aplicable era la cláusula sexta estatutaria, ya que, al no permitir las convocatorias por la prensa, obligaba a declarar la nulidad de las asambleas.

Agrega, que la falta de aplicación de la cláusula sexta ocasionó la falsa aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, toda vez que los hechos que se decidían no tenían relación alguna con los supuestos fácticos contenidos en esa norma, la que sería aplicable en los casos en que la propia cláusula estatutaria así lo ordenara o que la mencionada cláusula hubiera guardado silencio en materia de convocatorias, pero, en el caso en estudio, -sostiene el formalizante- la misma cláusula eximía la aplicación del Código de Comercio en esta materia.

2.- El artículo 200 del Código de Comercio, por falta de aplicación, ya que esta norma -según el formalizante- al establecer el orden preferencial de aplicación legal en materia de sociedades, provocaba la aplicación preferente de la mencionada cláusula convenida por los asociados, la cual- según sus dichos- no fue aplicada por la recurrida por cuanto aplicó falsamente el artículo 277 eiusdem.

3.- El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por cuanto -según el recurrente- al establecer la recurrida que la cláusula que se analiza abarcaba otros tipos de convocatorias incluyendo las hechas por la prensa, sacó elementos de convicción fuera de los autos.

Además, -agrega el formalizante- que al interpretar dicha cláusula, el juez de alzada no se atuvo a la verdadera intención de las partes y no tuvo en mira la exigencia de ley que lo obligaba a aplicar con preferencia la referida cláusula.

Ahora bien, cumplida la técnica excepcional para que esta Sala descienda al análisis e interpretación de la voluntad de la partes establecida en un contrato, la Sala se permite descender a las actas con la finalidad de establecer la comisión o no del vicio delatado.

En este sentido, al folio 81 de la pieza Nº 1 de las actas que integran el presente expediente, riela copia certificada del acta constitutiva estatutaria modificada, en la cual los accionistas establecieron en la cláusula sexta (folio 84) lo siguiente:

…SEXTA: Asambleas: Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social. Las Asambleas Ordinarias se efectuarán el quince (15) de Marzo de cada año. De todo cuanto se trate en cada Asamblea se dejará constancia en el libro respectivo de Asambleas…

. (Negritas en cursivas y subrayado de la Sala)

Como puede observarse de la lectura de la transcripción que precede, los accionistas establecieron que las asambleas de la sociedad se regirían por las disposiciones del Código de Comercio en todo lo relativo a las facultades y al ejercicio del voto, pero hicieron la salvedad que en lo relativo a la constitución de las asambleas y a su validez se requeriría el 75% del capital.

Asimismo, respecto a la convocatoria de los accionistas para la celebración de las asambleas, establecieron que “…Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”.

Ahora bien, respecto a la cláusula in comento, afirma el recurrente que es muy clara, cuando establece en primer término que las asambleas se regirán por el Código de Comercio en lo referente a las facultades y ejercicio del voto con la salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto del 75% de capital.

Asimismo, indica el recurrente que la referida cláusula establece que las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa, expresándose el día, hora y objeto a tratar, cuya intención de los asociados al momento de reformar la cláusula, -según sus dichos- fue la de establecer que “… las convocatorias debían hacerse de manera directa sin que mediara la prensa…”, pues, -agrega el recurrente- que de haber querido que interviniera la prensa así lo hubieran estipulado o hubieran hecho silencio al respecto para que el Código de Comercio supliera tal omisión.

Por otra parte, observa la Sala que los accionistas en la cláusula novena del acta constitutiva estatutaria (vto. Folio 84) de la sociedad mercantil demandada, establecieron lo siguiente: “…Disposición final: En todo lo no previsto en este documento regirán las disposiciones del Derecho Común Venezolano…”, es decir, en caso de que en los estatutos de la empresa no se haya previsto o regulado una situación se deben aplicar las normas del derecho común venezolano, entre ellas encontramos las disposiciones del Código de Comercio.

Corresponde a la Sala determinar lo relativo a la convocatoria que se debe realizar a los fines de la celebración de asambleas de accionistas.

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es “…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609)

Por su parte, en relación a la forma y contenido de la convocatoria, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…

. (Resaltado de la Sala)

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

“…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

“…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de “mayor circulación” o de “gran circulación” (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como “uno de los periódicos de más circulación”. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar “en la sede social”, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…

. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste máximoT. Supremo de Justicia, en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

La publicación de las informaciones sobre la celebración de la asamblea permite que los socios cumplan con el deber de asistencia a ella, el cual está previsto expresamente en el Artículo 272 del vigente Código de Comercio Venezolano.

La importancia de la convocatoria deriva del carácter discontinuo que tiene la asamblea como órgano de la sociedad. R.R. señala que “esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria” (1)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

4. Forma y oportunidad de la convocatoria.

La convocatoria se hace del conocimiento normal de los socios y demás personas interesadas en la realización de la asamblea, mediante su publicación en periódicos de circulación; esta expresión se interpreta en el sentido de prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, aumentando así la posibilidad de conocimiento oportuno de la convocatoria (12). Entendemos que debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población (13).

Es muy conveniente prever en los Estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. (…).

En relación a las SAICA, está previsto en las Normas antes referidas que las convocatorias deben publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (Art. 5).

En el Código de Comercio está contemplada, además, la posibilidad de que el socio sea convocado mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, debiendo depositar en la caja de la compañía las acciones que le concedan derecho de voto en la asamblea. Esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria; para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los Estatutos, entendiendo normalmente que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta (15).

La convocatoria debe publicarse oportunamente para que los socios puedan informarse y prever su asistencia a la asamblea en forma conveniente. En el Código de Comercio está previsto que la convocatoria deberá publicarse con cinco días de anticipación, por lo menos, al día fijado para su celebración (Arts. 276 y 277). En los casos de la asamblea que trata los objetos previstos en el Art. 280, la convocatoria debe publicarse con ocho días de anticipación, por lo menos (Art. 281).

Los días de anticipación a la realización de la asamblea se computan en forma continua, incluyendo domingos y días feriados. En el Código de Comercio no hay limitaciones sobre días hábiles para publicar la convocatoria o para la celebración de la asamblea…

. (Resaltado de la Sala)

En relación a éste mismo tema, en la doctrina foránea encabezada por el maestro I.C.V., en su obra “Tratado de Derecho Mercantil”, versión española de la quinta edición italiana, corregida, aumentada y reimpresa, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, primera edición, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1932, página 242, expresa lo siguiente:

…El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias sobre las cuales la Asamblea está llamada a deliberar.

El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no habría tratado. A este doble fin responde el orden del día cuando indica materias que se deben tratar…

. (Resaltado de la Sala)

Por su parte el catedrático español de derecho mercantil F.S.C., en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 172, al respecto opina lo siguiente:

… CONVOCATORIA DE LA JUNTA

A) Función de la convocatoria: referencia a la llamada Junta universal

El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se va a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va a someterse a la propia Junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la convocatoria y sin que la soberanía de la Junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria [Dentro de una constante doctrina jurisprudencial v. STS 16 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7228)]…

(Cursivas en negrita y subrayado de la Sala)

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Tomo V, “La Junta General de Accionistas”. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...

. (Resaltado de la sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión – según L.Z.- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias

Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la pagina Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que “…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…”.

El segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, en relación a este medio el Dr. L.I.Z., como se observa en la transcripción antes reseñada, es del criterio de que esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria, pero que, para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los estatutos, y que debe entenderse “…que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta…”.

Ahora bien, el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas

Por lo tanto, se requieren de disposiciones que no representen oscuridad, ambigüedad o deficiencia, pues, lo que se persigue es que éstas reglas sean claras y precisas de manera tal, que le permitan a quienes deben hacer las convocatoria realizar una adecuada implementación y tramitación del aviso que garantice a los socios y accionistas una información oportuna, “…eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva...”. (Vid. A.H.B., Código de Comercio Venezolano, Octava edición, Editorial La torre, Caracas, 1971, pág.172)

Por estas razones, considera la Sala que las disposiciones estatutarias deben consagrarse para ampliar las garantías de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas y del asunto a tratar en las mismas y, no para suprimir los medios previstos en el Código de Comercio.

Pues, se deben establecer medios adecuados para la convocatoria de los socios o accionistas, ya que “…tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea general, se conciben generalmente como garantía de los accionistas...”. (Vid. Erudito Práctico Mercantil, Legislec Editores, C. A., 2000-2001, página 299, en cita al maestro C.V.)

Asimismo, estima esta Sala que aquellas cláusulas que disminuyan o perjudiquen la posibilidad de dar aviso a los socios o accionistas deben ser rechazadas por ser contrarias al espíritu, propósito y razón de la convocatoria, pues, ésta ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece.

Ahora bien, establecido lo anterior, es oportuno destacar el criterio de esta Sala en relación a la interpretación de los contratos, al respecto a dicho que; “…La facultad de los jueces de instancia de interpretar actos y contratos (negocios jurídicos) no es ilimitada, por el contrario, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia…”. (Sentencia N° 169, del 22-06-02, caso: Jalutra Trading Company B.V. contra Procesadora Agroindustrial Colon S.A. y Otros, expediente N° 00-377).

Asimismo, respecto a éste mismo tema y su censura en casación, el autor patrio Dr. L.M.Á., en su Obra: “El Recurso de Casación, la Cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2000, página 193, expresa:

…De acuerdo con la máxima in claris non fit interpretatio, la regla contenida en el artículo 12 parte final, restringe categóricamente las facultades de interpretación de la instancia a aquellos contratos o actos (negocios jurídicos) que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, casos en los cuales la interpretación dada por la instancia será mandatoria y vinculante, y estará desde luego excluida del control por Casación. Pero, por el contrario, si la instancia entró a ‘interpretar’ un acto o contrato claro y preciso, la interpretación que haya dado sí estará sujeta al control por Casación (Sic), ya que en tal hipótesis el juez de la instancia habría infringido la norma del artículo 12, parte final, que implícitamente le prohíbe entrar a ‘interpretar’ actos o contratos (negocios jurídicos) que sean claros y precisos, desnaturalizándolos. Para este objeto, es obvio que el Alto Tribunal tiene una innegable facultad de calificación con respecto a si el acto o contrato (negocio jurídico) es claro y preciso, o si, distintamente, es de aquellos que presentan oscuridad, ambigüedad o deficiencia; y como resultado de esa calificación, determinar si hay lugar o no al control por Casación...

. (Cursivas del transcrito)

De modo que, tanto el criterio de esta Sala como el de la doctrina autoral antes transcrita, son contestes en afirmar que la potestad de interpretar actos y contratos (negocios jurídicos) por parte de los jueces de instancia no es absoluta, pues, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, cuya interpretación –según M.A.- sería vinculante y estaría excluida del control de Casación.

Ahora bien, visto el análisis que antecede de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, y habiendo la Sala estudiado las demás cláusulas de dichos estatutos, se observa, que en el caso bajo decisión no fue clara la voluntad de las partes en lo que respecta al medio a través del cual se haría la convocatoria de accionistas para la celebración de las asambleas.

Pues, aun cuando se deduzca que la intención de las partes fue la de establecer otra forma de convocatoria distinta a la prensa prevista en el Código de Comercio, observa la Sala que ni en la cláusula sexta, así como tampoco en las demás cláusulas de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporatión C. A., se estableció el medio a través del cual se debían convocar las asambleas.

Pues, a pesar de señalar que se haría mediante “convocatoria directa”, sin embargo, evidencia la Sala que solamente esta claro que en la convocatoria se debería expresar “…el día, hora y objeto a tratar…”, los cuales constituyen elementos de información importante para los accionistas, pero, respecto al medio a utilizar para llevar a cabo la convocatoria de los accionistas para la celebración de las asambleas se guardó absoluto silencio.

Razón por la cual, considera la Sala que existe una deficiencia en la cláusula sexta y demás cláusulas de los estatutos, al no establecerse el medio que permitiría garantizar la información de los accionistas para la celebración de las asambleas, lo cual le permitió al juez de alzada interpretar la cláusula sexta de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada, en cuya labor interpretativa debía velar porque el establecimiento de un medio de convocatoria distinto al previsto en el Código de Comercio, no pusiera en riesgo una adecuada y oportuna información de los socios para la celebración de la asambleas.

Por lo tanto, el juez de la recurrida no incurrió en desviación intelectual en la interpretación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporatión C. A., por ende, no fue desnaturalizado la expresión “convocatoria directa” contenida en la Cláusula Sexta estatutaria.

Pues, considera la Sala que ante la deficiencia detectada en la mencionada cláusula, relativo al medio que se utilizaría para la realización de la convocatoria, el juez estaba obligado a interpretar dicha cláusula en cuya labor interpretativa y ante el vacío existente en los estatutos, como lo ha podido evidenciar esta Sala, como conocedor del derecho debía llenar el vacío revelado en los estatutos, para lo cual se encuentra facultado por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que éste no puede abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, pues, incurriría en denegación de justicia.

Asimismo, observa la Sala que de acuerdo al artículo 200 del Código de Comercio, el juez está autorizado para aplicar las normas del referido código, pues, las sociedades mercantiles se rigen en principio por los “convenios de las partes”, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil, respecto al medio que se utilizaría para la realización de la convocatoria, éste estaba obligado por mandato del referido artículo aplicar las disposiciones del Código de Comercio.

Igualmente, observa la Sala que en virtud de la cláusula novena estatutaria de la sociedad mercantil demandada el juez de alzada estaba en la obligación de aplicar las disposiciones del derecho común venezolano, entre ellas las normas que al respecto prevé el Código de Comercio.

Por lo tanto, el juez de alzada con base en lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, 200 del Código de Comercio y lo establecido en la cláusula novena de la sociedad mercantil demandada, debía aportar una solución acorde con el ordenamiento jurídico vigente, pues, en este caso, el Código de Comercio prevé la forma de convocar a los accionistas para la celebración de las asambleas.

En consecuencia, al no establecerse en la cláusula sexta y demás estipulaciones de los estatutos de la sociedad de comercio 6025 Hoteles Corporatión C. A., el medio a través del cual se debía convocar a los accionistas para la celebración de las asambleas, el juez de alzada estaba autorizado para aplicar el artículo 277 del Código de Comercio, y establecer que la convocatoria por la prensa utilizada para convocar a los accionistas de la sociedad mercantil demandada, era valida, pues, cumplía con la finalidad de la misma, informar a los accionistas de la celebración de las asambleas

Por ende, y contrario a lo alegado por el formalizante el juez de alzada sí aplicó el artículo 200 del Código de Comercio, pues, a falta de convenio de los socios en relación al medio que se utilizaría para la realización de la convocatoria, éste estaba obligado por mandato del mismo artículo aplicar las normas del Código de Comercio para suplir el vació existente en los estatutos.

Por otra parte, considera la Sala que en el supuesto negado de declararse la nulidad de las asambleas por el motivo delatado en esta denuncia, significaría colocar en una incertidumbre a la sociedad mercantil demandada, pues, quienes están obligados a convocarla se verían impedidos de hacerlo ante la ausencia de un medio de convocatoria establecido en los estatutos que regule la forma en que se debe notificar a los accionistas de la celebración de las asambleas.

Asimismo, estima la Sala que ante el vació existente la sociedad mercantil demandada correría el riesgo de utilizar un medió no establecido en los estatutos ni regulado por el Código de Comercio, lo cual limitaría y perjudicaría los derechos de los accionistas de ser informados de la convocatoria para la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, ante el vació de los estatutos no se puede dejar en plena libertad a quienes deben convocar a las asambleas la escogencia del medio de información para realizar la convocatoria, pues, no sabrían los socios o accionistas en que medio de información buscar el aviso de convocatoria ante la ausencia de un medio establecido en los estatutos, lo cual facilitaría un mecanismo perverso que iría en detrimento de la forma de convocatoria prevista en el Código de Comercio y con ello se vulneraría el derecho de información que tienen los accionistas de ser notificados de la celebración de las asambleas con las debidas garantías.

Pues, la convocatoria es de vital importancia para que se constituyan validamente las asambleas de accionistas, ya que “…Constituye el medio por el cual el accionista es llamado a la asamblea para participar en las deliberaciones que se vayan a efectuar. Su importancia es tal, que de ella depende la validez o no de las decisiones de la asamblea…”. (Ver R.G., “Curso de Derecho Mercantil”, Universidad Católica Andrés Bello, Fundación R.G., Caracas 2008, notas de actualización, página 562) (Resaltado de la Sala).

Por lo tanto, considera la Sala que ante la deficiencia observada, la prensa como medio de convocatoria prevista en el Código de Comercio utilizado en el presente caso, resultaba el medio más idóneo para convocar a los accionistas a la celebración de las asambleas de la sociedad mercantil demandada. Así se establece.

Razón por la cual, el hecho establecido por el juez de alzada respecto a que “…Debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional…”, no constituye una suposición falsa, sino una conclusión jurídica a la cual llegó el juez luego de interpretar la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada y de aplicar la norma apropiada (artículo 277 del Código de Comercio) que le permitía resolver la controversia.

Pues, ante la deficiencia detectada estaba en la obligación de interpretar la cláusula sexta y demás normas estatutarias de la sociedad mercantil demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, 200 del Código de Comercio y la cláusula novena de la sociedad mercantil demandada, teniendo en miras las exigencias de la Ley que lo obligaba a garantizar el derecho de información de los accionistas de la sociedad mercantil demandada, pues, solamente interpretando las cláusulas estatutarias de esta manera es que las mismas se adecuan al Código de Comercio.

Razón por la cual, considera la Sala que el juez de alzada si le dio aplicación al artículo 200 del Código de Comercio, pues, estaba en la obligación de hacerlo, ya que, ni en la cláusula sexta y demás disposiciones de los estatutos sociales de la sociedad de comercio 6025 Hoteles Corporatión C. A., se estableció el medio a través del cual se debía convocar a los accionistas para la celebración de las asambleas. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se delata la infracción por falta de aplicación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido la alzada “…en silencio parcial de la prueba que vicia el fallo recurrido…”.

Al respecto expone el formalizante lo siguiente:

“…La aplicación preferente de la Cláusula Sexta estatutaria en lo referente a que los accionistas de la empresa 6025 HOTELS CORPORATION, C.A., debían ser convocados de manera directa, y no por la prensa, constituía uno de los puntos comprendidos en el thema decidendum porque fue esgrimido en el libelo de la demanda e invocado nuevamente en el recurso de apelación y en los informes antes las instancias. Así, por haberse infringido el contenido de la referida cláusula, se demandó la nulidad de las asambleas señaladas al interponerse la acción. Esa cláusula, además de ser transcrita en el libelo y en los escritos de informes, consta en autos al ser producida la copia certificada de la Asamblea de Accionistas de la mencionada empresa celebrada en fecha 24 de mayo de 1999, marcada con la letra “B”, asamblea ésta que al modificar los estatutos sociales también modificó esa cláusula que resultó con el tenor que consta en autos. Resultaba entonces jurídicamente lógico el análisis integral de dicha cláusula a los fines de decidir acerca de la acción intentada. La parte accionada, al momento de dar contestación a la demanda, rechazó que la convocatoria directa a que hacía mención aquella cláusula se circunscribiera a lo planteado por el actor, esgrimiendo que también eran directas las convocatorias realizadas por la prensa a que se refería el artículo 277 del Código de Comercio. Bien, para decidir acerca del punto, la recurrida se expresó de la manera siguiente:

Cumplida de esta manera con la tarea valorativa de todos los medios probatorios tempestiva y válidamente aportados a este debate judicial, queda entonces demostrado –y nuevamente se reitera- que la finalidad de la publicación de una convocatoria a reunión de asamblea, es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas, único propósito de la Ley (sic) para poner en conocimiento de los socios acerca de la celebración de la asamblea y los puntos a tratar en ella. De esta manera y en materia mercantil, se aplican las normas conforme a las reglas de prelación de fuentes, que en primer lugar y por mandato legal permite que los socios o accionistas establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, caso contrario se aplica lo previsto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio y, para el evento que el accionista se acoja al derecho de ser personalmente convocado, pues éste deberá cumplir con lo previsto en el artículo 279 eiusdem o lo que respecto a convocatorias personales pueda la voluntad societaria acordar, lo cual no es el presente caso, dado que para el momento en que quedaron celebradas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas de nulidad absoluta, nada establecía el documento societario al respecto, por lo que en primera convocatoria operaba la aplicabilidad de la cláusula sexta entonces vigente -ya analizada e interpretada en el presente fallo- luego de lo cual, en segunda convocatoria por ausencia de disposición societaria al respecto, operaba lo previsto en el artículo 276 del citado código mercantil. Por tanto, ha quedado demostrado en juicio que todas las convocatorias publicadas en prensa respecto a las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas, resultaron ajustadas a derecho por ser éstas, convocatorias directas a los accionistas y, así se declara.

Podrán observar los honorables Magistrados que la recurrida, primeramente, asienta que:

…en materia mercantil se aplican las normas conforme a las reglas de prelación de fuentes, que en primer lugar y por mandato legal permite que los socios o accionistas establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, caso contrario se aplica lo previsto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio…

Es decir, la recurrida asienta que cuando los socios o accionistas establecen en el documento estatutario otra forma de convocatoria distinta a la establecida en la ley, el orden de prelación de fuentes obliga a la aplicación preferente de aquella voluntad de los asociados materializada en los estatutos, y a falta del establecimiento de otras formas de convocatorias, entra a regir el mencionado Código y aquellas convocatorias deberán realizarse mediante publicación por la prensa. En el caso presente, tal como se ha expresado, los accionistas habían establecido la manera de realizarse las convocatorias. Pero acto seguido la recurrida asienta que:

…y, para el evento que el accionista se acoja al derecho de ser personalmente convocado, pues éste deberá cumplir con lo previsto en el artículo 279 eiusdem o lo que respecto a convocatorias personales pueda la voluntad societaria acordar, lo cual no es el presente caso, dado que para el momento en que quedaron celebradas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas de nulidad absoluta, nada establecía el documento societario al respecto…

.

Ahora bien, en el texto transcrito la Alzada (sic) ha incurrido en el denominado vicio de silencio de prueba por cuanto al señalar que las reglas de prelación deben aparecer en el documento estatutario que no era el caso presente pues nada establecía ese documento, no se percató que (sic) Cláusula Sexta estatutaria sí establecía otra forma de convocatoria, la directa, y que además la misma cláusula impedía expresamente la aplicación del Código de Comercio en materia de convocatorias, por lo que al comprobarse en autos que la Cláusula Sexta establecía la manera de realizarse aquellas, entonces si se evidenciaba que el documento estatutario establecía esa prelación de fuentes que lo obligaba de manera preferencial a aplicar la susodicha cláusula por expreso mandato del artículo 200 del Código de Comercio, Honorables (sic) Magistrados, esa cláusula está debidamente incorporada a los estatutos sociales, es decir, forma parte de ellos, y la misma recurrida les otorgó pleno valor. Obsérvese además que la recurrida, después de referirse a que otros tipos de convocatorias distintas a las establecidas en el artículo 277 del Código de Comercio se aplican siempre y cuando estén incorporadas al documento estatutario, acto seguido asienta que:

…lo cual no es el presente caso, dado que para el momento en que quedaron celebradas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas de nulidad absoluta, nada establecía el documento societario al respecto…

.

Sucedió entonces que la falta de análisis integral de la prueba ocasionó que la recurrida obviara que la Cláusula Sexta impedía la aplicación del Código de Comercio en materia de convocatorias al establecer que: “Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social”

Colígese del texto de la cláusula transcrita que la autonomía de la voluntad de los asociados fue de establecer en dicha cláusula que la aplicación del Código de Comercio se circunscribía a las facultades de las asambleas y al ejercicio del voto en ellas, con la salvedad del porcentaje para su constitución y validez de las deliberaciones, y con la salvedad de las convocatorias. Como puede observarse del texto de la recurrida, ésta mencionó la copia certificada que contenía la referida cláusula y la admitió, pero tenía la ineludible obligación de analizarla integralmente para dar cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que la obligaba a atenerse a lo alegado y probado en autos, y además, para dar cumplimiento al artículo 509 del mismo cuerpo legal que la obligaba a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido. Ambas normas dejaron de ser aplicadas por la recurrida al no analizar integralmente la susodicha Cláusula Sexta, pues solo (sic) la tomó en cuenta para decidir acerca de las segundas convocatorias, y no acerca de las primeras convocatorias, con lo que incurre en silencio parcial de dicha prueba y esta infracción la condujo a aplicar falsamente el artículo 277 del Código de Comercio y consecuencialmente a declarar válidas las convocatorias y por ende sin lugar la acción de nulidad. Este dispositivo hubiera sido distinto si la recurrida, analizando integralmente la mencionada cláusula, aplica lo que debía aplicar, esto es, la totalidad de la cláusula estatutaria, puesto que al aplicarla en su totalidad, hubieran resultado nulas las asambleas por vicios en sus convocatorias pues las realizadas por la prensa escapaban a lo previsto en aquella cláusula, y con ello, declaraba con lugar la acción.

Y no podría argüirse que la recurrida si había analizado la Cláusula Sexta estatutaria al momento de otorgarle valor a dicha probanza, y ello, por cuanto en aquel momento solo (sic) la analizó para decidir acerca de los porcentajes de constitución de las asambleas que lo preveía la propia cláusula, pero la silenció parcialmente al establecer que en materia de convocatorias nada se decía estatutariamente, cuando la misma cláusula sí lo establecía expresamente. Esto es, la recurrida analizó una parte de la cláusula para decidir una cosa, y silenció otra parte de ella para decidir otra cosa. Esto constituye silencio parcial de la prueba que vicia el fallo recurrido, en contraposición a la declaración de la Alzada (sic) que asentó en la misma decisión la inexistencia del vicio de silencio parcial de prueba. En el punto, la Alzada (sic) yerra en la cognición del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que esta norma no distingue entre análisis parcial o total de las pruebas, para lo cual vale aplicar el aforismo jurídico que asienta “donde la ley no distinga, no se debe distinguir”, apotegma éste contenido en la obra “Introducción a la Lógica Jurídica” del autor R.P.M., pág. 62.

En este estado de la exposición vale destacar lo que sobre el punto expone por RENGEL-ROMBERG:

(…Omissis…)

Como puede observarse, constituye la Cláusula Sexta estatutaria una probanza de indiscutible conducencia para la demostración de lo demandado, pues precisamente la nulidad pretendida tenía como apoyo la violación de esa cláusula por parte de la accionada, de lo que a fortiori hay que concluir que el análisis de la misma era capaz de modificar lo juzgado tal como hemos señalado ut supra. En razón de lo expuesto, la presente delación debe prosperar, y así solicitamos con todo respeto sea declarado por esa Sala de Casación Civil.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que la alzada incurrió en el vicio de silencio parcial de prueba al señalar que “…las reglas de prelación deben aparecer en el documento estatutario que no era el caso presente pues nada establecía ese documento…”, con lo cual -agrega el formalizante- no se percató que la cláusula sexta estatutaria establecía otra forma de convocatoria, la directa.

Además, la misma cláusula –según el recurrente- impedía expresamente la aplicación del Código de Comercio en materia de convocatorias, por lo que, -según sus dichos- al comprobarse en autos que la cláusula sexta establecía la manera de realizarse la convocatoria, entonces se evidenciaba que el documento estatutario establecía esa prelación de fuentes que lo obligaba de manera preferencial a aplicar dicha cláusula por expreso mandato del artículo 200 del Código de Comercio, cuya cláusula -según afirma- está debidamente incorporada a los estatutos sociales a la cual la recurrida le otorgó pleno valor.

Argumenta el formalizante que según la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, la autonomía de la voluntad de los asociados fue la de establecer en dicha cláusula que la aplicación del Código de Comercio se circunscribía a las facultades de las asambleas y al ejercicio del voto, con la salvedad del porcentaje para su constitución y validez de las deliberaciones y, el de las convocatorias.

Sostiene el formalizante que la recurrida mencionó la copia certificada que contenía la referida cláusula y la admitió, pero -según sus dichos- tenía “…la ineludible obligación de analizarla integralmente para dar cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que la obligaba a atenerse a lo alegado y probado en autos, y además, para dar cumplimiento al artículo 509 del mismo cuerpo legal que la obligaba a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido…”.

Pues, ambas normas -agrega el recurrente- dejaron de ser aplicadas por la recurrida al “…no analizar integralmente la susodicha Cláusula Sexta, pues solo (sic) la tomó en cuenta para decidir acerca de las segundas convocatorias, y no acerca de las primeras convocatorias..”, con lo cual -según su opinión- incurre en silencio parcial de dicha prueba, cuya infracción la condujo a aplicar falsamente el artículo 277 del Código de Comercio y a declarar válidas las convocatorias, por ende, sin lugar la acción de nulidad.

Asimismo, arguye el recurrente que el dispositivo hubiera sido distinto si la recurrida hubiere “…analizando integralmente la mencionada cláusula, aplica lo que debía aplicar, esto es, la totalidad de la cláusula estatutaria…”, ya que al aplicarla en su totalidad, -según el recurrente- hubieran resultado nulas las asambleas por vicios en sus convocatorias, pues, las realizadas por la prensa -agrega el formalizante- escapaban a lo previsto en aquella cláusula y por lo tanto debía declarar con lugar la acción.

Igualmente, alega el recurrente que no puede argumentarse que la recurrida haya analizado la cláusula sexta estatutaria al momento de otorgarle valor a dicha prueba, por cuanto en aquel momento sólo la analizó para decidir acerca de los porcentajes de constitución de las asambleas prevista en dicha cláusula, pero que “…la silenció parcialmente al establecer que en materia de convocatorias nada se decía estatutariamente, cuando la misma cláusula sí lo establecía expresamente…”.

Esto es, -según sus dichos- que “…la recurrida analizó una parte de la cláusula para decidir una cosa, y silenció otra parte de ella para decidir otra cosa…”, lo cual -añade el formalizante - constituye “…silencio parcial de la prueba que vicia el fallo recurrido…”.

Ahora bien, sobre el alegato del análisis parcial de la prueba con infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ésta Sala en sentencia Nº 668, de fecha 19 de octubre de 2005, caso: D.D.F. contra Imad Naffah Naffah, expediente Nº 04-679, señaló lo siguiente:

…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez Superior del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que –según sus dichos la recurrida realizó “…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales...” y posteriormente en su denuncia expresa que “…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…” y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…”.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Ahora bien de la transcripción ut supra de la recurrida, claramente se observa que el Juez (sic) Superior (sic), no sólo mencionó la prueba, sino que además de ello, la analizó y le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual no incurre la Alzada (sic) en el delatado vicio de silencio de prueba señalado por el formalizante, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la denuncia planteada, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…

.

En este sentido, esta Sala ha señalado que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues, el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió.

Ahora bien, en el caso en estudio, además de la transcripción de la recurrida realizada por el formalizante en la denuncia ut supra transcrita, se observa que el juez de alzada respecto a la cláusula sexta estatuaria, dejó establecido lo siguiente:

“…Corresponde entonces resolver acerca de la procedencia o no de la demanda de nulidad absoluta en contra de las aludidas reuniones de asambleas de accionistas celebradas en la sociedad mercantil demandada, para lo cual cumple quien aquí decide con la tarea valorativa de las pruebas que han quedado válidamente aportadas al presente proceso. A saber:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

• Promovió todos los DOCUMENTOS FUNDAMENTALES con los cuales acompañó su escrito libelar: (….) ii) Legajo “B”, con treinta y ocho (38) folios útiles, identificado con el (…). Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro, mediante la cual se reforman sus estatutos y se designó como Director General y Director Gerente, respectivamente, por un período de cinco (05) años, a los ciudadanos AUGUSTO RASEU MEDINA y F.A.A.F.; constituyendo lo acordado como cláusula sexta, lo siguiente: “…Las asambleas ordinarias o extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara. Este recaudo también evidencia que para el momento en que aparecen convocadas las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas, se encontraba vigente la cláusula sexta aprobada en reunión celebrada el 24 de mayo de 1999, en virtud del cual contractualmente los accionistas acordaron que éstas “…se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. (Remarcado y subrayado de la alzada). De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a este juzgador para interpretar los convenios entre las partes conforme a su intensión manifiesta, queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social. Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara. Además, también evidencia que fue requerido que toda convocatoria se haga de manera directa, lo cual en modo alguno debe entenderse como personalizada, dado que para gozar de tal privilegio, la norma contenida en el artículo 279 del Código de Comercio prevé el cumplimiento previo por parte de los señores accionistas de los requisitos de señalamiento de dirección de notificación, así como el correspondiente depósito de acciones en la caja social de la compañía. Ejercicio éste que no aparece de autos cumplido con anterioridad a las convocatorias cumplidas para las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas. Por tal motivo, debe perfectamente entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también, además de cualquier otra forma de convocatoria “personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso, la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria, es que directamente ésta llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara…”. (Resaltado de la Sala).

De los extractos de la recurrida ut supra transcritos, se evidencia que el ad quem no sólo mencionó la prueba que se acusa como silenciada, sino que interpretó y analizó dicha cláusula otorgándole valor probatorio.

Por estas razones, estima la Sala que si lo pretendido por el formalizante era acusar el error en su valoración otra debió ser la denuncia, por cuanto el silencio de la prueba no ocurrió tal y como se señaló ut supra.

Por lo tanto, considera esta máxima jurisdicción que, si el recurrente no estaba de acuerdo con el razonamiento proporcionado por el juzgador de alzada al interpretar y valorar la cláusula sexta de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada, era carga de éste atacar ese pronunciamiento en sus fundamentos esenciales a través de una denuncia distinta del silencio parcial de pruebas, pues es obvio que dicha prueba fue analizada. Así se establece.

En atención a los razonamientos antes expuestos y de la jurisprudencia ut supra transcrita se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

III

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la errónea interpretación de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, con base en lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, el punto concerniente a la convocatoria de asamblea por parte del Comisario (sic) fue debidamente afirmado tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de informes presentado ante el ad quem, y sirvió dicha afirmación para colorear la acción de nulidad, asimismo, dicho punto fue discutido y contradicho por la parte accionada. Por su parte, la Alzada (sic) recoge ambas posiciones y decide el punto de la manera siguiente:

En relación con este punto, continúan expresando los apoderados de la parte actora, que con la convocatoria de una asamblea para elección de los administradores, el comisario usurpa atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funciones y que la supuesta negativa de los administradores a convocar la asamblea es total y absolutamente incierta, ya que ninguno de los accionistas denunciantes formularon tal pedimento y el comisario no corroboró el hecho denunciado.

Por otro lado, esta pretensión es negada y rechazada por la parte demandada quien negó la invocada violación del articulo (sic) 310 del Código de Comercio por la convocatoria a la reunión de asamblea de accionistas que se celebró el 07 (sic) de diciembre de 2005 que la funcionaria Comisario realizó, y menos aun (sic) que ésta haya incurrido en usurpación de las atribuciones que le fueron conferidas. También, negó que dichas convocatorias hechas por la Comisario únicamente tengan que estar dirigidas a denuncias relativas a las operaciones de la compañía y que las operaciones comprendan únicamente los negocios y la contabilidad de la empresa, por cuanto ello contradice, expresamente, el texto de la norma que atribuye poderes ilimitados a los Comisarios de inspección y vigilancia, que debe entenderse en concordancia con las obligaciones contenidas en el artículo 311 eiusdem, que le imponen “…velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley, la escritura y los estatutos de la compañía…”. Expone la parte demandada que, en efecto, la convocatoria a reuniones de asambleas de accionistas conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber legal que recae en la persona del Comisario cuando se configure un requisito, como lo es la existencia de un reclamo por parte de un número de accionistas que represente, por lo menos, la décima parte del capital social y que se considere fundado y urgente por parte de los accionistas, su reclamo acerca de la negativa de la Junta Directiva vencida, de convocar a una asamblea para la designación de nuevos administradores. Expresa la parte demandada que la potestad de convocar la Asamblea por parte de los Comisarios es legal, porque está establecida en el articulo (sic) 310 citado, lo que no establece dicho articulo (sic) es el parámetro de medición de la urgencia y de los fundamentos del reclamo, ello es imposible por tratarse de un elemento subjetivo no susceptible de ser medido y que dependerá, en todo caso, del criterio y valoración de cada Comisario en particular. Señala que era obvio y estaba sustentada en la negativa de la Junta Directiva vencida de convocar una reunión de asamblea de accionistas para resolver y considerar acerca de un nuevo periodo (sic) administrativo, porque si bien es cierto que tal designación corresponde a la voluntad societaria manifestada en reunión de asamblea de accionistas, al negarse la antigua y vencida Junta Directiva –hecho admitido por las partes- a convocarla, se configuró así el secuestro de la voluntad de los accionistas y su legitimo (sic) derecho a decidir el destino de la sociedad.

En cuanto a estos alegatos, sumando lo ya declarado por este sentenciador en cumplimiento de la tarea valorativa de pruebas aportadas al presente proceso, corresponde hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria efectuada por el Comisario de la compañía a las reuniones de asambleas de accionistas objeto de la presente acción de nulidad absoluta

. (El Subrayado es nuestro).

Como puede observarse, la Alzada (sic) para decidir invoca en primer lugar el supuesto normativo contenido en el artículo 309 del Código de Comercio, luego, cuando analiza las convocatorias que son requeridas por un décimo del capital social y que estén destinadas a la discusión de irregularidades de los administradores, incuestionablemente, para decidir se apoya en el artículo 310 del mismo Código. Así, el ad quem declara que basta que aquél décimo del capital social realice alguna denuncia de irregularidad en la administración para que el Comisario quede facultado por las normas referidas a convocar la asamblea. Esta interpretación de los contenidos y alcances de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio es errónea por cuanto además de lo referido en el fallo recurrido necesitase que el Comisario investigue aquella denuncia, y fundado el reclamo que la origina, es cuando queda facultado dicho funcionario social para convocar la correspondiente asamblea ad hoc. Es esta la verdadera interpretación del artículo 310 mencionado.

La interpretación de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio está contenida en sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio de 2006, en el expediente N° 05-2397, en la cual asentó:

Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto.

(…) En atención a la interpretación contenida en la parte motiva de este fallo, publíquese el texto íntegro de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en cuyo sumario deberá expresarse: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta el contenido de los artículos 261,284, 287, 290, 291,305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado.”

En aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita, la recurrida evidentemente erró en la interpretación del artículo 310 del Código de Comercio al obviar que el contenido de dicha norma incluía la corroboración por parte del Comisario de las denuncias de los accionistas, y erró en la interpretación del artículo 309 del mismo cuerpo legal al extender el alcance de esta norma al punto de sobrepasar los límites del artículo 310 ya mencionado y excluir de esta norma la investigación y corroboración señaladas. La referida errónea interpretación del contenido del artículo 310 del Código de Comercio –que incluye la investigación por parte del Comisario de los hechos denunciados para poder reputar fundado el reclamo- ocasionó que la recurrida declarara como válidas las convocatorias sin que la Comisario investigara el hecho denunciado, sin corroborarlo, sin determinar si era cierto o falso el hecho afirmado de que los accionistas denunciantes hubieran solicitado a los administradores que convocara la asamblea porque la Junta Directiva se negaba a hacerlo o verificar si era cierto que éstos se hubiesen negado, que en fin de cuentas es lo que afirma la Comisario le fue denunciado y es el hecho mediante el cual pretende justificar su intervención como convocante de las citadas asambleas. Esa errónea interpretación de las normas por parte de la recurrida, que eran las aplicables al presente caso, fue determinante en el dispositivo del fallo pues si la Alzada (sic) hubiera interpretado correctamente el contenido y alcance de las normas denunciadas como infringidas según el criterio de interpretación que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hubiera declarado inválidas aquellas convocatorias por violentar la ley, y nulas las asambleas dependientes de ellas…

. (Resaltado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

Plantea el formalizante que la recurrida para decidir lo relativo a la convocatoria de asamblea por parte del comisario y declarar que “…basta que aquél décimo del capital social realice alguna denuncia de irregularidad en la administración para que el Comisario quede facultado por las normas referidas a convocar la asamblea…”, erró en la interpretación del contenido y alcance de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, ya que, además de ello -según el formalizante- se necesitaba que el comisario investigara la denuncia, y en caso de que el reclamo que lo origina sea fundado -agrega el recurrente- es cuando queda facultado el comisario para convocar la correspondiente asamblea ad hoc, esta es -según sus dichos- la verdadera interpretación del artículo 310 eiusdem.

Asimismo, considera el formalizante que la recurrida erró en la interpretación del artículo 310 del Código de Comercio, al obviar que “…el contenido de dicha norma incluía la corroboración por parte del Comisario de las denuncias de los accionistas...”, ello -según el recurrente- por aplicación de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la sentencia de fecha 20 de julio de 2006, en el expediente N° 05-2397, en la cual se interpretaron los artículos 309 y 310 del Código de Comercio.

Asimismo, arguye el recurrente que la recurrida erró en la interpretación del artículo 309 ejusdem, al “…extender el alcance de esta norma al punto de sobrepasar los límites del artículo 310 ya mencionado y excluir de esta norma la investigación y corroboración señaladas…”.

Por lo tanto, sostiene el formalizante que la errónea interpretación del artículo 310 del Código de Comercio originó que la recurrida declarara como válidas las convocatorias, sin que “…la comisaria investigara el hecho denunciado, sin corroborarlo, sin determinar si era cierto o falso el hecho afirmado de que los accionistas denunciantes hubieran solicitado a los administradores que convocara la asamblea porque la Junta Directiva se negaba a hacerlo o verificar si era cierto que éstos se hubiesen negado, que en fin de cuentas es lo que afirma la Comisario le fue denunciado y es el hecho mediante el cual pretende justificar su intervención como convocante de las citadas asambleas…”.

Por último, alega el recurrente que la errónea interpretación de las normas delatadas por parte de la recurrida, fue determinante en el dispositivo del fallo, pues, “…si la alzada hubiera interpretado correctamente el contenido y alcance de las normas denunciadas como infringidas, según el criterio de interpretación que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hubiera declarado inválidas aquellas convocatorias por violentar la ley, y nulas las asambleas dependientes de ellas…”.

Ahora bien, corresponde a la Sala, determinar lo relativo al reclamo elaborado por los socios, su urgencia y fundamento.

En lo que respecto a cuando se debe reputar fundado y urgente el reclamo de los socios para que el comisario convoque a la asamblea de accionista, el autor venezolano R.Á.B., en su obra “…De Las Irregularidades Administrativas en las Sociedades Mercantiles…”, Tercera Edición, Talleres Graficas T.S.A., Caracas, septiembre de 1998, páginas 129 y 130, señala lo siguiente:

…Lo que es fundado y urgente:

Lo anotado encuentra expresión en lo dispuesto en el artículo 310 de nuestro Código comercial. Según esta regla, recibida la denuncia hecha por un número de socios que represente el décimo del capital social, si los comisarios la reputan fundada y urgente, nace en ellos la obligación de convocar inmediatamente la asamblea y hacer que ésta resuelva sobre el objeto de la denuncia. Pero reputar fundado y urgente el reclamo de los socios no es un acto subjetivo o intelectual de los comisarios que escape al control jurídico de la sociedad, ni que por la amplitud de su noción conduzca a una actitud caprichosa o abusiva del órgano fiscalizador. La apreciación caprichosa o arbitraria de los hechos denunciados equivale a erigir a los comisarios en jueces voluntarios de la vida interna de la Compañía, que a la larga los dotaría de un poder casi ilimitado en razón de acciones u omisiones dolosas o culposas.

El patrón de apreciación de los hechos censurables en lo relativo a su gravedad e importancia, por parte de los comisarios y en el contexto del artículo 310, lo da el carácter institucional de la figura, es decir, la necesidad objetiva de que la situación patrimonial del ente se mantenga y opere como resultado de la legalidad de los actos de administración; y también lo da la naturaleza técnica del asunto que justifica la denuncia. El deber de los comisarios en el supuesto de la norma es receptar la denuncia, verificarla con los elementos de información a su alcance y, si hubiere méritos suficientes, librar la convocatoria, avisando o no a los administradores. El objeto de la convocatoria deberá expresarse con claridad y los gastos serán por cuenta de la sociedad. La inobservancia por los comisarios de la conducta adecuada, los hace incurrir en la falta de vigilancia que sanciona el artículo 291 del Código de Comercio.

El caso expuesto plantea la cuestión relativa a si el reclamo formulado por la minoría es vinculante o no para el comisario, vale decir, si éste puede bajo cualquier excusa minimizar la gravedad de las anomalías o posponer la asamblea por un obrar culposo o doloso, sin responsabilidad frente a los socios. La respuesta afirmativa se impone tanto en interés de la Ley como por el deber que le incumbe en este aspecto al órgano fiscalizador. En cambio, no es vinculante para el comisario el reclamo recibido, cuando éste es claramente inconsistente (v. gr., no haber concurrido un administrador a junta de administradores que adoptó un acuerdo importante, haberse fijado un día feriado para reunión de asamblea); cuando la materia es de la competencia exclusiva de la asamblea (v. gr., fijación de retribución a los administradores); o cuando el reclamo se refiere a los requisitos de procedibilidad en el ejercicio de un recurso (v. gr., la no demostración del décimo del capital social en los casos de denuncia del art. 291), por ser asunto de la competencia judicial respectiva.

Sin embargo, en el espíritu de la Ley no siempre será obligatoria la convocatoria de socios por parte de los comisarios. En tales supuestos corresponde a ellos informar en la próxima reunión sobre los hechos denunciados (primer caso previsto en el segundo párrafo del art. 310). Este informe no debe limitarse a la exposición histórica de los hechos censurables a juicio de cualquier socio, sino que en ocasiones debe extenderse a la exposición de razones que llevaron a los comisarios a considerar sin urgencia ni fundamento suficiente el reclamo para la procedencia de la convocación. A nuestro juicio, tampoco existe responsabilidad para los comisarios cuando la petición de la minoría reclama convocación de asamblea, pero aquéllos manifiestan que no procede por motivos atendibles dados a conocer en su informe o a los propios reclamantes (ausencia o no presencia del administrador por razones justificadas)…

. (Resaltado de la Sala).

Respecto a éste mismo tema, la Sala Constitucional de éste M.T., en sentencia N° 1420, de fecha 20 de julio de 2006, caso: M.C. deA.S. deF., expediente N° 05-2397, al interpretar los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, dejó establecido lo siguiente:

“…En nuestro sistema, dentro del régimen ordinario de las compañías de capitales establecidas en el Código de Comercio, los accionistas minoritarios, en materia de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos:

1) Ser convocado y actuar en las Asambleas (artículo 275 del Código de Comercio).

2) Oponerse a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley a fin de impedirlas, hasta que una nueva Asamblea decida el punto (artículo 290 eiusdem).

3) Los socios que representen la quinta parte del capital social, pueden denunciar ante el tribunal mercantil que se abrigan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y los Comisarios (artículo 291 del Código de Comercio); y

4) Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crean censurables. Si la denuncia ha sido efectuada por socios que representan una décima parte del capital social y los Comisarios consideran fundada y urgente la denuncia, deben convocar inmediatamente a una Asamblea para que decida sobre lo reclamado.

De estos derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, si no alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que ya supone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad. Pero además, para ejercer estos derechos y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía.

Los Comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, y así pueden examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía (artículo 309 Código de Comercio).

Es ese poder de inspección y vigilancia el que permite a los Comisarios confeccionar el informe que presentarán a la Asamblea, sobre los resultados del balance y la administración, así como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance (artículo 305 eiusdem).

Pero resulta que para los accionistas, las explicaciones de los Comisarios pueden no bastarle, ya que ellos tiene el derecho de conocer el resultado de la inspección comisarial, lo que significa que tienen interés en conocer cada uno de los negocios de la sociedad, para examinarlos y concluir que el negocio dio lo expresado, que la administración es sana, etcétera.

Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los Comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.

Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes.

Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas.

En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.

Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).

Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.

Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).

Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.

Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.

No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.

De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.

A juicio de esta Sala, se infringirían derechos constitucionales del socio, si sólo tuviere acceso a esos dos instrumentos y, por lo tanto, la norma debe desaplicarse si se interpreta que el derecho de información que tiene el socio se limita a esos dos documentos.

Igualmente resultaría lesivo a los socios que se incumpliera el lapso establecido en el artículo 306 comentado, y se presentaran los documentos el mismo día de la convocatoria.

También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentarían contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.

El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

Pero los problemas de conocimiento de los minoritarios se agravan cuando se trata de grupos o unidades económicas, con compañías matrices y filiales que forman una red, y que no forman parte del mercado de capitales, por lo que no están vigiladas por el Estado Venezolano (Comisión Nacional de Valores).

En supuestos como éste, a veces existe la necesidad de conocer las razones que tuvieron los Comisarios y sus alcances, ya que generalmente no existen balances consolidados y cada compañía actúa por separado en cuanto a la presentación de sus estados financieros.

Establecer el valor de las acciones se puede hacer imposible para quien no conoce el alcance del grupo, y no puede realizar ni estudiar las informaciones de los negocios de la red de empresas. Ante esta realidad, el accionista minoritario tiene un nuevo dilema, distinto al de conocer y discutir el balance objeto de aprobación o improbación, cual es saber cuál es el valor real de sus acciones, y hasta la sinceridad del balance.

Conforme el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, los Comisarios de las personas jurídicas sólo pueden ser de profesión Administradores, Economistas o Contadores Públicos.

Se trata de profesionales especializados, capaces de dictaminar como expertos ante autoridades judiciales o administrativas; lo que da a su informe una presunción de veracidad (conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública y el mismo de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración), y tales personas –si son los comisarios de la sociedad matriz o cabeza del grupo- podrían determinar el valor de mercado de unas acciones o cuotas de participación (en las sociedades mercantiles no abiertas al mercado de capitales) como parte de su función que es en beneficio de todos los accionistas, quedando sujetos a su responsabilidad profesional si no fundasen su dictamen en realidades.

Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto.

Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas –así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el Constitución (uso goce y disfrute de los bienes).

Corresponde al juez de comercio, a la vez, tomar las medidas necesarias para que la persona jurídica no sea perjudicada por esa inspección.

Por otra parte, los Comisarios pueden establecer el precio de las acciones o cuotas de participación: valor libros, y ante la petición de cualquier accionista en ese sentido, resultan los órganos aptos para hacer tal determinación, la cual va acompañada de las razones para su dictamen. Estas razones pueden servir a los accionistas para conocer el valor de mercado de sus bienes.

Sólo interpretando de esta forma las normas, a favor de cualquier accionista, los diversos artículos del Código de Comercio se adecuarían al vigente texto constitucional.

(…Omissis…)

En atención a la interpretación contenida en la parte motiva de este fallo, publíquese el texto íntegro de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en cuyo sumario deberá expresarse:

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta el contenido de los artículos 261,284, 287, 290, 291,305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado

…”. (Negritas en subrayado de la Sala).

De acuerdo al criterio del autor R.Á.B. supra transcrito, el reputar fundado y urgente el reclamo de los socios, no es un acto subjetivo o intelectual de los comisarios que escape al control jurídico de la sociedad, ni que por la amplitud de su noción conduzca a una actitud caprichosa o abusiva del órgano fiscalizador.

Pues, según el referido autor, el patrón de apreciación de los hechos censurables en lo relativo a la gravedad e importancia de la denuncia, por parte de los comisarios y en el contexto del artículo 310 del Código de Comercio, lo da el carácter institucional de la figura.

Es decir, la necesidad objetiva de que la situación patrimonial del ente se mantenga y opere como resultado de la legalidad de los actos de administración; y también lo da la naturaleza técnica del asunto que justifica la denuncia.

Por lo tanto, considera el autor en comentario, que “…El deber de los comisarios en el supuesto de la norma es receptar la denuncia, verificarla con los elementos de información a su alcance y, si hubiere méritos suficientes, librar la convocatoria, avisando o no a los administradores. El objeto de la convocatoria deberá expresarse con claridad y los gastos serán por cuenta de serán por cuenta de la sociedad…”. (Destacado de la Sala)

En éste mismo orden de ideas, el criterio vinculante de la Sala Constitucional, supra transcrito, respecto a la interpretación del artículo 309 del Código de Comercio, estableció que; “…los Comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad…”, pudiendo examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía, cuyo poder de inspección “…permite a los Comisarios confeccionar el informe que presentarán a la Asamblea, sobre los resultados del balance y la administración, así como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance…”.

Asimismo, en relación a la interpretación del artículo 310 del Código de Comercio, estableció que; “…la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto…”.

Ahora bien, en el caso en estudio, no es correcta la afirmación del recurrente respecto a que la recurrida solamente haya establecido que bastaba que el décimo del capital social realice alguna denuncia de irregularidad en la administración de la sociedad para que el comisario quede facultado para convocar la asamblea, y que éste haya obviado la investigación y corroboración por parte del comisario de las denuncias de los accionistas.

Pues, observa la Sala que contrario a lo alegado por el recurrente el juez de alzada sí examinó el análisis realizado por el comisario con relación a las denuncias de los accionistas en la cual solicitan se convoque a las asambleas de la sociedad mercantil demandada, pues, el juez de alzada con base en la pruebas promovidas por la parte actora, no sólo las analizó y estableció el hecho afirmado por el comisario de que la denuncia fue realizada por más de 10% del capital social exigido por el artículo 310 del Código de Comercio, al señalar que:

“…También evidencia, que al haber excedido del 10% del porcentaje mínimo [puede ser incluso menor conforme sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de julio de 2006] requerido por el artículo 310 del Código de Comercio para que los accionistas requiriesen a la funcionaria Comisario que convoque a una reunión de asamblea de accionistas –lo cual fue peticionado como hecho admitido por las partes por un 66,12% de la representación accionaria- entonces, tal funcionaria Comisario se encontraba válida y legalmente legitimada para haber hecho la primera convocatoria y la segunda convocatoria a las reuniones de asambleas de accionistas con el objeto de tratar como orden del día, tanto el “…Nombramiento de la nueva Junta Directa (sic), para el próximo período…” como el “…Ratificar o No, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva cuyo período se encuentra totalmente vencido…”, vencimiento del período administrativo éste, que también constituye un hecho admitido por las partes. Así se declara...”.

Sino que también estableció los hechos denunciados por los accionistas ante el comisario, respecto a los esfuerzos realizados por éstos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea para designar los miembros de la junta directiva de la sociedad mercantil demandada y para aprobar o no la gestión administrativa de los administradores, al respecto indicó que: “…También constan comunicaciones emanadas por los accionistas de la sociedad mercantil demandada, R.C.R. y Argentaria Real Property C.A., en virtud de la cual comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida…”.

Asimismo, señaló la recurrida que:

“…Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro,(….). Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así de declara.

Por tales razones, el juez de alzada dejó establecido que:

…La funcionaria Comisario si estaba facultada para convocarla, amén de que ello le fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%, y por cuanto el vencimiento del lapso de ejercicio en la administración de las sociedades mercantiles, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria manifiestamente expresada en tales reuniones de asamblea, sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas. Así se declara…

. (Resaltado de la Sala)

Por lo tanto, el recurrente no tiene razón cuando afirma que el juez de alzada obvió la investigación y corroboración por parte del comisario de las denuncias realizada por los accionistas.

Pues, considera la Sala que, en el caso particular, el hecho de que el comisario de la sociedad mercantil demandada haya recibido la denuncia de los accionistas y haya convocado a la asamblea, significa que éste sí investigó y corroboró la denuncia efectuada por los accionistas, ya que de acuerdo al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, ut supra transcrito (al cual hace referencia el formalizante), la denuncia realizada ante el comisario por los accionistas sobre hechos de los administradores que crean censurables “…no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto…”. (Resaltado de la Sala)

Es decir, el comisario ante la denuncia de cualquier accionista -así represente menos del décimo del capital social- no puede conformarse con dejar constancia de que recibió la denuncia y la hizo saber a la asamblea, ya que, está obligado a investigarla (analizarla) para contestar (dar respuesta) a los accionistas ( o al accionista) y sí considera que el reclamo es fundado (razonado) y urgente (necesario) debe convocar a la asamblea para que decida sobre el punto (asunto) sometido a su consideración.

Por lo tanto, el deber de investigar por parte del comisario al cual hace referencia el criterio antes indicado, no significa que éste deba realizar un trabajo investigativo que implique todo un procedimiento de indagación y recolección de datos y/o documentos para poder considerar el reclamo como fundado y urgente y convocar a la asamblea.

Pues, sí de la denuncia se evidencia -según la apreciación del comisario- y después de verificarla con los elementos de información a su alcance, que el reclamo es fundado y urgente debe convocar a la asamblea, la cual en definitiva es la que decidirá sobre el punto que se somete a su consideración, lo contrario constituiría una limitación del derecho que tienen los accionistas en la sociedad mercantil de denunciar los hechos de los administradores que consideren censurables, pues, la estimación del comisario de que el reclamo es fundado y urgente requiere de una respuesta inmediata a los fines de que la asamblea decida el asunto que es sometido a su consideración.

Por lo tanto, estima ésta Sala que esa es la verdadera exégesis que debe dársele al artículo 310 del Código de Comercio, de acuerdo al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de éste M.T.. Así se decide.

En consecuencia, considera la Sala que el juez de alzada aplicó correctamente los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, al dejar establecido que:

“…En cuanto a estos alegatos, sumando lo ya declarado por este sentenciador en cumplimiento de la tarea valorativa de pruebas aportadas al presente proceso, corresponde hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria…“. (Resaltado de la sala)

Por consiguiente, el juez de alzada consideró ajustada a derecho la convocatoria a las asambleas de accionistas efectuada por el comisario de la sociedad de comercio demandada.

Por lo tanto, no erró en la interpretación de las normas previstas en los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, por el contrario interpretó correctamente el contenido y alcance de las mismas e igualmente aplicó el criterio de interpretación que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la exégesis de los artículos 309 y 310 eiusdem.

Por las consideraciones antes expuestas, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio. Así se decide.

IV

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Al respecto, señala el formalizante lo siguiente:

“…Junto con el libelo de la demanda se produjeron las convocatorias publicadas en el Diario Ultimas Noticias en su edición del día 24 de noviembre de 2005, y 8 de diciembre de 2005, que provocaron las respectivas reuniones de asambleas de accionistas de fechas 7 de diciembre de 2005 y 16 de diciembre de 2005 cuyas nulidades se demandan. En aquellas convocatorias la Comisario expresó:

…considerando la denuncia debidamente fundada por los accionistas R.C.S.R. (sic)… y el ciudadano J.R.H., en fundamento al vencimiento del período de duración de la Junta Directiva en cual se encuentra vencido desde el día 24 de mayo de 2004, y por la falta de convocatoria de una asamblea extraordinaria y por la reiterada negativa por parte de los actuales administradores para convocarla. Por ello, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 310 del Código de Comercio, convoco a una asamblea en la sede de la empresa… con el fin de tratar los siguientes puntos del orden del día: 1. Nombramiento de la Nueva Junta Directiva, para el próximo período. 2.- Ratificar o no, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva cuyo período se encuentra totalmente vencido…

. En el punto, el libelo de la demanda contiene la afirmación siguiente:

Respecto al otro punto denunciado, la supuesta negativa de los administradores a convocar la asamblea, es total y absolutamente incierto, nunca ninguno de los accionistas denunciantes formularon tal pedimento. Destacamos que no fue llevada a la petición hecha a la Comisario ninguna comunicación dirigida a los administradores en este sentido, ni tampoco la Comisario se las solicitó. En todo caso, el Comisario primero tenía la obligación de corroborar si era o no cierto el hecho denunciado, notificando, como señala el artículo 310 del Código de Comercio, a los administradores, cosa que tampoco hizo.”

El mismo punto, la parte demandada lo negó, lo contradijo y lo rechazó de la manera que se detalla de seguida:

Negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes, la alegada violación del artículo 310 del Código de Comercio (…) En efecto, la convocatoria a Asamblea realizada conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber legal que recae en la persona del Comisario cuando se configure –como en efecto se configuró- un requisito: la existencia de un reclamo por (sic) parte (sic) por parte de un número de accionistas que represente por lo menos el décimo del capital social y que se considere fundado y urgente; este reclamo se produce con la denuncia por parte de los accionistas de 6025 Hotels acerca de la NEGATIVA DE LA JUNTA DIRECTIVA DE CONVOCAR UNA ASAMBLEA PARA LA DESIGNACIÓN DE NUEVOS ADMINISTRADORES, HECHO ÉSTE QUE PROBAREMOS EN LA DEBIDA OPORTUNIDAD PROCESAL

(Las mayúsculas son nuestras)

En los informes presentados por la parte actora ante el a quo se afirmaron los siguientes hechos:

Ante la negación indefinida que al respecto contiene el libelo, la demandada asumió probar con la anterior afirmación que los miembros de (sic) de la Junta Directiva de ese momento, se habían negado a convocar una asamblea para designar nuevos administradores.

“Sobre este punto, en el probatorio promovió la demandada en el Capítulo (sic) II, punto PRIMERO, las correspondencias mediante las cuales R.C.R. y Argentaria Real Property, señalan a la Comisario “que habían sido inútiles los esfuerzos realizados ante la Junta Directiva para convocar a una asamblea General de Accionistas y que su lapso de duración se encontraba vencido por mas (sic) de un año”

“La demandada, esta (sic) siendo dirigida y administrada, por R.C.R. y J.R.H., quien es a su vez representante de Argentaria Real Property, como aparece de las asambleas de accionistas impugnadas en este juicio y del poder que (sic) exhibido por la apoderada. Las comunicaciones que aparecen fechadas en octubre de 2005 y que supuestamente le entregaron a la Comisario y en la que afirman que “Han sido inútiles los esfuerzos realizados ante la Junta Directiva de la empresa 6025 HOTELS CORPORATION C.A., para convocar a una Asamblea General de Accionistas a los fines de: a) elegir una nueva junta directiva y, b) consecuencialmente aprobar o improbar todos los actos y actuaciones realizadas hasta la presente fecha por la fenecida administración…”; a mas (sic) que no pueden ser opuestas a mi representada porque no emana de ella, esta (sic) firmada solo por quienes fungen de representantes de la demandada; por tanto no prueban el hecho que pretenden, esto es, que hubieren dichos accionistas solicitado a los miembros de la Junta Directiva de esa época la convocatoria para una asamblea con tal fin, y menos aún que ellos se hubiesen negado a realizarla; que es el fundamento que invoca la comisario en las convocatorias.

“Y es realmente incierto que los ciudadanos R.C.R. y J.R.H. hubiesen efectuado solicitud alguna al respecto a los señores AUGUSTO RAUSEO MEDINA y F.A.A., quienes ejercían legítimamente los cargos de miembros de la Junta Directiva de la Demandada (sic), y no puede existir prueba de un hecho que no ocurrió. Por ello la demandada recurre a insertar en el Registro Mercantil las comunicaciones que emanan de su misma representación, para darle apariencia de documento público a lo que no es y nada prueba.

“Pertinente es destacar lo alegado en el libelo. “En todo caso, el Comisario primero tenía la obligación de corroborar si era o no cierto el hecho denunciado, notificando, como señala el artículo 310 del Código de Comercio, a los administradores, cosa que tampoco hizo” que no solamente es lo recomendado por el sentido común, sino que además constituía su obligación legal. Así lo estableció la Sala Constitucional de (sic) Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con carácter vinculante de fecha 20 de julio de 2006, expediente N° 05-2397, de la cual extractamos:

(…Omissis…)

Y en los informes ante la Alzada (sic), la accionante expresó:

Que “Ante la negación indefinida que al respecto contiene el libelo, la demandada asumió probar con la anterior afirmación que los miembros de (sic) de la Junta Directiva de ese momento, se habían negado a convocar una asamblea para designar nuevos administradores.

Que: “…la demandada en el Capítulo (sic) II, punto PRIMERO, las correspondencias mediante las cuales R.C.R. y Argentaria Real Property, señalan a la Comisario “que habían sido inútiles los esfuerzos realizados ante la Junta Directiva para convocar a una asamblea General de Accionistas y que su lapso de duración se encontraba vencido por mas (sic) de un año”.

Que: “…no pueden ser opuestas a mi representada porque no emana de ella, esta (sic) firmada solo (sic) por quienes fungen de representantes de la demandada; por tanto no prueban el hecho que pretenden, esto es, que hubieren dichos accionistas solicitado a los miembros de la Junta Directiva de esa época la convocatoria para una asamblea con tal fin, y menos aún que ellos se hubiesen negado a realizarla; que es el fundamento que invoca la comisario en las convocatorias.

Que: “…la demandada recurre a insertar en el Registro Mercantil las comunicaciones que emanan de su misma representación, para darle apariencia de documento público a lo que no es y nada prueba”.

Que: “En el presente caso, además que la demandada no probó lo que le correspondía: que había solicitado a los administradores la convocatoria a una asamblea para designar nuevos administradores y estos (sic) la habían negado; la comisario no investigó si el hecho que le denunciaba era verdad, ni tampoco presento (sic) informe alguno, sino que, con la simple denuncia, convocó (ilegalmente) a la asamblea, sin ninguna otra consideración, para unas materias que le estaban vedadas: Nombramiento de un (sic) Nueva (sic) Junta Directiva y aprobar o no (en forma general) los actos y actuaciones de la Junta Directiva que tenía vencido el período, cuando solo (sic) podría convocarla, si la materia se refería a las operaciones de la empresa, para que la asamblea resolviera sobre la denuncia y su informe”.

La recurrida, bajo el título PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA, declaró lo siguiente:

“Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro, mediante la cual se reforman sus estatutos y se designó como Director General y Director Gerente, respectivamente, por un período de cinco (05) años, a los ciudadanos AUGUSTO RASEU MEDINA y F.A.A.F.; constituyendo lo acordado como cláusula sexta, lo siguiente: “…Las asambleas ordinarias o extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar una asamblea de accionista a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos (sic) administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara.

Ahora bien honorables Magistrados, de las transcripciones hechas se evidencia que la parte actora calificó de incierta la aseveración manifestada por la Comisario en las convocatorias publicadas en el diario Últimas Noticias referida a que la Junta Directiva se había negado a convocar la asamblea para nuevas elecciones sociales, y aquella calificación de incerteza fue repetida por la actora en los informes presentados ante las instancias. También se evidencia de la misma transcripción, que la accionada, al momento de contestar la demanda, rechazó el alegato de que era incierta la negativa de la Junta Directiva de convocar aquella asamblea, y además, alegó hechos nuevos que opuso a la afirmación del actor. Obsérvese que la parte demandada expresó que “la convocatoria a asamblea realizada conforme al artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber del Comisario cuando se configure, como se configuró, la existencia de un reclamo producido por la denuncia de los accionistas de 6025 Hotels acerca de la negativa de la Junta Directiva vencida de convocar una Asamblea para la designación de nuevos administradores, hecho éste que probaremos en la debida oportunidad procesal”. Por la alegación de estos hechos, resultaba impretermitible para el demandado probar la alegada negativa de la Junta Directiva por expreso mandato el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, id est, en el punto, el demandado había asumido la carga de la prueba de los nuevos hechos alegados por él. No obstante ello, la recurrida declara que:

(…) por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara

Como podrán observar los honorables Magistrados, la recurrida obviando por completo que la carga probatoria había sido invertida por el demandado, e imputando a la actora la falta de comprobación del punto en discordia, declara que no fue enervada la afirmación del demandado. Con este proceder, la recurrida ha incurrido en falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil toda vez que, habiendo alegado el demandado hechos nuevos al momento de contestar la demanda en el caso que nos ocupa, aquella norma, regidora de la carga de la prueba, se convertía en norma aplicable al caso presente y colocaba sobre el demandado aquella carga, pero sin embargo no fue aplicada por la recurrida puesto que ésta, ignorando la norma, declaró que la prueba del hecho correspondía al actor. Ciudadanos Magistrados, la posición asumida por la parte demandada al contestar la demanda producía que la norma referida fuera la aplicable al caso, pero la Alzada (sic) la ignoró, no la aplicó, y esta falta de aplicación ocasionó que se relevara al demandado de probar lo que debía probar, y consecuencialmente, que a la postre la recurrida declarara que tanto las convocatorias como las asambleas celebradas en razón de las mismas resultaban válidas. De haberse aplicado la norma, que era la aplicable, y no habiendo comprobado el demandado los hechos alegados referidos a la negativa de la Junta Directiva de convocar la asamblea para elegir los nuevos cargos, el dispositivo del fallo hubiera cambiado pues entonces la recurrida hubiera tenido que declarar que las convocatorias no se ajustaban a la ley y por ende viciadas de nulidad, y consecuencialmente, viciadas las asambleas así convocadas. De igual manera, la recurrida infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación en virtud de que para decidir no se atuvo a lo alegado en autos por el demandado, y esta es una norma aplicable a todos los procesos…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que la parte actora tanto en libelo de demanda como en los informes presentados en las dos instancias, calificó de incierta la aseveración del comisario realizada en las convocatorias de asambleas de accionistas, publicadas en el diario Últimas Noticias, respecto a que “…la Junta Directiva se había negado a convocar la asamblea para nuevas elecciones sociales…”.

Asimismo, arguye que la parte demandada al momento de contestar la demanda, rechazó el alegato de la parte demandante y además alegó hechos nuevos que opuso a la afirmación del actor.

Pero -según el formalizante- con la alegación de esos hechos nuevos, resultaba “…impretermitible para el demandado probar la alegada negativa de la Junta Directiva por expreso mandato el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…”.

No obstante, sostiene el formalizante que la recurrida declaró lo siguiente:

…por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara

(Resaltado del transcrito)

Con dicho pronunciamiento, considera el recurrente que la recurrida obviando por completo que la carga probatoria había sido invertida por el demandado e imputando a la actora la falta de comprobación del punto en discordia, declara que “…no fue enervada la afirmación del demandado...”.

Por consiguiente, con este proceder estima el formalizante que la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ya que -según su dicho- habiendo alegado el demandado hechos nuevos al momento de contestar la demanda, dicha norma era la aplicable al caso en estudio y colocaba sobre el demandado aquella carga.

Sin embargo, -agrega el recurrente- no fue aplicada por la recurrida, por cuanto ignoró dicha norma y declaró que la prueba del hecho correspondía al actor.

Pues, considera el recurrente que la posición asumida por la parte demandada al contestar la demanda originaba que la referida norma fuera la aplicable al presente caso, pero –agrega el recurrente- que la alzada la ignoró y no la aplicó.

Por lo tanto, sostiene el recurrente que la falta de aplicación del artículo 506 del Código de procedimiento Civil, originó que “…se relevara al demandado de probar lo que debía probar, y consecuencialmente, que a la postre la recurrida declarara que tanto las convocatorias como las asambleas celebradas en razón de las mismas resultaban válidas…”.

Asimismo, indica el formalizante que “...De haberse aplicado la norma, que era la aplicable, y no habiendo comprobado el demandado los hechos alegados referidos a la negativa de la Junta Directiva de convocar la asamblea para elegir los nuevos cargos, el dispositivo del fallo hubiera cambiado...”, pues, -según su opinión- la recurrida hubiera tenido que declarar, que; “…las convocatorias no se ajustaban a la ley y por ende viciadas de nulidad, y consecuencialmente, viciadas las asambleas así convocadas…”.

Finalmente, señala el formalizante que la recurrida violó el artículo 12 del Código de procedimiento Civil por falta de aplicación, ya que al decidir no se atuvo a lo alegado en autos por el demandado.

Ahora bien, la Sala a los fines de resolver la presente denuncia, considera necesario reproducir extractos de la sentencia recurrida en relación a la valoración de las pruebas de la parte demandante, al respecto, señala lo siguiente:

…PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

• Promovió todos los DOCUMENTOS FUNDAMENTALES con los cuales acompañó su escrito libelar: (…) ii) Legajo “B”, con treinta y ocho (38) folios útiles, identificado con el No. 1 contentivo de copia certificada del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION, C.A., celebrada el 07 de diciembre de 2005, pretendiendo evidenciar que fue convocada por el Comisario y que dicha convocatoria no se hizo de forma directa conforme a los estatutos sociales, estando presente en la misma, tan solo el 66,12% del capital social, por lo que en la misma se declaró “…no cubierto el quórum reglamentario…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, apreciándose del mismo que, en efecto, dicha reunión de asamblea de accionistas aparece convocada por la funcionario Comisario de la sociedad mercantil demandada; que en la misma, se declaró no representado el porcentaje societario requerido para la validez del quórum y deliberación, por lo que se decidió “…convocar a una segunda Asamblea Extraordinaria de Accionistas para ser celebrada el próximo Viernes 16 de Diciembre de 2005, …, dando cumplimiento al único aparte del artículo 276 …del Código de Comercio…”; que en el texto aprobado para la segunda convocatoria, se señaló: “…Considerando la denuncia debidamente fundada por los accionistas R.C.R.S., …, … y el ciudadano J.R. Hernández…, …, en su carácter de Presidente de la empresa Argentaria Real Property C.A. …(Omissis)…, que en su conjunto conforman el 66,12% del Capital Social…, en fundamento al vencimiento del período de duración de la Junta Directiva, el cual se encuentra vencido desde fecha 24 de Mayo del 2004 y por la falta de convocatoria de una Asamblea Extraordinaria y por la reiterada negativa por parte de los actuales Administradores para convocarla. Por ello y de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 310 y 276 del Código de Comercio, y por la falta de quórum en la primera reunión, convoco a una Segunda Asamblea General Extraordinaria de Accionistas… (Omissis)…, y dando cumplimiento al aparte del ya mencionado art. 276… se advierte: que esta Asamblea Extraordinaria quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, siendo los siguientes puntos del orden del día a debatir:…” (Remarcado y subrayado de esta superioridad); que en dicha reunión de asamblea estuvieron presentes otros invitados, entre ellos el Juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de presenciar la misma por vía de inspección judicial. De dicho recaudo, también constan comunicaciones emanadas por los accionistas de la sociedad mercantil demandada, R.C.R. y Argentaria Real Property C.A., en virtud de la cual comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida…”.

También acompaña a dicho legajo marcado 1, copia simple de la primera convocatoria publicada el 24 de noviembre de 2005 en el diario Últimas Noticias, convocatoria ésta que constituye un hecho admitido por las partes tal y como ha quedado fijado en este fallo, en virtud del cual se evidencia que, en efecto, la primera reunión de asamblea –declarada fallida por falta del quórum reglamentario que la cláusula sexta societaria establecía- fue también convocada por la funcionario Comisario de la compañía, en virtud de haber considerado tal denuncia por parte de un porcentaje accionario que excede el legal –esto es, más del 10%- para haberle requerido tal convocatoria con fundamento en lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio. Así pues, queda plenamente demostrado, no el alegato del actor, sino el alegato de la demandada, en el sentido de que la primera reunión de accionistas cumplió inicialmente, conforme establecen las reglas legales de aplicación en materia mercantil, con lo que estatutariamente se convino como requisito mínimo de presencia accionaria para el quórum reglamentario y para la validez de las decisiones que entonces la cláusula sexta establecía por el orden del 75%; motivo por el cual, conforme a dicha norma societaria procedía ajustado a derecho, que se declarase no cubierto el mismo, procediéndose en consecuencia a decidir ordenar una segunda convocatoria para esa misma reunión de asamblea de accionistas, aplicando esta vez, lo que societariamente no aparece previsto –esto es, un régimen para reuniones de asambleas en segunda convocatoria por falta de quórum en la primera- y que la ley supletoriamente establece en la norma que el último aparte del artículo 276 del Código de Comercio consagra. Así se declara. También evidencia, que al haber excedido del 10% del porcentaje mínimo [puede ser incluso menor conforme sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de julio de 2006] requerido por el artículo 310 del Código de Comercio para que los accionistas requiriesen a la funcionaria Comisario que convoque a una reunión de asamblea de accionistas –lo cual fue peticionado como hecho admitido por las partes por un 66,12% de la representación accionaria- entonces, tal funcionaria Comisario se encontraba válida y legalmente legitimada para haber hecho la primera convocatoria y la segunda convocatoria a las reuniones de asambleas de accionistas con el objeto de tratar como orden del día, tanto el “…Nombramiento de la nueva Junta Directa (sic), para el próximo período…” como el “…Ratificar o No, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva cuyo período se encuentra totalmente vencido…”; vencimiento del período administrativo éste, que también constituye un hecho admitido por las partes. Así se declara Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro, mediante la cual se reforman sus estatutos y se designó como Director General y Director Gerente, respectivamente, por un período de cinco (05) años, a los ciudadanos AUGUSTO RASEU MEDINA y F.A.A.F.; constituyendo lo acordado como cláusula sexta, lo siguiente: “…Las asambleas ordinarias o extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a sus facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad que para su constitución y validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así se declara.

(…Omissis...)

Con el No. 3 convocatoria de prensa para celebrarse asamblea el 07 de diciembre de 2005, recaudo éste que se declara fidedigno a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose y valorándose la misma conforme a los efectos de la decisión, además de constituir su texto un hecho admitido por las partes, que evidencia lo que en el particular anterior se declaró y aquí, se reproduce. Así se decide. Con el No. 3, Publicación del Diario Últimas Noticias, fechada 24 de noviembre de 2005 que solo titula “CONVOCATORIA” a una reunión de asamblea para el 07 de diciembre de 2005 y efectuada la misma por la funcionaria Comisario, sin facultad para hacerla, pretendiendo evidenciar que tal convocatoria no se hizo de manera directa conforme a la aludida cláusula sexta estatutaria, así como lo “…diminuto de la letra…”, no apareciendo en la misma “…el nombre o razón social de la empresa cuya asamblea se convoca…”. Este hecho admitido por las partes y no obstante, ya apreciado y valorado por este tribunal, en modo alguno evidencia que la funcionaria Comisario no se encontraba facultada para convocar, pues el hecho probatorio que hubiese demostrado este aserto, sería por parte de la actora el haber traído a los autos, por ejemplo, que si hizo las correspondientes diligencias para convocar tempestivamente a una reunión de asamblea de accionistas una vez vencido el período de los administradores, para que la voluntad societaria se expresase ratificándolos en sus cargos por otro período de duración o nombrase nuevos miembros de la Junta Directiva, lo cual no consta en autos que hiciese. Así se declara.

(…Omissis…)

iii) Legajo “C”, con treinta y tres (33) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 16 de diciembre de 2005 e inscrita el 21 de diciembre de 2005 bajo el No. 31, Tomo 190-A-Pro, pretendiendo evidenciar que fue convocada por la funcionaria Comisario “…sin facultades para ello…”, y sin haberse cumplido con el requisito de la convocatoria directa estatutariamente señalada, contraviniendo además, el requisito del quórum reglamentario del 75% del capital social representado, ya que en la misma estuvo tan solo presente el 66,12% de dicha representación. Este recaudo privado reconocido, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que sí se cumplió con el requisito estatutario del quórum estatutario, dado que fue declarado no cubierto, motivo por el cual se decidió proceder a una segunda convocatoria de dicha asamblea conforme a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio. En modo alguno puede sujetarse la voluntad societaria a que la misma quede enervada mediante mecanismos que obliguen la presencia de quórum y deliberación, cuando en segunda, tercera o cuántas se estime, para cuando dichas reuniones de asambleas resulten convocadas, dado que la voluntad societaria debe siempre manifestarse y los convocados, siempre obligados quedan a concurrir para manifestarla. Así se declara. Se ratifica lo decidido en este fallo, en el sentido de que para el presente caso, la funcionaria Comisario si estaba facultada para convocarla, amén de que ello le fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%, y por cuanto el vencimiento del lapso de ejercicio en la administración de las sociedades mercantiles, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria manifiestamente expresada en tales reuniones de asamblea, sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas. Así se declara…” (Resaltado de la Sala)

De los extractos de la sentencia recurrida ut supra transcrito, se evidencia que el juez de alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, le dio valor probatorio a las comunicaciones enviadas por las accionistas R.C.R. y Argentaria Real Property C.A, mediante la cual “…comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida…”.

Es decir, que el documento emanado de las accionistas mediante la cual comunican al comisario de la sociedad mercantil demandada, que fueron inútiles sus esfuerzos para lograr que los administradores convocaran una asamblea, constituye una declaración que hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

Asimismo, observa la Sala que el juez de alzada con base en la valoración de la convocatoria publicada en la prensa dejó establecido que no consta en autos que la actora haya realizado las diligencias correspondientes para convocar tempestivamente a una reunión de asambleas después que venció el periodo de los administradores para que “… la voluntad societaria se expresase ratificándolos en sus cargos por otro período de duración o nombrase nuevos miembros de la Junta Directiva…”.

Igualmente, respecto a la valoración de la asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999, se evidencia que el juez de alzada estableció que el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la junta directiva, venció el 24 de mayo de 2004, razón por la cual, también dejó establecido que “…si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos…”. (Destacado de la Sala)

Del análisis y valoración efectuado por el juez de alzada, respecto de los documentos aportados por la parte demandante, observa la Sala que éste dejó establecido los siguientes hechos:

1.- Que fueron inútiles los esfuerzos de las accionistas R.C.R. y Argentaria Real Property C.A, para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con la finalidad de designar los miembros de la junta directiva de la sociedad mercantil demandada y, para aprobar o no la gestión administrativa de dicha junta.

2.- Que la parte demandante no realizó las diligencias correspondientes para convocar tempestivamente a una reunión de asambleas después que venció el periodo de los administradores.

3.- Que el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la junta directiva había vencido el 24 de mayo de 2004 (hecho admitido por las partes).

4.- Que los administradores estaban obligados estatutariamente a convocar las asambleas de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos.

Ahora bien, considera la Sala que el establecimiento de estos hechos con las mencionadas pruebas por parte de la recurrida permite concluir en que indudablemente se encuentra suficientemente probada la negativa de los administradores para convocar las asambleas de accionistas.

Por lo tanto, independientemente de que en la recurrida se haya declarado que: “…si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual…”.

Pues, considera la Sala que el juez de alzada con base en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, ya había establecido previamente que los administradores no habían logrado demostrar su obligación de convocar a las asambleas de accionistas, pues, no consta en autos que la actora haya realizado las diligencias correspondientes para convocar tempestivamente a una reunión de asambleas después que venció el periodo de los administradores, para que “…la voluntad societaria se expresase ratificándolos en sus cargos por otro período de duración o nombrase nuevos miembros de la Junta Directiva

Razón por la cual, el juez de alzada dejó establecido que: “…La funcionaria Comisario si estaba facultada para convocarla, amén de que ello le fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%, y por cuanto el vencimiento del lapso de ejercicio en la administración de las sociedades mercantiles, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria manifiestamente expresada en tales reuniones de asamblea, sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas. Así se declara…” (Resaltado de la Sala)

Asimismo, dejó establecido que “…De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria…“. (Resaltado de la sala)

En consecuencia, el juez de alzada consideró ajustada a derecho la convocatoria a las asambleas de accionistas realizada por el comisario de la sociedad de comercio demandada.

Respecto al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, delatado por falta de aplicación, el mismo establece que: “…las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba…”.

La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado.

Ahora bien, considera la Sala en aplicación de lo precedentemente expuesto, que el ad quem lejos de no aplicar el analizado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se apegó a su contenido, pues, consideró probada la afirmación sostenida por la parte demandada en el presente juicio con base en el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, en razón del principio de la comunidad de la prueba o adquisición procesal.

Pues, según el principio de adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas.

Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso deja de pertenecer al litigante que la ha producido para transformarse en común, que es la denominada “comunidad de la prueba”; cada parte puede aprovecharse, indistintamente, tanto de su prueba como de la producida por la contraparte y, a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aun para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, hasta en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba.

Por las anteriores consideraciones, se declara improcedente la denuncia por falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2008

DENUNCIAS POR INFRACCION DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 277, 309 y 310 del Código de Comercio, el primero por falta de aplicación y los dos siguientes por error de interpretación.

Al respecto, señala el formalizante lo siguiente:

…En el presente caso se ha demandado la nulidad de cuatro asambleas de accionistas de la compañía 6025 Hotels Corporation C.A., identificadas en autos, con motivo de graves vicios en sus convocatorias y celebración.

La primera de ellas es la asamblea convocada 24 noviembre del año 2005 por el comisario la compañía, para ser celebrada el 07-12-05. Por falta de quórum, en dicha reunión se acordó convocar a una segunda asamblea extraordinaria, que se celebró el 16 de diciemnbre (sic) de 2005.

Conforme a lo alegado en el libelo, tanto esa convocatoria del 24/11/05, como la publicada el 8/12/05, que provocó la asamblea del 16/12/05, fueron ilegal e ilegítimamente realizada por la ciudadana Lic D.S., diciendo actuar con el carácter de Comisario de la compañía, fundamentadas en una supuesta denuncia de los accionistas R.C.R. (SIC) SANCHEZ (SIC) y ARGENTARIA REAL PROPERTY C.A., representada por J.R.H. con el siguiente texto: “en fundamento al vencimiento del período de duración (sic) de la Junta Directiva la cual se encuentra vencida desde el 24 de mayo de 2004 y por la falta de convocatoria de una asamblea extraordinaria y por la reiterada negativa de parte de los actuales administradores para convocarla. Por ello de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 310 del Código de Comercio, convoco a una asamblea en la sede ede (sic) de la empresa…con el fin de tratar los siguientes puntos del orden del día: 1.- Nombramiento de la nueva Junta Directiva, para el próximo período. 2.- Ratificar o no, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Direectiva (sic) cuyo período se encuentra totalmente vencido…”.

En base a esta írrita convocatoria realizada ilegítimamente por un Comisario y publicada el 8/12/05, se celebró la ilegal asamblea del 16/12/05, mediante la cual se decidió: “La Asamblea aprueba por unanimidad el orden del día propuesto, y se pasa a analizar el PRIMER PUNTO de la agenda y en este momento el comisario Lic. D.S. (SIC) toma la palabra y expone: “Considerando los argumentos que conllevaron a los accionistas aquí hoy presentes a denunciar ante mi persona con fundamento al vencimiento del período de duración de la Junta Directiva, el cual se encuentra vencido desde fecha 24 de Mayo (sic) de 2004 y por la falta de convocatoria de una Asamblea Extraordinaria y por la reiterada negativa por parte de los actuales administradores a convocarla, por ello y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 310 y 276 del Código de Comercio, hemos decidido reunirnos para celebrar como en efecto lo hacemos, con el propósito de tomar las decisiones necesarias y pertinentes que permitan normalizar la irregular situación que atraviesa la empresa, por cuanto los exhorto a deliberar este primer punto de la agenda del día, y propongo que se considere en base a la justa equidad proporcional entre los accionistas que conforman esta sociedad mercantil, y como única moción propongo que la nueva Junta Directiva quede establecida de la siguiente manera: Director General de la compañía la ciudadana R.C.R. (SIC) SANCHEZ (SIC), y como Director Gerente, el Ing. JOSE (SIC) RAFAEL HENRIQUEZ…” después de haber deliberado de manera responsable y exhaustiva La Asamblea decidió por Unanimidad de los presentes la moción propuesta, por cuanto queda aprobado con el voto favorable de los accionistas presentes decidieron: “Para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010 la junta directiva queda constituida de la siguiente manera: Director General R.C.R. (SIC) SANCHEZ (SIC), y como Director Gerente, el Ing. JOSE (SIC) RAFAEL HENRIQUEZ…”.

Como pueden observar, ciudadanos Magistrados, el referido texto contentivo de la convocatoria y la decisión de la asamblea, contiene un cúmulo de irregularidades e infracciones que la hacen nula, y entre ellas que fue convocada por una persona no investida de legitimación para ello. El Comisario de una compañía anónima, en principio, no tiene facultades para convocar a una asamblea de accionistas pués, (sic) de conformidad con el artículo 277 del Código de Comercio “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores…”

La función que atribuye la ley a los Comisarios son las siguientes:

A) Controlar la gestión de los administradores;

B) Revisar las cuentas de la administración;

C) Informar a la asamblea.

Hacemos nuestras las palabras de A.M.H., en su “Curso de Derecho Mercantil” Tomo II, Pag. (sic) 1.367 –Edición de 1998, donde expresa que “la función de controlar la gestión de los administradores está delimitada por el Código de Comercio en sus artículos 287 (el Comisario debe informar a la asamblea sobre la situación de la sociedad); 309 (el Comisario tiene un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad); ordinal 3°, del artículo 311 (el Comisario debe velar por que (sic) los administradores cumplan los deberes que le impongan la ley, el acta constitutiva y los estatutos de la compañía).

En efecto, ciudadanos Magistrados, cuando el comisario convoca a una asamblea extraordinaria para designar una nueva Junta Directiva y ratificar o no los actos y actuaciones realizados por la Junta Directiva anterior, infringe el artículo 277, pues se atribuye una facultad que corresponde a la administración, además al convocar para el nombramiento de una nueva Junta Directiva, se excede de la facultad que le otorga el último aparte del artículo 310 del Código de Comercio que le permite a los comisarios, en casos fundados y urgentes, previo reclamo de los accionistas que representen el décimo del capital social, a convocar a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.

El Juez (sic) de la recurrida expresa:

(…Omissis...)

Con este proceder, el Juez de la recurrida incurre en error de interpretación acerca del contenido y alcance de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio y los aplica indebidamente en el presente caso, cuando para resolver el asunto debió aplicar el artículo 277 del Código de Comercio, el cual infringe por falta o negativa de aplicación.

Este error de la recurrida al aplicar indebidamente los artículos 309 y 310 del Código de Comercio mencionados e ignorar la aplicación de la disposición contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, fue determinante en el dispositivo del fallo; pues de haber aplicado, como era su deber el citado artículo 277, hubiera sentenciado que el comisario no tiene atribución ni facultades para convocar asambleas de accionistas para la elección de los administradores, y así, hubiese declarado nula tanto la convocatoria como la asamblea ilegalmente convocada e indebidamente celebrada. Hubiese así pronunciado un fallo total y absolutamente distinto, declarando con lugar la demanda de nulidad tanto de esa asamblea como de las subsiguientes asambleas cuya nulidad también fue demandada. El citado error de juzgamiento fue determinante en el dispositivo del fallo, y lo que condujo a que se declarara sin lugar la demanda intentada por nuestra representada.

Hacemos valer la jurisprudencia de esta misma Sala de fecha 30/08/04 (RC-00992) en la cual estableció en forma clara y categórica el contenido y alcance del artículo 310 del Código de Comercioa (sic) y las limitaciones del Comisario de una sociedad anónima.

Para decidir, la Sala observa:

Señala el formalizante que con base en la convocatoria de fecha 24 de noviembre de 2005, realizada ilegítimamente por el comisario de la compañía demandada y publicada el 8 de diciembre de 2005, se celebró la ilegal asamblea del 16 de diciembre 2005.

Ahora bien, respecto a lo denunciado por el recurrente, la recurrida en casación dejó establecido lo siguiente:

…En cuanto a estos alegatos, sumando lo ya declarado por este sentenciador en cumplimiento de la tarea valorativa de pruebas aportadas al presente proceso, corresponde hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra cosa que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas, con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria efectuada por el Comisario de la compañía a las reuniones de asambleas de accionistas objeto de la presente acción de nulidad absoluta…

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Alega el recurrente que el texto contentivo de la convocatoria y la decisión de la asamblea, contienen un cúmulo de irregularidades e infracciones que la hacen nula, por cuanto fue convocada por una persona no investida de legitimación para ello, ya que -según su dicho- el comisario de una compañía anónima, en principio, no tiene facultades para convocar a una asamblea de accionistas, pues, “…de conformidad con el artículo 277 del Código de Comercio “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores…”.

Indica el recurrente que la ley atribuye funciones específicas a los comisarios, por ende, cuando el comisario convocó a una asamblea extraordinaria para que se designara una nueva junta directiva y se ratificara o no los actos y actuaciones realizados por la junta directiva anterior, infringió el artículo 277, ya que -según su opinión- se atribuye una facultad que corresponde a la administración.

Además, -agrega el recurrente- que el comisario “…al convocar para el nombramiento de una nueva junta directiva, se excede de la facultad que le otorga el último aparte del artículo 310 del Código de Comercio que le permite a los comisarios, en casos fundados y urgentes, previo reclamo de los accionistas que representen el décimo del capital social, a convocar a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo…”.

Arguye el formalizante, que al considerar la recurrida que fue ajustada a derecho la convocatoria realizada por el comisario de la compañía demandada, incurre en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio y los aplica indebidamente en el presente caso, ya que, para resolver el asunto -según el recurrente- debió aplicar el artículo 277 del Código de Comercio, el cual –según su dicho- infringe por falta de aplicación.

Asimismo, alega el recurrente, que el error de la recurrida al “aplicar indebidamente” los artículos 309 y 310 del Código de Comercio e ignorar la aplicación del artículo 277 eiusdem, fue determinante en el dispositivo del fallo, pues “…de haber aplicado, como era su deber el citado artículo 277, hubiera sentenciado que el comisario no tiene atribución ni facultades para convocar asambleas de accionistas para la elección de los administradores, y así, hubiese declarado nula tanto la convocatoria como la asamblea ilegalmente convocada e indebidamente celebrada…”.

Por lo tanto, -agrega el formalizante- se hubiese declarado con lugar la demanda de nulidad tanto de esa asamblea como de las subsiguientes asambleas cuya nulidad también demanda.

Finalmente, señala el formalizante que el citado error de juzgamiento fue determinante en el dispositivo del fallo y condujo a que se declarara sin lugar la demanda intentada por su representada.

Ahora bien, respecto a quienes pueden convocar a la asamblea, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, páginas 130 y 1341, opina lo siguiente:

“…La convocatoria debe ser hecha, es la regla general, por los administradores (artículo 277 del Código de Comercio). Los estatutos atribuyen, a veces, a uno de los administradores (el Presidente o el Secretario de la Junta Directiva) la función de convocar la asamblea. Cuando la facultad corresponda a un órgano colectivo, se sobreentiende que la decisión de convocar está precedida de una deliberación del órgano. En algunas ocasiones, la ley impone a los administradores la obligación de convocar la asamblea, de un modo directo y expreso. Así ocurre en el caso del artículo 264 del Código de Comercio (pérdida del capital).

La doctrina admite que el órgano colectivo pueda delegar en uno de sus miembros la facultad de convocar la asamblea, así como también que cuando ocurra falta absoluta del administrador único o resulte imposible reunir quórum del órgano colectivo para considerar el punto de la convocatoria, se acuda al juez.

Por excepción, la convocatoria puede ser hecha por persona distinta de los administradores:

  1. por el juez mercantil, en los supuestos de oposición (artículo 290, del Código de Comercio) y de denuncia (artículo 291, ejusdem) de los accionistas; o en la hipótesis de que los administradores no hayan cumplido la exigencia de los accionistas (artículo 278, coordinado con el artículo 291).

  2. por el comisario, frente a denuncia de 1/10 de los accionistas por hechos de los administradores que crean censurables (último aparte, artículo 310);

  3. por la Comisión Nacional de Valores, previa averiguación sumaria, cuando no se hubieren celebrado asambleas ordinarias dentro de los plazos establecidos o cuando se hubieren producido irregularidades graves en su administración que deben ser conocidas o subsanadas por la asamblea (numeral 16, art. 9° Ley de Mercado de Capitales) de oficio o a petición de cualquier accionista, para deliberar sobre aprobación de estados financieros monto y fecha de pago de dividendos, elección de administradores y comisarios, cuando la asamblea no se hubiere reunido dentro de los 120 días siguientes al cierre del ejercicio anual o si habiéndose reunido o no hubiere resuelto sobre tales materias (art. 129 eiusdem);

  4. por el liquidador, cuando deba presentar estados de la liquidación (ordinal 7°, artículo 350 del Código de Comercio) o deba rendir cuenta general de su administración (ordinal 8°, artículo 350 del mismo texto legal);

  5. por el órgano de intervención con competencia específica, en el caso de las instituciones financieras intervenidas (Ley General de Bancos) o de las empresas de seguros y reaseguros en la misma situación (artículo 125 Lay de Empresas de Seguros y Reaseguros).

Sobre la base de que “la asamblea es la máxima expresión orgánica de la sociedad y cuenta con las facultades de mayor nivel jerárquico”, se afirma en la doctrina argentina que la propia asamblea puede convocar a una asamblea (Zaldívar y otros. Contra-Halperin).

El texto del aviso debe indicar, necesariamente, de quién emana la convocatoria de la asamblea, aunque el Código no contiene ninguna exigencia sobre el particular: “la convocatoria debe contener el nombre de la persona o personas naturales que la hacen, expresando además, el carácter con que actúan al convocar” (Zerpa)…”.

Asimismo, el Dr. L.I.Z., en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 22 y 23, considera al respecto lo que sigue:

…2. Quienes pueden convocar a la asamblea.

Corresponde a los Administradores de la sociedad hacer la convocatoria de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria; es ella una atribución normal de los Administradores, así está previsto en el Artículo 277 del Código de Comercio.

Cuando son varios los Administradores de la sociedad, es conveniente regular, en el Documento Constitutivo-Estatutario, tanto lo referente a la forma de tomar la decisión de convocar la asamblea como la persona o personas facultadas para hacer la convocatoria. Una clara y completa regulación de estas cuestiones evitará controversia sobre la validez de la convocatoria.

Las regulaciones estatutarias tienen especial importancia respecto a las asambleas extraordinarias, atendiendo al carácter esporádico de su celebración y conforme al criterio de que ellas se realizan cuando son de interés para la sociedad. Es la valoración de tal interés social lo que puede originar desacuerdos entre los Administradores, por lo cual conviene prever en los Estatutos las formas de dar solución razonable a esos posibles desacuerdos entre ellos.

Hay situaciones específicas en que los Administradores de la sociedad están en la obligación de convocar la asamblea; tales situaciones, previstas en nuestro ordenamiento jurídico, las referimos a continuación.

2.1. Cuando lo solicita un número de socios que represente no menos de un quinto del capital social (Art. 278 Código de Comercio). En este caso, los Administradores deben convocar la Asamblea Extraordinaria dentro del término de un mes.

2.2 En los casos de disminución sustancial del capital social, a fin de que los socios constituidos en asamblea tomen las decisiones pertinentes: reintegrar el capital, limitarlo a la suma que queda o proceder a la liquidación de la sociedad (Art. 264 Código de Comercio).

2.3 Cuando el Juez de Comercio ordena que se haga la convocatoria de la asamblea, conforme a los procedimientos de oposición y denuncia previstos en los Artículos 290 y 291 del Código de Comercio.

2.4 Cuando así lo ordena la Comisión Nacional de Valores, conforme a lo previsto en el encabezamiento del Artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales, dentro de las normas de protección de los accionistas minoritarios.

Los comisarios de la sociedad anónima también están facultados expresamente para convocar la asamblea, cuando se dan los supuestos de hecho previstos en el Artículo 310 del Código de Comercio. Fuera de este caso especial, no existe normal general atributiva de competencia a los Comisarios para que convoquen la asamblea. En esta cuestión reiteramos el criterio sostenido en otro trabajo, a saber: “La situación es muy original, si se considera que los Comisarios pueden tener conocimientos de graves irregularidades cometidas por los Administradores, las cuales deben ser conocidas por los socios para que en Asamblea tomen decisiones sobre ellas. Si se admite que los Comisarios no pueden hacer la Convocatoria para la Asamblea Extraordinaria, y que deben esperar la Asamblea Ordinaria para informar, estaría limitándose seriamente la eficacia de la fiscalización. Estimamos que, aún sin existir norma expresa que los faculte, una interpretación razonable de las normas en juego debe concluir en que los Comisarios si pueden convocar Asambleas Extraordinarias, para informar sobre irregularidades de los Administradores, todo en beneficio de la Sociedad”…”.

Por su parte, en relación al mismo tema, se ha manifestado el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 204 y 205, al respecto expresa lo siguiente:

…2.1.1. Persona que realiza la convocatoria

La convocatoria de la asamblea corresponde, en general, a los administradores de la sociedad, quienes cumplirán este deber en la forma que prevea el documento constitutivo o los estatutos sociales. Algunas veces dichos documentos señalan un funcionario específico a quien se faculta para formular la convocatoria: administrador (caso de administración unipersonal); Presidente de la Junta Directiva (caso de administración pluripersonal). Otras veces, cuando la administración social está encargada a un órgano colectivo (Junta de administradores o Junta Directiva), la convocatoria presupone, en principio, una previa decisión de tal órgano; decisión que debe ser adoptada con todas las formalidades establecidas en el documento constitutivo, los estatutos sociales o la Ley para la validez de los acuerdo de dicho órgano. El Artículo 278 CCo concede a los accionistas que representen el 20% del capital social de la compañía, el derecho a solicitar la convocatoria de la asamblea señalando el objeto de la convocatoria u Orden del Día e impone a los administradores el deber de convocar la asamblea. No obstante, este importante derecho no está detalladamente regulado en nuestro ordenamiento positivo en el cual se han omitido las reglas mínimas indispensables para hacerlo valer y para que funcione de manera efectiva. Esta omisión hace necesario que al constituir las sociedades se regule la materia en forma adecuada en el documento constitutivo. La jurisprudencia ha señalado que el derecho de los socios consiste en solicitar la convocatoria y que no pueden sustituir a los administradores en tal gestión. En la práctica conviene, al redactar el documento constitutivo, reglamentar detalladamente este derecho, estableciendo detalles sobre el mismo tales como: forma de hacer la solicitud, trámites, plazo dentro del cual los administradores deben convocar la asamblea y todos aquellos extremos que ayuden a garantizar la materialización del derecho concedido por el Art. 278. El derecho de solicitar la convocatoria de la asamblea es un derecho concedido a favor de los accionistas minoritarios, razón por la cual la mayoría de los Registros Mercantiles se niegan, con razón, a inscribir documentos constitutivos o estatutos sociales en los cuales se establezca la necesidad de un porcentaje mayor para que los administradores queden obligados a convocar la asamblea.

En determinados supuestos la ley impone al órgano encargado de la convocatoria el deber de convocar la asamblea; tal ocurre en los casos en que una reunión de la asamblea sea solicitada por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento del capital social (Art. 278CCo), o cuando los administradores tengan conocimiento de que el capital social ha disminuido en un tercio (Art. 264 CCo).

Por otra parte, la convocatoria de la asamblea puede estar atribuida por la ley a órganos distintos de los administradores. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 310 del Código de Comercio, todos los accionistas tienen el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que consideren censurables. Cuando tal denuncia es formulada por un grupo de socios que represente, por lo menos el diez por ciento del capital social y los comisarios reputan urgente y fundado el reclamo, éstos están en la obligación de convocar la asamblea. Bajo el mismo aspecto, la ley en ciertos supuestos específicos confiere la facultad de convocar la asamblea al Juez Mercantil (Arts. 290 y 291 CCo)…

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De igual manera, en la obra “Curso de Derecho Mercantil”, del R.G., Universidad Católica Andrés Bello, Fundación R.G., Caracas 2008, notas de actualización, página 562 y 563), se señala lo que sigue:

…Además de los administradores pueden excepcionalmente convocar los comisarios (art.310 del c. de Co.) y el Juez de Comercio (arts.290 y 291 ejusdem). Según la L. M. C., la Comisión Nacional de Valores puede convocar, de oficio o a solicitud de cualquier accionista, a la Asamblea Ordinaria: cuando no se hubiere reunido dentro de los 120 días siguiente a la fecha del ejercicio anual, o cuando habiéndose reunido dentro de dicho plazo no hubiere resuelto sobre la aprobación de los estados financieros, el monto y la fecha de pago de dividendos. La elección de la junta Directiva o la designación de los comisarios, cuando haya vencido el término de su nombramiento…

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De acuerdo a la legislación mercantil y la doctrina autoral patria, por regla general la convocatoria de asambleas en las sociedades mercantiles debe ser realizada por los administradores de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio.

Sin embargo, considera la doctrina autoral patria que por excepción la convocatoria puede ser hecha por personas distintas de los administradores, entre ellos los comisarios, quienes están facultados expresamente para convocar la asamblea, cuando se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 310 del Código de Comercio, al respecto dicho artículo establece lo siguiente:

…La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.

La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo…

(Resaltado de la Sala)

De acuerdo al artículo ut supra transcrito, los supuestos de hecho para que el comisario convoque a la asamblea son los siguientes:

  1. - Que se trate de una denuncia de los accionistas ante el comisario sobre los hechos de los administradores que crean censurables.

  2. -Que la denuncia sea realizada por un número de socios que representen por lo menos la décima parte del capital social.

  3. - Que el comisario repute fundado y urgente el reclamo de los socios.

Ahora bien, respecto a éstos supuestos ésta Sala en la III denuncia por infracción de ley del escrito de formalización antes analizado, realizó una interpretación del artículo 310 del Código de Comercio, en relación a los supuestos previsto en dicha norma de acuerdo al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional transcrita en dicha denuncia, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos a los fines de resolver la presente delación.

Ahora bien, establecido lo anterior y, a los fines de verificar sí en el presente caso se cumplieron los supuestos de hecho previstos en el artículo 310 del Código de Comercio, la Sala considera necesario reproducir extractos de la sentencia recurrida respecto al análisis realizado por el juez de alzada en relación a la convocatoria efectuada por el comisario de la sociedad mercantil demandada, que estableció lo siguiente:

“…También evidencia, que al haber excedido del 10% del porcentaje mínimo [puede ser incluso menor conforme sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de julio de 2006] requerido por el artículo 310 del Código de Comercio para que los accionistas requiriesen a la funcionaria Comisario que convoque a una reunión de asamblea de accionistas –lo cual fue peticionado como hecho admitido por las partes por un 66,12% de la representación accionaria- entonces, tal funcionaria Comisario se encontraba válida y legalmente legitimada para haber hecho la primera convocatoria y la segunda convocatoria a las reuniones de asambleas de accionistas con el objeto de tratar como orden del día, tanto el “…Nombramiento de la nueva Junta Directa (sic), para el próximo período…” como el “…Ratificar o No, las actuaciones y demás actos realizados por la Junta Directiva cuyo período se encuentra totalmente vencido…”, vencimiento del período administrativo éste, que también constituye un hecho admitido por las partes. Así se declara...”.

(…Omissis…)

…También constan comunicaciones emanadas por los accionistas de la sociedad mercantil demandada, R.C.R. y Argentaria Real Property C.A., en virtud de la cual comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida…

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(…Omissis…)

“…Con el No. 2, Asamblea celebrada el 24 de mayo de 1999 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de junio de 1999, No. 47, Tomo 123-A-Pro,(….). Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el período de duración del ejercicio en el cargo de miembros de la Junta Directiva, venció el 24 de mayo de 2004 –lo cual igualmente constituye un hecho admitido por las partes- por lo que si bien los entonces administradores continuaban en el ejercicio de sus cargos para el momento en que las asambleas impugnadas fueron convocadas, estaban estatutariamente también obligados a convocar a una asamblea de accionistas a los fines de ratificarlos en sus cargos o designar otros miembros nuevos; hecho éste que no aparece probado por la parte actora a los fines de enervar el alegato de la demandada de que resultaron inútiles sus esfuerzos para lograr que éstos administradores cumpliesen con tal deber legal y contractual. Así de declara.

(…Omissis…)

…La funcionaria Comisario si estaba facultada para convocarla, amén de que ello le fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%, y por cuanto el vencimiento del lapso de ejercicio en la administración de las sociedades mercantiles, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria manifiestamente expresada en tales reuniones de asamblea, sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas. Así se declara…

. (Resaltado de la Sala)

De los extractos de la sentencia recurrida ut supra transcrita, se evidencia que en el presente caso se cumplieron los supuestos previstos en el artículo 310 del Código de Comercio, para que el comisario realizara la convocatoria a la asamblea de accionistas.

Pues, el juez de alzada estableció los supuestos de hecho previstos en la referida norma y que fueron analizados por el comisario de la sociedad mercantil demanda para convocar las asambleas.

Respecto al primer supuesto, se observa que la denuncia para que se convocara la asamblea fue realizada por los accionistas de la sociedad mercantil demandada ante el comisario de la misma, y el juez de alzada estableció que en tales denuncias se “…comunicaban a la funcionario Comisario la inutilidad de sus esfuerzos para lograr que los administradores convocasen a una asamblea de accionistas con el propósito de designar miembros de la Junta Directiva de la misma y para aprobar o no la gestión administrativa hasta entonces cumplida…”.

En relación al segundo supuesto, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la denuncia para convocar a la asamblea “…fue requerido por un porcentaje accionario superior a lo legalmente requerido -10%- esto es, por un 66,12%...”.

En lo que concierne al tercer supuesto, el juez de alzada señaló que al ser requerido la convocatoria por un porcentaje accionario superior a lo legalmente exigido y por estar vencido el lapso de ejercicio en la administración de las sociedad mercantil, cuyos ejercicios deben ser aprobados o no por la voluntad societaria, consideró que ello “…sí resulta un hecho suficiente que amerita tanto su denuncia por parte de los accionistas, como por la obligación que en tal caso y ante tal requerimiento queda plenamente facultada la funcionaria Comisario para convocarlas…”.

Igualmente, respecto a este al último supuesto el juez de alzada indicó que “…Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de los accionistas minoritarios, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, tal y como ya ha quedado establecido en este fallo judicial, para conocer de una determinada irregularidad, del nombramiento de miembros de Junta Directiva, debido que la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria…”. (Negritas de la Sala)

Es decir, que el juez de alzada en su análisis consideró que sí estaban cubiertos los requisitos para que el comisario convocara validamente la asamblea de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio.

En consecuencia, el juez de alzada consideró ajustada a derecho la convocatoria a las asambleas de accionistas realizadas por el comisario de la sociedad de comercio demandada.

Ahora bien, establecido en el presente caso el cumplimiento de los supuestos que prevé el artículo 310 del Código de Comercio, para que el comisario convocara a las asambleas de accionistas, considera la Sala necesario referirse a las otras normas delatadas por el recurrente.

Al respecto, el artículo 309 eiusdem, delatado por errónea interpretación, establece que los comisarios tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, en el entendido de que el vocablo “operaciones”, empleado por el legislador, no tiene necesariamente por qué ser asimilado o circunscribirse a las operaciones de carácter contable, con prescindencia de las demás actividades propias de las sociedades mercantiles y del complejo mundo de los negocios societarios en general. Por su parte, el artículo 310 idem, también acusado por errónea interpretación, prevé los supuestos de hecho que deben cumplirse para que el comisario convoque a las asambleas, los cuales fueron analizados precedentemente y se dan aquí por reproducidos.

Por último, el artículo 277 del Código de Comercio, delatado por falta de aplicación, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a las asambleas sean éstas ordinarias o extraordinarias.

Ahora bien, observa la Sala que de acuerdo a lo establecido en el artículo 311 idem, los comisarios deben desempeñar las funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley, la escritura y los estatutos de la Compañía.

Respecto a los deberes de los administradores, entre otros, tenemos la obligación de éstos de convocar las asambleas (artículo 277 del Código de Comercio).

Sin embargo, por excepción los comisarios pueden convocar a las asambleas de accionistas de acuerdo a lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio, siempre y cuando se de cumplimiento a los supuestos de hecho previstos en ésta norma.

Ahora bien, al quedar establecido en el presente caso el cumplimiento de los supuestos de hecho para que proceda la excepción relativa a que el comisario de la sociedad mercantil demandada convocara a la asamblea de accionistas, considera la Sala que el juez de alzada no erró en la interpretación de los artículos 309 y 310 del Código de Comercio, por el contrario interpretó correctamente el contenido y alcance de las mismas.

Pues, de acuerdo al artículo 311 eiusdem, el comisario debe desempeñar las funciones que la Ley le atribuya, entre ellas, convocar las asambleas de accionistas de acuerdo a lo previsto en el artículo 310 idem.

Asimismo, en virtud del derecho ilimitado de inspección y vigilancia que tienen los comisarios sobre todas las operaciones de la sociedad de acuerdo a lo previsto en el artículo 309 eiusdem, debe velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impone la Ley, entre ellos, el deber de convocar las asambleas, por lo que, ante el incumplimiento de éste deber, la ley autoriza al comisario para que realice la convocatoria de asambleas ante la negativa de los administradores sí se dan los supuesto de hecho previstos en el artículo 310 eiusdem, tal como quedó establecido en el presente caso.

Por ende, y contrario a lo afirmado por el recurrente, el comisario de la sociedad mercantil demandada no se excedió en el cumplimiento de su función cuando convocó a la asamblea. Así se decide.

Por consiguiente, considera la Sala que el artículo 277 del Código de Comercio no era el aplicable en este punto en particular para resolver la controversia, pues, el artículo 310 eiusdem, también le da la facultad al comisario para convocar las asambleas. Así se decide.

En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 277, 309 y 310 del Código de Comercio. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 1.363 del Código Civil, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 277, 279 y 213 ordinal 10 del Código de Comercio, por cuanto la recurrida incurrió “…en suposición falsa por desviación ideológica o intelectual, primer caso de suposición falsa…”.

Para fundamentar su denuncia, expone el formalizante lo siguiente:

“…En el libelo, dentro de los motivos de nulidad de las asambleas de 6025 HOTELS CORPORATION C.A., que fueron realizadas el 07/12/05, 16/12/05, 28/12/05 Y 04/12/06, alegó mi representada que eran nulas las convocatorias y por ende esas asambleas, al no haber sido convocadas de la manera directa como establece la cláusula sexta de sus estatutos sociales.

Ciudadanos Magistrados, la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A. (Acompañado como documento fundamental del Libelo (sic) e identificado con N° 2 del legajo Anexo “B”), expresa textualmente:

ASAMBLEAS. Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social

(destacado nuestro)

Como se puede apreciar la cláusula trascrita acoge para la validez de las asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, pero con “la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones” se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital,” requiriéndose que las convocatorias se efecuén (sic) de manera directa.

Cuando los estatutos expresamente condicionan la validez de las convocatorias a que las misnas (sic) sean realizadas de manera directa, como expresamente lo dispone la propia cláusula sexta, la voluntad contractual no puede ser suplida por el sistema de convocatoria establecido en el Código de Comercio, como igualmente en forma expresa lo dispone la propia cláusula sexta, cuando al inicio de la su (sic) redacción limitó la aplicación del Código de Comercio en materia de asambleas, “a todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto”

El Juez (sic) de la recurrida al pronunciarse sobre esa cláusula expresó:

De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que faculta a este Juzgador (sic) para interpretar los convenios entre las partes, conforme a su intensión (sic) manifiesta, queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución ‘quorum’ (sic) y deliberación en asambleas… además también evidencia que fue requerido que toda convocatoria se haga de manera directa, lo cual en modo alguno debe entenderse como personalizada, dado que para gozar de tal privilegio, la norma contenida en el artículo 279 del Código de Comercio prevé el cumplimiento previo por parte de los señores accionistas de los requisitos de señalamiento de dirección de notificación, así como el correspondiente depósito de acciones en la caja social de la compañía. Ejercicio este (sic) que no aparece de autos cumplido con anterioridad a las convocatorias cumplidas para las reuniones de asambleas de accionistas impugnadas. Por tal motivo, debe perfectaemnte (sic) entenderse que la modalidad de expresión “convocatoria directa” abarca también además de cualquier otra forma de “convocatoria personalizada”, la publicación de tales convocatorias a reuniones de asambleas de accionistas mediante la publicación de aviso en la prensa nacional. Amén de que hermenéuticamente, no cabe en ningún caso la expresión de “convocatoria indirecta” por argumento en contrario, ya que el propósito fundamental y razón de ser de toda convocatoria es que directamente esta (sic) llegue al conocimiento de los convocados, lo que a todo evento también la publicación de las mismas mediante avisos de prensa también cumplen. Así se declara.” (destacado nuestro)

Ciudadanos Magistrados, cuando la recurrida interpreta que la mención “mediante convocatoria directa” comprende a todas las convocatorias, tanto a la personalizada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, como la que se efectúa por la prensa conforme al 277 eiusdem, aduciendo que la razón de ser de toda convocatoria es que directamente llegue a conocimiento de los convocados –lo que en su criterio también cumplen los avisos de prensa- incurre en la suposición falsa de que la expresión “mediante convocatoria directa” equivale a cualquier convocatoria, incluso la prevista en el artículo 279 del Código de Comercio.

Ha tergiversado la condición de “convocatoria directa” expresamente contenida en los estatutos de la compañía, y a fuerza de interpretaciones, la hace producir el efecto que pudiera haber producido una mención que no contiene, porque si fuese cierto que la convocatoria por la prensa también constituye una convocatoria directa de nada valdrían las facultades que el Código de Comercio otorga a los particulares, de modificar en los estatutos disposiciones del propio Código de Comercio, como por ejemplo el artículo 280 cuando establece la aplicación prioritaria de los estatutos sobre dicho código. A fuerza de esa interpretación, el Juez (sic) de la recurrida hace inexistente el contenido de la clausula (sic) sexta de los estatutos de la demanda cuando dispuso que “Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa…”, y regresa a aplicar el régimen de convocatoria previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, que los accionistas habían excluido de aplicación al establecer que las asambleas se reunirían “mediante convocatoria directa”.

Con tal proceder incurre en suposición falsa al atribuir una mención que no contienen los estatutos de la demandada, y para ello a fuerza de esas interpretaciones, aplica indebidamente los artículos 279 y 277 del Código de Comercio y declara válida las convocatorias publicada (sic) por la prensa.

Este es un caso típico de lo que la jurisprudencia de la Sala ha denominado falso supuesto o suposición falsa por desviación o desnaturalización intelectual y lo ha asimilado al primer caso de suposición falsa, que consiste en atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, desvirtuando la mención que sí contiene para hacerla producir un efecto distinto a la letra del instrumento.

Con tal proceder infringió los artículos denunciados, pues, la cláusula sexta de los estatutos no se refiere en ningún modo al derecho que tiene el accionistas (sic) a ser convocado a su costa con carta certificada, que no es lo mismo. La cláusula sexta de los estatutos es tajante en su relación para evidenciar que el sistema de convocatoria a aplicarse es distinto al sistema general previsto en el Código de Comercio, pues es enfático al expresar que lo relacionado con la celebración de las asambleas en lo que respecta a las facultades y ejercicio del voto, se regirán por el Código de Comercio, CON LA SOLA SALVEDAD DE QUE para su constitución y para la validez sus decisiones se requerira (sic) la presencia y el voto favorable del setenta y cinco (75%) del capital, y que “Las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa…”.

Sobre el texto citado de la cláusula sexta, destacamos que no queda duda de su lectura que la intención de esta cláusula era la derogatoria de aplicación de disposiciones del Código de Comercio; y tal derogatoria se hizo en dos aspectos, el primero, en el porcentaje accionario necesario para constituir las asambleas y aprobar materias sometidas a su consideración, y el segundo, respecto a la forma de convocarlas; y es evidente que cuando se usa la expresión “convocatoria directa”, a la vez que se esta (sic) estableciendo una forma distinta de la que contiene el artículo 277 del Código de Comercio, se esta (sic) negando la posibilidad de que realice en la forma que señala dicho artículo, esto es, que no permite que las asambleas sean convocadas mediante avisos de prensa.

Si la intención hubiese sido distinta, que se pudiese convocar mediante avisos de prensa, lo que negamos, la cláusula hubiese expresado, por ejemplo: “Las convocatorias se efectuaran (sic) conforme lo dispone el Código de Comercio”, o simplemente nada hubiesen establecido sobre ellas, casos en los cuales, el silencio de los estatutos quedaría suplido por la norma legal.

El Juez (sic) de la recurrida inventa que los estatutos de la demandada, al establecer el sistema de convocatoria directa, acogió el derecho de los accionistas de ser convocados a su costa por carta certificada, infringiendo así, por falsa aplicación los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que lo obligaba a tener como norte de sus actos la verdad y atenerse a lo alegado y probado en autos. Así mismo, infringe el artículo 1363 (sic) del Código Civil, por falta de aplicación ya que este (sic) le obligaba a hacer fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones de los accionistas de la compañía contenida en la cláusula sexta de los estatutos de la demandada.

Los artículo (sic) 277 y 279 del Código de Comercio fueron infringidos por la recurrida por falsa aplicación, pues para la resolución del punto controvertido en relación a la “convocatoria directa”, tenía que haber aplicado la norma estatutaria contenida la cláusula sexta y no dichos artículos, y de haberla aplicado, habría declarado nulas las asambleas y con lugar la demanda. Fue así que el falso supuesto denunciado fue decisivo en el dispositivo del fallo, pues de haber aplicado a la solución del caso la cláusula sexta de los estatutos, hubiera declarado nula las convocatorias, así como las asambleas que ellas provocaron y con lugar la demanda de nulidad propuesta.

Solicitamos a la Sala que constate la verdad de las aseveraciones de nuestra representada, revisando las páginas correspondientes del expediente por cuanto se han cumplido todas las condiciones indicadas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, a saber: Se ha denunciado la infracción de normas jurídica (sic) expresa que regulan la valoración de los hechos y de las pruebas, hemos encajado la denuncia en el primer caso de suposición falsa, y hemos demostrado que ha sido esta falta, fundamental en el dispositivo del fallo…

.

Para decidir, la Sala observa:

Vista la trascripción parcial del escrito de formalización, la Sala constata que el formalizante con similares argumentos a la segunda denuncia por infracción de ley del escrito de formalización antes analizado, delata el primer caso de suposición falsa “…por desviación ideológica o intelectual…”, al considerar que la recurrida “…ha tergiversado la condición de “convocatoria directa” expresamente contenida en los estatutos de la compañía…”, lo cual fue analizado y resuelto en la delación antes indicada.

Por lo tanto, la Sala a fin de evitar tediosas e inútiles repeticiones y el desgaste de la jurisdicción, considera innecesario realizar nuevamente los razonamientos expuestos precedentemente, así pues, se dan por reproducidos íntegramente los fundamentos expuestos en aquella denuncia, que conllevaron tanto en esa oportunidad como en la presente, a declarar su improcedencia, por cuanto se constató que el juez de alzada no incurrió en desviación intelectual en la interpretación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporatión C. A., por ende, no fue tergiversada la expresión “convocatoria directa” contenida en dicha cláusula. Así se establece.

En consecuencia se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil; 277, 279 y 213 ordinal 10 del Código de Comercio. Así se decide.

III

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil; 200 y 276 del Código de Comercio, por haber incurrido en el primer caso de suposición falsa “…por desviación ideológica o intelectual…”.

Al respecto, señala el formalizante lo siguiente:

“…Como enuncia la recurrida y consta del texto del libelo, nuestra representada demandó la nulidad absoluta de las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A., celebradas los días 07 (sic) de diciembre de 2005, 16 de diciembre de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 04 (sic) de enero de 2006, “…por contener decisiones manifiestamente contrarias a la ley y a los estatutos sociales…”; y entre los diversos motivos de nulidad destaca que dichas asambleas fueron constituidas, deliberaron y resolvieron con el 66,12%, cuando los estatutos, en su cláusula sexta exige el 75%.

La demandada en su contestación, como igualmente resume la recurrida, alegó: “Que es en base a la cláusula sexta anterior que fue convocada, siendo que fue celebrada en segunda convocatoria conforme prevé el artículo 276 del Código de Comercio; segunda convocatoria ésta que se hizo legalmente, siendo que el quórum señalado en los estatutos sólo aplica en primera convocatoria. Que “…el Código de Comercio no se está aplicando en sustitución de la norma estatutaria, sino a falta de ésta…”.

Como podrán constatar Honorables Magistrados, la asamblea de accionistas de 6025 HOTELS CORPORATIONS C.A. de fecha 24 de mayo de 1999, que reformó los estatutos sociales (anexada al libelo como documento fundamental, Legajo B, N° 2), en la cláusula sexta textualmente se establece:

ASAMBLEAS. Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social

(destacado nuestro)

La recurrida resolvió el asunto en varias partes del fallo; y así, en el capítulo PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA, sentenció:

“ii) Legajo “B”, con treinta y ocho (38) folios útiles, identificado con el No. 1 contentivo de copia certificada del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATIONS, C.A., celebrada el 07 (sic) de diciembre de 2005 (…)

“Así pues, queda plenamente demostrado, no el alegato actor, sino el alegato de la demandada, en el sentido de que la primera reunión de accionistas cumplió inicialmente, conforme establecen las reglas legales de aplicación en materia mercantil, con lo que estatutariamente se convino como requisito mínimo de presencia accionaria para el quórum reglamentario y para la validez de las decisiones que entonces la cláusula sexta establecía por el orden del 75%; motivo por el cual, conforme a dicha norma societaria procedía ajustado a derecho, que se declarase no cubierto el mismo, procediéndose en consecuencia a decidir ordenar una segunda convocatoria para esa misma reunión de asamblea de accionistas, aplicando esta vez lo que societariamente no aparece previsto –esto es, un régimen para reuniones de asambleas en segunda convocatoria por falta de quórum en la primera- y que la ley supletoriamente establece en la norma que el último aparte del artículo 276 del Código de Comercio consagra. Así se declara.

(…)

“De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a este juzgador para interpretar los convenios entre las partes conforme a su intensión (sic) manifiesta, queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social. Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara. (este último destacado nuestro)

(…) (sic)

En modo alguno puede sujetarse la voluntad societaria a que la misma quede enervada mediante mecanismos que obliguen la presencia de quórum y deliberación, cuando en segunda, tercera o cuántas se estime, para cuando dichas reuniones de asambleas resulten convocadas, dado que la voluntad societaria debe siempre manifestarse y los convocados, siempre obligados quedan a concurrir para manifestarla. Así se declara

Y más adelante, cuando le correspondió dictar la sentencia de fondo, estableció:

Ahora bien, corresponde a este sentenciador realizar una nueva revisión a la ya citada cláusula sexta estatutaria de la sociedad mercantil demandada, aunado a lo ya declarado y establecido en la parte valorativa de las pruebas aportadas que en este fallo ya quedó cumplido, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las asambleas impugnadas. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma y deba entonces procederse a la segunda convocatoria para la ejecución de esa misma reunión.

En este caso, compartiendo el criterio señalado en primera instancia, esta superioridad establece que automáticamente opera y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

(Omissis…) (sic)

En el sub examine, se observa que la constitución de la asamblea celebrada en el 16 de diciembre de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día 07 (sic) de diciembre de 2005 no logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado artículo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta.

Ciudadanos Magistrados, una síntesis de los razonamientos dados por la recurrida, es que, en atención al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, interpreta que según el contenido de la cláusula sexta “queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social…” Con tales expresiones aparece que quedó así ciertamente claro, como expresó el Juez (sic) de la recurrida, dos cosas, la primera, que conforme al contenido del artículo 200 del Código de Comercio primero deben aplicarse las regulaciones en el contrato social, y la segunda, que ese contrato social que debe aplicarse con prioridad establece un “…porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social…”

Como en la continuación del párrafo el Juez (sic) en su interpretación establece una mención que no contiene la cláusula sexta de los estatutos, nos permitimos reiterar lo dice dicha cláusula: “Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital…” de cuya lectura es meridiano que no estableció esta cláusula que el señalado porcentaje exigido para constitución y validez de las decisiones se aplicaría a una determinada asamblea, no distinguió si se aplicaba a la primera convocatoria, segunda o tercera; y por ello, en el supra trascrito párrafo de la sentencia, en juez de la recurrida, sin distinción entre las asambleas efectuadas en primera, segunda o ulteriores convocatorias, estableció la interpretación contractual así: “…porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social…”

De seguidas, la recurrida expresó que: “Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas… por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara”. (destacado nuestro)

A fuerza de tal interpretación, el Juez (sic) de la recurrida incurre en un (sic) suposición falsa por desviación o desnaturalización intelectual, vicio que la reiterada jurisprudencia de esta Honorable Sala lo ha asimilado al primer caso de suposición falsa, que consiste en atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, desvirtuando la mención que sí contiene para hacerla producir un efecto distinto a la letra del instrumento.

Sí dice la cláusula sexta estatutaria cual (sic) es el porcentaje aplicable al quórum (sic) y validez de la (sic) decisiones de las asambleas, pues al no contener diferenciación alguna entre asambleas que se celebren en primera, segunda o ulteriores convocatorias, dicho porentaje (sic) es aplicables (sic) a todas ellas igualmente sin distinción.

Destacamos que tanto en la recurrida cuando expresar (sic) “deliberación en asambleas”, al igual que los estatutos, donde se reguló dicho porcentaje “SEXTA. ASAMBLEAS. Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital…” se utiliza el plural “asambleas” sin ninguna otra mención, de donde se entiende también claramente que la voluntad contractual es que dicha disposición estatutaria es aplicable a todas las asambleas, sin distinción que se realice en primera, segunda o ulteriores convocatorias.

Sin embargo, el Juez (sic) de la recurrida, en vez de sentenciar lo que correspondía conforme a la intención revelada de las partes, a saber: 1.- que se estableció el 75% para “constitución –quorum- (sic) y deliberación en asambleas”; reiteramos sin distinción que se realice en primera o segunda convocatoria; y 2.- Que al no hacer distinción, dicho porcentaje se aplica a todas las asambleas, se realicen en primera, segunda o ulteriores convocaoriascon; (sic) con lo que debió fallar diciendo que al no estar presente en las asambleas demandadas el 75% del capital, sus deliberaciones resultan nulas; contrariando la voluntad de las partes contenida en dicha cláusula sexta, sentenció: “por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara.”

Así, a fuerza de interpretaciones, la recurrida le esta (sic) atribuyendo a la cláusula una mención que no contiene, esto es, que el porcentaje en ella establecido del 75% de asistencia y voto en las asambleas, se aplicaba solo (sic) a las asambleas que se realizaran en primera convocatoria; desvirtuando la mención que sí contiene para hacerla producir un efecto distinto a la letra del instrumento, y este es el motivo de la presente denuncia.

Con la señalada interpretación, la recurrida trasgrede el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que lo obligaba a tener como norte de sus actos la verdad y atenerse a lo alegado y probado en autos, porque al interpretar el contrato conforme a la intención manifiesta de las partes, de los accionistas, que establecieron de manera general el porcentaje del 75% para establecimiento del quórum y deliberación de todas las asambleas, la recurrida coarta y limita dicho porcentaje a la reunión que se celebre el (sic) primera convocatoria. Así mismo, infringe el artículo 1.363 del Código Civil, por falta de aplicación ya que este (sic) le obligaba a hacer fe, hasta en contrario, de la verdad de las declaraciones de los accionistas de la compañía contenida en la cláusula sexta de los estatutos de la demandada.

Viola también el artículo 276, por indebida aplicación pues para resolver la controversia, en atención al contenido del artículo 200 del Código de Comercio, tenía que aplicar la disposición estatutaria y no el señalado 276.

Las señaladas violaciones tuvieron una repercusión decisiva en el dispositivo, puesto que si el Juez (sic) de la recurrida, no hubiese infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como lo hizo al limitar la aplicación de la cláusula sexta a las reuniones efectuadas en primera convocatoria, lo que a su vez lo llevó a indebidamente aplicar el artículo 276 del Código de Comercio; tendría que haber establecido que las asambleas celebradas en fechas 16 de diciembre de 2005 y 04 (sic) de enero de 2006, al efectuarse con el 66,12 % del capital, resultan nulas por violentarse en ellas la disposición estatutaria que establece un porcentaje mínimo de asistencia y votos para deliberar y aprobar del 75% del capital social para todas las asambleas; y hubiese declarado con lugar la demanda de nulidad propuesta.

En cuanto la expresión de la recurrida respecto a que “En modo alguno puede sujetarse la voluntad societaria a que la misma quede enervada mediante mecanismos que obliguen la presencia de quórum y deliberación, cuando en segunda, tercera o cuántas se estime…”, sin ningún apoyo legal, esta (sic) totalmente alejada de la hermenéutica jurídica relativa al régimen de las sociedades anónimas de capital cerrado, bastaría solo (sic) y es lo mas (sic) común, dos accionistas, cada uno con el 50%, que sin existir regulación social estatutaria, asistan a la primera, segunda, tercera o cuantas convocatorias se estimen, y no estén de acuerdo en el tema a resolver, caso en el cual no existe expresión de voluntad del órgano de la asamblea. En el contrato social, y es el contenido del artículo 200 en armonía con el ordinal 10° del artículo 213, ambos del Código de Comercio, que la recurrida también viola por falta de aplicación, los socios pueden libremente establecer las condiciones para la validez de las deliberaciones de las asambleas, condiciones contractuales sociales, que son garantía de los accionistas minoritarios, a quien la ley les brinda protección; y si en el presente caso, el contrato social en la cláusula sexta reguló de manera general el porcentaje de asistencia y voto (sic) para la validez de la asamblea y sus deliberaciones en el 75% del capital social, dicho porcentaje debe aplicarse igualmente sin distinción entre primera, segunda o ulteriores convocatorias.

Solicitamos a la Sala que constate la verdad de las aseveraciones de nuestra representada, revisando las páginas del expediente por cuanto se han cumplido todas las condiciones indicadas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, a saber: Se ha denunciado la infracción de normas jurídica (sic) expresa que regulan la valoración de los hechos y de las pruebas, hemos encajado la denuncia en el primer caso de suposición falsa, y hemos demostrado que ha sido esta falta, fundamental en el dispositivo del fallo…

. (Resaltado del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que en la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada no se estableció que el 75% del capital exigido para la constitución y validez de las decisiones se aplicaría a una determinada asamblea, pues, -agrega el formalizante- que no se hizo distinción si se aplicaba a la asamblea realizada en la primera, segunda o tercera convocatoria.

Por lo tanto, -según el recurrente- cuando el juez de la recurrida al interpretar la cláusula sexta sin distinguir entre las asambleas efectuadas en primera, segunda o ulteriores convocatorias, estableció la interpretación contractual así: “…queda claro que se mantuvo el régimen legal de aplicación de normas en materia mercantil, priorizando la aplicación del régimen que societariamente se convino en cuanto al porcentaje mínimo requerido para la constitución –quórum- y deliberación en asambleas; esto es, el 75% de la representación del capital social…”. (Resaltado del transcrito)

Posteriormente, -según el formalizante- la recurrida expresó que: “...Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas… por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara…”. (Resaltado del transcrito)

Con dicha interpretación considera el formalizante que el juez de la recurrida incurre en suposición falsa por desviación o desnaturalización intelectual de dicho contrato estatutario.

Argumenta el recurrente que la cláusula sexta de los estatutos sí dice cual es el porcentaje aplicable al quórum y validez de las decisiones de las asambleas, pues, -según su dicho- “…al no contener diferenciación alguna entre asambleas que se celebren en primera, segunda o ulteriores convocatorias…”, éste porcentaje es aplicable a todas ellas por igual y sin distinción.

Asimismo, arguye el formalizante, que cuando se utilizó la expresión “deliberación en asambleas”, tanto en la recurrida como en los estatutos en donde se reguló dicho porcentaje, se utiliza el plural “asambleas” sin ninguna otra mención, por lo que -según el recurrente- debe entenderse claramente que la voluntad contractual es que dicha disposición estatutaria es aplicable a todas las asambleas, sin distinción que se realice en primera, segunda o ulteriores convocatorias.

Razón por la cual, considera el recurrente que el juez de alzada ha debido fallar “…diciendo que al no estar presente en las asambleas demandadas el 75% del capital, sus deliberaciones resultan nulas…”.

Sin embargo, -agrega el recurrente- que contrariando la voluntad de las partes contenida en la cláusula sexta, estableció: “…Por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse -amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara…”. (Resaltado del transcrito)

Con dicha interpretación, considera el recurrente que “…la recurrida le está atribuyendo a la cláusula una mención que no contiene, esto es, que el porcentaje en ella establecido del 75% de asistencia y voto en las asambleas, se aplicaba solo (sic) a las asambleas que se realizaran en primera convocatoria; desvirtuando la mención que sí contiene para hacerla producir un efecto distinto a la letra del instrumento...”.

Por lo tanto, estima el formalizante que la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que lo obligaba a tener como norte de sus actos la verdad y atenerse a lo alegado y probado en autos.

Asimismo, -según el formalizante- se infringe el artículo 1.363 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que éste le obligaba a hacer fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones de los accionistas de la compañía contenida en la cláusula sexta de los estatutos de la demandada.

También alega la violación del artículo 276 del Código de Comercio, por “indebida aplicación”, pues, sostiene el formalizante, que para resolver la controversia, en atención al contenido del artículo 200 eiusdem, debía el juez de alzada aplicar la disposición estatutaria y no el artículo 276 idem.

Las señaladas violaciones -según el formalizante- tuvieron una repercusión decisiva en el dispositivo, ya que “…si el Juez (sic) de la recurrida, no hubiese infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como lo hizo al limitar la aplicación de la cláusula sexta a las reuniones efectuadas en primera convocatoria, lo que a su vez lo llevó a indebidamente aplicar el artículo 276 del Código de Comercio; tendría que haber establecido que las asambleas celebradas en fechas 16 de diciembre de 2005 y 04 (sic) de enero de 2006, al efectuarse con el 66,12 % del capital, resultan nulas por violentarse en ellas la disposición estatutaria que establece un porcentaje mínimo de asistencia y votos para deliberar y aprobar del 75% del capital social para todas las asambleas; y hubiese declarado con lugar la demanda de nulidad propuesta…”.

Por último, acusa el recurrente la falta de aplicación de los artículos 200 y 213 ordinal 10° del Código de Comercio, por cuanto -según su dicho- los socios pueden libremente establecer las condiciones para la validez de las deliberaciones de las asambleas y condiciones contractuales sociales, que son -según el recurrente- “…garantía de los accionistas minoritarios, a quien la ley les brinda protección; y si en el presente caso, el contrato social en la cláusula sexta reguló de manera general el porcentaje de asistencia y voto para la validez de la asamblea y sus deliberaciones en el 75% del capital social, dicho porcentaje debe aplicarse igualmente sin distinción entre primera, segunda o ulteriores convocatorias…”.

Ahora bien, cumplida la técnica excepcional para que esta Sala descienda al análisis e interpretación de la voluntad de la partes establecida en los estatutos, la Sala se permite descender a las actas con la finalidad de establecer la comisión o no del vicio delatado.

En este sentido, al folio 81 de la pieza Nº 1 de las actas que integran el presente expediente, riela copia certificada del acta constitutiva estatutaria modificada, en la cual los accionistas establecieron en la cláusula sexta (folio 84) lo siguiente:

…SEXTA: Asambleas: Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio en todo lo referente a las facultades y ejercicio del voto, con la sola salvedad de que para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital. Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar. La formalidad de la convocatoria no será necesaria para la constitución de una asamblea si en ella se encuentra representada la totalidad del Capital Social. Las Asambleas Ordinarias se efectuaran el quince (15) de Marzo de cada año. De todo cuanto se trate en cada Asamblea se dejará constancia en el libro respectivo de Asambleas…

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Como puede observarse de la lectura de la transcripción que precede, los accionistas establecieron que las asambleas ordinarias o extraordinarias de la sociedad se regirían por las disposiciones del Código de Comercio en todo lo relativo a las facultades y al ejercicio del voto, pero hicieron la salvedad que en lo relativo a la constitución de las asambleas y a su validez se requeriría la presencia y el voto favorable del 75% del capital.

Asimismo, respecto a la convocatoria de los accionistas para la celebración de las asambleas, establecieron que “…Las Asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y expresándose el día, hora y objeto a tratar…”.

Ahora bien, respecto a la cláusula in comento, afirma el recurrente que en ésta sí se señala cual es el porcentaje aplicable al quórum y validez de las decisiones de las asambleas, pues, -según su dicho- “…al no contener diferenciación alguna entre asambleas que se celebren en primera, segunda o ulteriores convocatorias…”, éste porcentaje es aplicable a todas ellas por igual y sin distinción.

Sin embargo, -agrega el recurrente- que contrariando la voluntad de las partes contenida en la cláusula sexta, la recurrida estableció que: “…por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse -amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara...”. (Resaltado de la Sala)

Con dicha interpretación, considera el recurrente que “…la recurrida le está atribuyendo a la cláusula una mención que no contiene, esto es, que el porcentaje en ella establecido del 75% de asistencia y voto en las asambleas, se aplicaba solo (sic) a las asambleas que se realizaran en primera convocatoria; desvirtuando la mención que sí contiene para hacerla producir un efecto distinto a la letra del instrumento…”.

Por otra parte, observa la Sala que los accionistas en la cláusula novena del acta constitutiva estatutaria (vto. del folio 84) de la sociedad mercantil demandada, establecieron lo siguiente: “…Disposición final: En todo lo no previsto en este documento regirán las disposiciones del Derecho Común Venezolano…”, es decir, en caso de que en los estatutos de la empresa no se haya previsto o regulado una situación se deben aplicar las normas del derecho común venezolano, entre ellas encontramos las disposiciones del Código de Comercio.

Ahora bien, respecto al quórum requerido para que se consideren las asambleas válidamente constituidas para deliberar, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A., año 2002, páginas 210 y 211, expresa lo siguiente:

…El quórum

Convocada la asamblea, sea con carácter ordinario, sea con carácter extraordinario, la ley requiere ciertos presupuestos para la validez de sus deliberaciones. En efecto, no puede considerarse que cualquier reunión de un grupo de socios constituya una asamblea. En otras palabras, para que puedan entenderse que la asamblea está válidamente constituida y en consecuencia es apta para deliberar sobre las materias o puntos señalados en la Orden del Día, es necesario además, que en el lugar, fecha y hora señalados en la convocatoria, se encuentre presente un número determinado de socios (quórum). En materia de sociedades de personas la opinión dominante sostiene la necesidad de la presencia de la totalidad de los socios; sin embargo, creemos que el documento constitutivo puede exigir un quórum menor. En materia de sociedades anónimas el Código de Comercio prevé en su artículo 273 que la asamblea se considera válidamente constituida para deliberar si se encuentran presentes o representados en la reunión un número de socios que represente más del cincuenta por ciento del capital social. El documento constitutivo o los estatutos pueden señalar un porcentaje menor o mayor.

Para ciertas materias, el Código de Comercio establece un quórum especial. En efecto, se requiere la presencia de un número de socios que represente por lo menos tres cuartas partes del capital social para deliberar sobre los siguientes asuntos: a) Disolución anticipada de la sociedad b) Prórroga del término de duración de la sociedad; c) Fusión con otra sociedad; d) Venta de activo social; e) Reintegro o aumento del capital, f) Reducción del capital social; g) Cambio del objeto de la sociedad, y h) Reforma del documento constitutivo y estatutos en las materias antes señaladas (Art. 280); y como hemos señalado anteriormente, a dichos supuestos habría que agregar el caso de la escisión de la sociedad. Sin embargo, la norma legal citada admite que del documento constitutivo y los estatutos puedan aumentar o disminuir el porcentaje señalado. En la práctica, el establecimiento de un quórum elevado para considerar válidamente constituida la asamblea a los efectos de deliberar, se utiliza como mecanismo de protección de las minorías.

Cuando el número mínimo de socios requeridos por la ley, el documento constitutivo o los estatutos, a los efectos de la formación del quórum, no se encuentra presente en el lugar, fecha y hora señalados en la convocatoria para la reunión, la asamblea no puede constituirse y debe ser convocada nuevamente. El Código de Comercio prevé normas generales aplicables en caso de que el documento constitutivo y los estatutos nada señalen al respecto para el caso de que la asamblea convocada no pueda reunirse por falta de quórum (Arts. 274, 276 y 281).

Los artículos 274 y 276 CCo se refieren a la asamblea ordinaria. En la primera norma citada se dispone que si la asamblea no se reúne por falta de quórum en primera convocatoria, se reunirá tres días después sin necesidad de nueva convocatoria y si en esta oportunidad tampoco se logra el quórum, debe procederse conforme a lo previsto en el Artículo 276, es decir, a realizar una segunda convocatoria con cinco días de anticipación y la asamblea se entenderá constituida sea cual fuere la cantidad de socios que respondan a la segunda convocatoria. Por otra parte, el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el Artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria, se debe convocar nuevamente con por lo menos ocho días de anticipación a la fecha de la reunión, y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea, convocada legalmente, las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista. La diferencia de tratamiento en los casos de los Artículos 274 y 276, por una parte, y el Artículo 281 por la otra, se justifica en atención a que las materias señaladas en el Artículo 280 se consideran particularmente importantes. Es interesante destacar que los estatutos pueden establecer normas diversa a las contenidas en los Artículos 274, 276 y 281 exigiendo quórum especial aun en los casos de segunda o ulteriores convocatorias.

El Código no prevé en forma expresa el momento en el cual debe considerarse frustrada la reunión de la asamblea. Es decir, no contiene normas que concedan un término de espera a partir de la hora fijada en la convocatoria y a partir del cual deba entenderse que no se logró el quórum señalado en el documento constitutivo, en los estatutos o la ley. En la práctica se acostumbra esperar un tiempo prudencial después del cual, constatada la inexistencia del quórum, se deja constancia de ello y se procede a nueva convocatoria. Con relación a este punto resulta conveniente establecer en el documento reglas al respecto, fijando el término de espera para la formación del quórum.

La existencia del quórum es una condición de validez de la asamblea. En consecuencia, si no se encuentra presente el número de socios que conforme al documento constitutivo, los estatutos o la ley constituyen el quórum, no puede entenderse que la asamblea está válidamente constituida y consecuencialmente, no se podrán adoptar acuerdos válidos. Al respecto se ha dudado con relación a si, para decidir sobre la existencia del quórum necesario para la validez de la asamblea, se debe atender al momento en el cual la misma se constituye o aquel en el cual se adopta el acuerdo singular. En este sentido, la doctrina autorizada opina que debe tomarse en consideración la existencia del número mínimo de socios exigido como quórum, presentes en el momento en el cual se constituya la asamblea…

. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, el Dr. L.I.Z., en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 42 y 43, considera al respecto lo que sigue:

…El quórum de la asamblea.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, válidamente, cuando en ella se encuentra representada una porción significativa de las acciones en que está dividido su capital social. Esa presencia de los socios en la asamblea es la justificación del principio que hace obligatorias sus decisiones para todos ellos, aún para quienes no hayan concurrido. La aplicación de este principio exige la presencia de un número mínimo de acciones para la constitución de tan importante órgano social. Es a esta representación mínima del capital social, exigida por la ley y por los estatutos, a lo que se llama quórum de la asamblea.

Art. 273 del Código de Comercio establece que las asambleas, ordinaria o extraordinaria, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social. Esta disposición rige si los socios no prevén una regla distinta en los estatutos.

Ante la ausencia de los accionistas con la representación requerida del capital social y la necesidad de constituir el órgano, está previsto para las asambleas extraordinarias (Art. 276 del Código de Comercio) y es aplicable también a las asambleas ordinarias (Art. 274 del Código de Comercio), que en segunda convocatoria la asamblea quedará constituida con el número de socios que asistan.

La asamblea que resulta de segunda convocatoria así como la asamblea ratificante se constituye con el número de socios que a ella asistan, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 281 del Código de Comercio. Estas disposiciones también pueden ser objeto de modificación en los estatutos de la sociedad.

Para la emisión de obligaciones es necesario que la asamblea se constituya con el quórum de las tres cuartas partes del capital social (Art. 301 del Código de Comercio), esta norma es ratificada en la Ley de Mercado de Capitales, Art. 27.

Las normas Relativas a las Sociedades Anónimas Inscritas de Capital Abierto (SAICA) (1976) prevén un quórum no menor del sesenta y cinco por ciento del capital suscrito, para las asambleas que tengan por objeto la elección de los miembros de la junta administradora de la sociedad.

Entendemos que el quórum exigido en cada caso para la constitución de la asamblea debe mantenerse durante su realización (17): si el quórum se rompe debe considerarse que no ha existido decisión sobre asuntos del orden del día no votados, para ellos será necesaria una nueva convocatoria de la asamblea. Respecto a las decisiones tomadas antes de la ruptura del quórum, su validez nos parece inobjetable (18).

4. Diferimiento de la asamblea.

Para que las deliberaciones de la asamblea conduzcan a lograr el interés social, es necesario que los socios estén suficientemente informados sobre las materias del orden del día. Como garantía adicional de este derecho de los socios, está prevista la facultad que tienen quienes constituyan la tercera parte de los asistentes a la asamblea o un número de ellos que represente la mitad del capital social representado en ella, de pedir que la reunión sea diferida por tres días. La solicitud de diferimiento debe fundamentarse en que los socios no se consideran bastante informados sobre las materias sometidas a la deliberación de la asamblea, respecto a las cuales deberán fijar posición mediante el voto correspondiente a sus acciones…

. (Negritas en subrayado de la Sala).

Por su parte, el Dr. A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, páginas 1351,1352 y 1353, expresa lo siguiente:

…VIII. QUORUM

Las asambleas –ordinarias o extraordinarias-, sólo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar una vez que la reunión se encuentre presente un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, es decir, requieran un número mayor o menor (artículo 273 del Código de Comercio). El quórum es presupuesto de validez de la instalación de la asamblea y, consecuencialmente, de las deliberaciones y de las decisiones adoptadas. En Francia, las reglas sobre quórum fueron estimadas imperativas por la Corte de Casación, por lo cual no podían ser modificadas, ni para aumentar ni para disminuir el quórum. Hoy se considera fuera de duda que el quórum no puede ser disminuido estatutariamente y que puede ser reforzado para la primera convocatoria, a pesar de que la Ley de Sociedades de 1966 (artículo 173 al.1.) sanciona con nulidad de las decisiones adoptadas sin respetar las reglas sobre quórum (Guyon). El reforzamiento del quórum, teóricamente favorable a la democracia societaria, puede significar una parálisis de la asamblea y conducir, eventualmente, a la liquidación. En los casos de revocación de los administradores, por ejemplo, puede significar la imposibilidad de una elección.

Se debe considerar que el principio de la libertad de pactos reiterado en el artículo 273 del Código de Comercio venezolano tiene como límite natural el interés social. La regla contenida en esa disposición no es absoluta.

La doctrina habla de quórum de presencia, quórum constitutivo, quórum ordinario o quórum, simplemente, para referirse a la parte del capital social que debe estar presente en la reunión para poder instalar regularmente la asamblea; y de quórum de votación, para indicar la parte del capital social mínimo para adoptar decisiones válidas. La primera cifra es calculada en función del total del capital social (es una cifra estable, mientras no se altere el capital social); la segunda en función del capital social presente (es una cifra variable que depende la concurrencia de los accionistas a la reunión).

La ley requiere, a veces un quórum mayor al indicado en el artículo 273, para que la asamblea se constituya regularmente: en razón de la importancia de la materia, cuando la asamblea va a deliberar sobre disolución anticipada de la sociedad, prórroga de su duración, fusión con otra sociedad, venta del activo social, reintegro o aumento del capital social, reducción del capital social, cambio del objeto de la sociedad y reforma de los estatutos en las materia antes indicadas, se exige la presencia de las tres cuartas partes del capital social, por lo menos (artículo 280 del Código de Comercio) los estatutos pueden modificar esa norma.

Si a la reunión no asistiere el número necesario de accionistas para “hacer quórum”, la asamblea debe ser declarara desierta por los administradores sobre este particular no existen disposiciones en el Código de Comercio. Es una práctica arraigada esperar un tiempo prudencial, a juicio de los administradores, antes de dejar constancia de la falta de quórum y declarar frustrada la asamblea (Hung Vaillant).

La decisión relativa a la nueva convocatoria compete al órgano de administración, el cual debe cumplir los pasos necesarios, sin dilación, para que la asamblea se realice. El derecho italiano acepta que en el mismo aviso de la convocatoria se fije la fecha, lugar y hora de la segunda reunión, siempre y cuando la misma tenga lugar en un día distinto señalado para la primera (artículo 2.369 del código (sic) Civil). La práctica, en Venezuela, es distinta, porque la ley exige segunda convocatoria (artículo 276 y 280 del Código de Comercio), salvo el caso de la asamblea ordinaria, que no requiere nueva convocatoria (artículo 274 del Código de Comercio).

¿Debe el quórum de presencia subsistir a lo largo de la asamblea es decir, es necesario el quórum solamente para la instalación de la reunión o debe también existir en el momento de la votación?

Si se aplica el régimen parlamentario, debería admitirse la noción de rompimiento del quórum y cuando éste falte debería suspenderse la reunión. Sin embargo, el artículo 273 del Código de Comercio no pareciera favorecer esta interpretación al establecer la necesidad del quórum de presencia sólo a los efectos de que la asamblea se considere constituida para deliberar, no para votar. El artículo 280 ejusdem, en cambio, sugiere una idea distinta al requerir la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social. Ninguna ayuda presta el artículo 257 sobre la asamblea constitutiva, pues éste apenas declara que “basta la concurrencia de la mitad de los suscriptores”. Por otra parte, no existe un uso favorable constante que permita fortalecer la idea de la suspensión de las asambleas por haberse alterado negativamente el quórum requerido para la constitución. Naturalmente, la modificación del quórum de presencia significa una alteración del quórum de votación. De no admitirse que el quórum es necesario a lo largo de la reunión, la mayoría para votar podría reducirse sensiblemente. Debe interpretarse, en consecuencia, que cuando el artículo 274 del Código de Comercio hace referencia al hecho de que la asamblea “no hubiere número suficiente de accionistas”; que cuando el artículo 276 del Código de Comercio señala que “a la reunión no asistiera número suficiente de accionistas”, y que el artículo 281 del mismo texto legal indique que la asamblea “no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley”; el legislador está englobado no solo supuesto de constitución inicial de la asamblea, sino el de quórum de presencia a lo largo de la reunión. La opinión tradicional de la doctrina francesa se ha inclinado, al igual que la jurisprudencia, a favor de la preservación del quórum a lo largo de la asamblea (Hémard-Terré-Mmabilat). En sentido similar se orienta la doctrina italiana (Di Sabato, quien hace referencia al derecho de solicitar la verificación del quórum antes de la votación). Es una tesis sana, inscrita dentro del principio de las mayorías que rige el funcionamiento de los entes colectivos. La tesis contraria subvierte ese principio, esencial, del régimen de la sociedad anónima (contra Ascarelli, para quien las condiciones de validez de la asamblea deben separarse de las condiciones de validez de los acuerdos, idea poco conveniente. Coincide con Ascarelli: Calcaño Spinetti).

Para los efectos del cálculo del quórum no pueden tomarse en cuenta las acciones sin derecho a voto, pues existe una relación entre quórum de presencia y quórum de votación.

El quórum de presencia varía, según se trate de primera o de segunda convocatoria. Las normas que han sido enunciadas anteriormente se aplican a la asamblea de primera convocatoria. Cuando a esa asamblea no asista el número suficiente de accionistas, se aplicarán las siguientes reglas.

a) En el caso de la asamblea ordinaria, ésta deberá reunirse tres días después, sin necesidad de nueva convocatoria. La constitución de esta asamblea depende de la asistencia del mismo quórum indicado en el artículo 273, es decir, más de la mitad del capital social (artículo 274 del Código de comercio);

b) Cuando a la asamblea ordinaria (en la segunda oportunidad antes señalada) o a la asamblea extraordinaria no asistiera número suficiente de accionistas, deberá efectuarse segunda convocatoria. La asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan (artículos 274 y 276 del Código de Comercio);

c) El artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de las tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide “cualquiera que sea el número de los concurrente a ella”. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencia de quórum…”. (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de la doctrina autoral patria antes transcrita, son coincidentes en afirmar que la asamblea de la sociedad mercantil se constituye válidamente cuando en ella se encuentre representada una porción significativa de las acciones en que está dividido el capital social, cuya representación exigida por la ley o por los estatutos, es lo que se denomina quórum de la asamblea.

Al respecto, el artículo 273 del Código de Comercio, establece que la asamblea, ordinaria o extraordinaria, se considera válidamente constituida para deliberar si se encuentran presentes o representados en la reunión un número de socios que constituya más de la mitad del capital social. Asimismo, prevé que los estatutos pueden señalar otro quórum.

En los casos del artículo 280 eiusdem, se requiere la presencia de las tres cuartas partes del capital social para que la asamblea se constituya regularmente, sin embargo, los estatutos pueden modificar esta norma.

Considera la Sala, que los artículos 273 y 280 del Código de Comercio, sólo se aplican para la constitución de la asamblea de primera convocatoria, en la cual se exige un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social si los estatutos no disponen otra cosa.

Pues, respecto a la segunda o ulterior convocatoria, los artículos 274, 276 y 281 establecen un régimen distinto en caso de que en el documento constitutivo y/o los estatutos nada señalen al respecto para el supuesto de que en la primera convocatoria no pueda constituirse la asamblea por falta de quórum, ya que para constituir la asamblea en segunda o ulterior convocatoria no se exige un quórum sino que la asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.

En éste mismo orden de ideas, -sostiene Hung Vaillant- que los estatutos pueden establecer reglas diversas a las contenidas en los artículos 274, 276 y 281, exigiendo un quórum especial aun en los casos de segunda o ulteriores convocatorias.

De acuerdo a éste criterio, es necesario que en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum que se requiere para que en segunda o ulteriores convocatorias se constituya validamente la asamblea de accionistas, pues, el legislador hace una distinción entre la asamblea que se constituye en la primera convocatoria cuyo quórum puede ser, -según el artículo 273 del Código de Comercio- el que establezcan los estatutos o el que represente más de la mitad del capital social de la sociedad, lo cual lo diferencia de la asamblea que se vaya a constituir en una segunda convocatoria en la cual no se exige un quórum.

Pues, el legislador en el artículo 276 del Código de Comercio, prevé que cuando a la reunión de la primera convocatoria no asistiere número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria y, la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria.

Por tales razones, considera esta Sala que de no estar previsto en los estatutos en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulterior convocatoria se pueda constituir válidamente la asamblea, se debe aplicar supletoriamente lo que al respecto establece el Código de Comercio, el cual exige que la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.

Ahora bien, observa la Sala que en el presente caso lo que se discute es la constitución y validez de las asambleas extraordinarias celebradas los días 16 de diciembre de 2005 y 4 de enero de 2006, pues, alega el recurrente que se realizaron con el 66,12% del capital social, limitando -según su dicho- “…la aplicación de la cláusula sexta a las reuniones efectuadas en primera convocatoria, la cual establece un porcentaje mínimo de asistencia y votos para deliberar y aprobar del 75% del capital social para todas las asambleas…”. (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, como antes se ha dicho, el artículo 276 del Código de Comercio, establece que cuando a la reunión de la asamblea extraordinaria “…no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la Convocatoria…”.

Es decir, que ésta regla es aplicable en caso de que a la primera convocatoria para celebrar la asamblea no asistiera el número suficiente de accionistas exigido por los estatutos o la Ley, por lo tanto, deberá efectuarse la segunda convocatoria y, la asamblea que sea consecuencia de ésta, se constituirá válidamente sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan.

Por lo tanto, considera la Sala que el espíritu y propósito del legislador mercantil es que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya la asamblea con el número de socios que asistan a la misma, salvo que, como antes se ha dicho en los estatutos se establezca en forma expresa el quórum especial para que en la segunda o ulteriores convocatorias se constituya válidamente la asamblea de accionistas.

Ahora bien, como ya se ha señalado el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas diferentes para constituir válidamente las asambleas, pues, el quórum puede ser mayor al exigido en dicho Código para constituir la asamblea en primera convocatoria o establecer un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatoria, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer normas distintas a las previstas en el Código de Comercio en cuanto al número de accionistas requeridos para que se constituya válidamente la asamblea, lo cual tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas reglas.

Pues, -según Morles Hernández- puede significar una parálisis de la asamblea y conducir, eventualmente a la liquidación. En los casos de revocación de los administradores, por ejemplo, puede significar la imposibilidad de una elección, pues, -agrega el referido autor- que “…se debe considerar que el principio de la libertad de pactos reiterado en el artículo 273 del Código de Comercio tiene como limitante el interés social…”.

Ahora bien, respecto al quórum mínimo requerido por el Código de Comercio para que se constituya válidamente la asamblea de accionistas en la primera convocatoria, la doctrina es pacifica en considerar que no es factible reducirlo estatutariamente, pero sí puede ser aumentado.

Sin embargo, estima oportuno ésta Sala establecer su criterio respecto a la regulación estatutaria en el cual se amplíe el quórum para considerar válidamente constituida la asamblea en la primera convocatoria o cuando se establezca un quórum determinado para considerar válidamente constituida la asamblea en la segunda o ulterior convocatoria.

Al respecto, considera ésta Sala que es posible aumentar el quórum (más de la mitad del capital social) previsto en el artículo 273 del Código de Comercio, para que se constituya válidamente la asamblea de accionistas en la primera convocatoria, cuyo reforzamiento del quórum, sería favorable a la democracia societaria y constituiría un mecanismo de protección de las minorías.

Pero, en relación al quórum para constituir la asamblea en la segunda o ulteriores convocatorias, el Código de Comercio no establece un quórum, pues, sólo exige que “…esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan…”, por lo tanto, considera la Sala que es viable el que se establezca, pero en forma expresa, clara y precisa un quórum especifico para constituir válidamente (sic) la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias.

Sin embargo, estima la Sala que ese quórum que se establezca en los estatutos para que se constituya la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, no puede llegar al extremo de convertirse en un grave obstáculo imposible de superar a los fines de que se constituya la asamblea para deliberar.

Pues, aun cuando en el Código de Comercio no se haya establecido un quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, el espíritu y propósito del legislador mercantil, es el que la asamblea se constituya con el número de accionistas que asistan a la misma.

Razón por la cual, considera esta Sala que el quórum establecido en los estatutos para que se constituya la asamblea en una segunda o ulteriores convocatorias y que son de imposible cumplimiento, como por ejemplo exigir un quórum del 90% o del 100% del capital social de la sociedad, harían difícil la obtención de ese quórum mínimo para poder deliberar, lo cual pudiera conducir a la sociedad mercantil a una liquidación anticipada por no poder funcionar como tal.

Pues, pese a que rige el principio de libertad de pactos de los accionistas, y aun cuando puedan establecer un quórum especial para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, éstos no tienen una potestad absoluta en la elaboración de dichas reglas, ya que tienen como limitante el interés social, por lo tanto, las reglas deben ser estipuladas para ampliar los derechos de los accionistas, más no para limitar el derecho que tienen éstos de deliberar acerca de los asuntos de interés de la sociedad y, por ende, de los mismos accionistas, razón por la cual, se debe procurar el libre desenvolvimiento de la sociedad mercantil y no su paralización que podría conducirla a su liquidación.

Por lo tanto, considera la Sala que la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles de reglas distintas a las previstas en el Código de Comercio respecto al quórum para constituir válidamente las asambleas, deben aplicarse para la asamblea que vaya a celebrarse en primera convocatoria con el propósito de fortalecer el régimen de representación mínima del capital social de la asamblea prevista en dicho Código, pero que, de no lograrse el quórum requerido para la constitución de la asamblea en primera convocatoria sería perjudicial para los accionistas, aun cuando se permite el que se establezca un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias el que se fije un quórum de imposible cumplimiento.

Pues, limitaría el derecho de los accionistas a resolver los asuntos de interés de la sociedad mercantil y que son vitales para lograr el objeto social de la misma, ya que se trata de garantizar la constitución válida de la asamblea y no entorpecer el libre desenvolvimiento y desarrollo como empresa privada al servicio de la economía del país.

Por tanto, se trata de evitar el que a través de la creación de éstas cláusulas se establezcan quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias que imposibiliten el que la misma se constituya válidamente (sic), por establecer porcentajes que sean de imposible cumplimiento y que puedan dar lugar a que conductas caprichosas de algunos socios o accionistas que, deliberadamente y por intereses particulares ajenos al interés de la sociedad mercantil, no acudan a la segunda o ulteriores convocatorias para evitar el que se constituya válidamente la asamblea y se pueda deliberar los asuntos de interés colectivo de la sociedad mercantil.

En consecuencia, dichas cláusulas aun cuando establezcan un quórum especial (el cual no está previsto en el Código de Comercio) se deben interpretar siempre en beneficio de los derechos de los accionistas a que se constituya la asamblea de la sociedad mercantil para discutir los asuntos de interés social de la misma, lo contrario implicaría desconocer o limitar el derecho de asociarse establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el peligro o el temor que representaría el que se paralice o se liquide una sociedad mercantil, por no lograrse el quórum mínimo que se haya establecido estatutariamente, por ser éste de imposible cumplimiento. Así se establece.

Ahora bien, establecido lo anterior, es oportuno destacar el criterio de esta Sala en relación a la interpretación de los contratos, al respecto, la Sala reproduce lo dicho en la primera denuncia por infracción de ley del primer escrito de formalización de fecha 19 de noviembre de 2008, antes analizado.

Asimismo, se reproduce el criterio del Dr. L.M.Á., señalado en la denuncia antes indicada, respecto a la interpretación de los contratos y su censura en casación.

En dicho criterio, se estableció que “…la potestad de interpretar actos y contratos (negocios jurídicos) por parte de los jueces de instancia no es absoluta, pues, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, cuya interpretación –según M.A.- sería vinculante y estaría excluida del control de Casación…”.

Ahora bien, visto el análisis que antecede de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada y habiendo la Sala estudiado las demás cláusulas de dichos estatutos, se observa, que en el caso bajo decisión no se señaló en forma expresa la voluntad de las partes en lo que respecta al establecimiento de un quórum especial para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias.

Pues, como ya se ha dicho, es factible que en los estatutos se puedan establecer normas diversas a las contenidas en los artículos 274, 276 y 281, para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, pero se exige un quórum especial, que debe establecerse en los estatutos en forma expresa, clara y precisa, pues, el legislador distingue entre la asamblea que se constituye en la primera convocatoria cuyo quórum -según el artículo 273 del Código de Comercio- puede ser el que establezcan los estatutos o el que represente más de la mitad del capital social de la sociedad, lo cual lo diferencia de la asamblea que se constituye en una segunda convocatoria en la cual no se exige un quórum.

Pues, el legislador en el artículo 276 del Código de Comercio, prevé que cuando a la reunión de la primera convocatoria no asistiere número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria y, la asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, lo cual se debe expresar así en la convocatoria, es decir, que el Código de Comercio, diferencia la asamblea que se constituye en primera convocatoria con la asamblea que se conforma en segunda o ulteriores convocatorias.

Razón por la cual, cuando la ley hace ésta diferenciación, los estatutos deben al establecer ese quórum especial (no previsto en el Código de Comercio) realizar la debida distinción, pues, de lo contrario se generarían dudas e incertidumbres en los socios que integran la sociedad, al no establecer en forma expresa un quórum especial no previsto en la ley para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, trayendo como consecuencia un vacío que la ley debe suplir.

Ahora bien, en el caso en estudio, aun cuando se estableció un quórum (75%) del capital social distinto a lo previsto en el Código de Comercio para la constitución de la asamblea de la sociedad mercantil demandada, observa la Sala que ni en la cláusula sexta, así como tampoco en las demás cláusulas de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporatión C. A., se haya indicado en forma expresa, clara y precisa sí ese quórum del 75% del capital social era aplicable para la constitución de la asamblea en segunda o ulterior convocatoria cuando no fuese posible constituirse la asamblea en la primera convocatoria por falta de quórum, ya que, como se ha dicho, el legislador estableció un régimen de constitución de asamblea en segunda o ulterior convocatoria distinto a la constitución de asamblea en primera convocatoria.

Es decir, que en los estatutos no se reguló el supuesto en caso de que la asamblea no se constituyera válidamente (sic) por falta de quórum en la primera convocatoria como sí lo regula el Código de Comercio.

Pues, a pesar de señalarse en los estatutos de la sociedad mercantil demandada que “...Las asambleas ordinarias o extraordinarias…(…)…para su constitución y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital...”.

Sin embargo, observa la Sala que cuando la cláusula sexta estatuaria menciona la palabra “asambleas”, si bien es cierto que lo hace en plural sólo se está refiriendo a las “asambleas Ordinarias o Extraordinarias”, lo cual no significa que ese quórum del 75% del capital establecido se aplicaría para la constitución y validez de las decisiones de las asambleas que se convocaren para la segunda o ulteriores convocatorias.

Es decir, que la frase “asambleas”, utilizada en la cláusula sexta en comentarios no alude a que la asamblea se pudiera constituir en segunda o ulteriores convocatorias que es lo discutido en el presente caso, sino que se refiere en termino generales a las asambleas, sean ordinarias o extraordinaria, sin hacer ninguna distinción si esas asambleas se iban a constituir en primera, segunda o ulteriores convocatorias, pues, como se ha dicho el legislador estableció un régimen distinto de convocatoria y quórum para constituir la asamblea en primera convocatoria que lo diferencia del régimen de convocatoria y constitución de la asamblea en segunda convocatoria, ya que convocada la asamblea, sea con carácter ordinario o extraordinario, la ley requiere ciertos presupuestos para la validez de sus deliberaciones.

En efecto, no puede considerarse que cualquier reunión de un grupo de socios constituya una asamblea. En otras palabras, para que puedan entenderse que la asamblea está válidamente constituida y en consecuencia es apta para deliberar sobre las materias o puntos señalados en la orden del día, es necesario además, que en el lugar, fecha y hora señalados en la convocatoria, se encuentre presente un número determinado de socios (quórum), el cual varía si se trata de primera o segunda convocatoria.

Además, de la interpretación de las normas del Código de Comercio en lo que respecta al régimen de las convocatorias y la constitución de la asamblea para deliberar, se colige en que pueden realizarse varias convocatorias, es decir, primera, segunda o ulteriores convocatorias, lo que no implica que todas las asambleas sean validas (sic), ya que por el hecho de no constituirse la asamblea en la primera convocatoria es necesario que se haga nueva convocatoria, por lo tanto siempre habrá una sola asamblea valida (sic) como consecuencia de una o varias convocatorias y, será sólo aquella que logre alcanzar el quórum exigido en la ley o en los estatutos para constituirse legalmente en asamblea.

Por lo tanto, considera la Sala que lo establecido en la cláusula sexta, respecto a que para la constitución de la asamblea se “…requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital…”, sólo constituye una regla distinta respecto al quórum exigido por el Código de Comercio para la constitución de la asamblea en primera convocatoria, ya que no se reguló el supuesto en el cual no se hubiere constituido la asamblea en primera convocatoria por falta de quórum, pues, no se indicó en forma expresa, clara y precisa sí ese quórum de 75% del capital de la sociedad demandada era aplicable para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, es decir, se guardó absoluto silencio en relación al establecimiento de un quórum especial para constituir la asamblea en segunda convocatoria.

Pues, el Código de Comercio distingue entre la asamblea que se constituye en primera convocatoria con la asamblea que se conforma en segunda o ulterior convocatoria, al establecer un régimen distinto de convocatoria y constitución de asamblea, ya que para constituir la asamblea en primera convocatoria se exige un quórum determinado sí los estatutos no disponen otra cosa, pero para constituir la asamblea en la segunda o ulterior convocatoria, no se exige ningún quórum, pues, el espíritu y propósito del legislador mercantil es que la asamblea se constituya sea cual fuere el número de los socios que asistan, además, señala la forma en que debe hacerse la convocatoria, al requerir que se exprese en ella, que la asamblea quedará constituida con el quórum que se exige en la misma.

Por lo tanto, es obligatorio que en los estatutos se establezca en forma expresa, clara y precisa el quórum para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, lo cual no se hizo ni en la cláusula sexta de los estatutos ni en las demás cláusulas de la demandada.

Razón por la cual, considera la Sala que existe una deficiencia en la cláusula sexta y demás cláusulas de los estatutos, ya que no se reguló el supuesto en el cual no se hubiere constituido la asamblea en primera convocatoria por falta de quórum al no establecerse sí ese quórum del 75% del capital social se aplicaba para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, lo cual le permitió al juez de alzada interpretar la cláusula sexta de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada, de acuerdo a la normativa mercantil tal y como se expresó anteriormente.

Por lo tanto, el juez de alzada no incurrió en desviación intelectual en la interpretación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporatión C.A., por ende, no fue desnaturalizado el porcentaje de 75% del capital social previsto en la cláusula sexta estatutaria.

Pues, el juez la aplicó con respecto a la primera convocatoria, en la cual no se logró constituir la asamblea por falta de quórum, por lo que ante la deficiencia detectada en relación a la falta del establecimiento de un quórum para constituir la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, el juez estaba obligado a interpretar dicha cláusula en cuya labor y ante el vacío existente en los estatutos como lo ha podido evidenciar esta Sala, debía el juez como conocedor del derecho llenar el vacío revelado en los estatutos, para lo cual se encuentra facultado por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que éste no puede abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, pues, incurriría en denegación de justicia.

Asimismo, observa la Sala que de acuerdo al artículo 200 del Código de Comercio, el juez está autorizado para aplicar las normas del referido Código, pues, las sociedades mercantiles se rigen en principio por los “convenios de las partes”, pero que, a falta de regulación en los estatutos de la sociedad mercantil al no establecerse sí el quórum del 75% del capital social previsto en la cláusula sexta se aplicaba para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, éste estaba obligado por mandato del referido artículo aplicar las disposiciones del Código de Comercio.

Igualmente, observa la Sala que en virtud de la cláusula novena estatutaria de la sociedad mercantil demandada el juez de alzada estaba en la obligación de aplicar las disposiciones del derecho común venezolano, entre ellas las normas que al respecto prevé el Código de Comercio.

Por lo tanto, el juez de alzada con base en lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, 200 del Código de Comercio y lo establecido en la cláusula novena de la sociedad mercantil demandada, debía aportar una solución acorde con el ordenamiento jurídico vigente, el cual prevé un régimen de constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias cuando no es posible que se constituya la asamblea en primera convocatoria. Asimismo, prevé la forma de realizar la segunda convocatoria a los accionistas para la celebración de la asamblea.

Por consiguiente, al no establecerse en la cláusula sexta y demás estipulaciones de los estatutos de la sociedad de comercio 6025 Hotels Corporatión C.A., el quórum especial para constituir la asamblea en la segunda o ulteriores convocatorias, el juez de alzada estaba autorizado para aplicar el artículo 276 del Código de Comercio, y establecer que la constitución de la asamblea de la sociedad mercantil demandada, era valida (sic).

Por ende, y contrario a lo alegado por el formalizante el juez de alzada sí aplicó el artículo 200 del Código de Comercio, pues, a falta de convenio de los socios en relación a si el porcentaje del 75% del capital social previsto en la cláusula sexta se aplicaba para la constitución de asamblea en segunda o ulteriores convocatorias, éste estaba obligado por mandato del mismo artículo a aplicar las normas del Código de Comercio para suplir el vacio existente en los estatutos.

Razón por la cual, el hecho establecido por el juez de alzada respecto a que “…Nada dice el contrato social ó los estatutos sociales en cuestión, respecto al régimen para ser aplicado en caso de no cumplirse con dicho requisito de quórum y deliberación en primera reunión de asamblea de accionistas, por lo que obligatoria y supletoriamente deberá aplicarse –amén por así referirlo la misma cláusula en cuanto a las facultades de las asambleas y ejercicios del voto- lo que el Código de Comercio prevé en su artículo 276. Así se declara…”, no constituye una suposición falsa, sino una conclusión jurídica a la cual llegó el juez de alzada luego de interpretar la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada y de aplicar la norma apropiada (artículo 276 del Código de Comercio) que le permitía resolver la controversia.

Pues, ante la deficiencia detectada estaba en la obligación de interpretar la cláusula sexta y demás normas estatutarias de la sociedad mercantil demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, 200 del Código de Comercio y la cláusula novena de la sociedad mercantil demandada, teniendo en miras las exigencias de la Ley que lo obligaba aplicar el derecho ante la ausencia detectada, pues, solamente interpretando las cláusulas estatutarias de esta manera es que se lograba llenar el vacío presente en los estatutos y conseguir que éstas se adecuaran al Código de Comercio.

Razón por la cual, considera la Sala que el juez de alzada sí le dio aplicación al artículo 200 del Código de Comercio, pues, estaba en la obligación de hacerlo, ya que, ni en la cláusula sexta y demás disposiciones de los estatutos sociales de la sociedad de comercio 6025 Hoteles Corporatión C. A., se estableció el quórum para la constitución de la asamblea en segunda o ulteriores convocatorias en caso de no lograrse el quórum en la primera convocatoria para constituir la asamblea. Así se decide.

En consecuencia se declara improcedente la infracción de los artículos 1.363 del Código Civil; 12 del Código de Procedimiento Civil y 200, 277, 279 y 213 ordinal 10 del Código de Comercio. Así se decide.

IV

Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la errónea interpretación del artículo 277 del Código de Comercio.

Para fundamentar su denuncia expone el formalizante lo siguiente:

“…Como se aprecia del contenido del libelo, se demandó igualmente la nulidad de la asamblea de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 04 (sic) de enero de 2006 e inscrita el 06 (sic) de enero de 2006 bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro, que en copia certificada fue acompañada al libelo como documento fundamental de la acción, contenida en el Legajo “E” No. 1, entre otros motivos porque en la írrita e ilegal convocatoria, acompañada al libelo como documento fundamental de la acción, contenida en el Legajo “E” No. 2, en los puntos a tratar solamente dice: “3, Modificación de los Estatutos de la Empresa”.

Alegó mi representada que el artículo 277, último aparte del Código de Comercio, exige que los puntos que sean sometidos a consideración de una asamblea, es obligatorio que aparezcan en la convocatoria y sanciona con nulidad a las deliberaciones sobre un objeto no expresado en ella. Sobre una modificación general de los estatutos de una compañía anónima, que es lo que aparenta el punto 3 de la convocatoria, no puede somete (sic) a consideración sin previamente haber entregado un proyecto a los accionistas, y que la modificación de una sola cláusula, en la convocatoria debe expresarse de cual (sic) de ellas se trata, pues de no se especificarse cuál cláusula se pretende modificar, no se estaría informando en la convocatoria el objeto específico de la reunión.

En el capitulo (sic) II de la sentencia, bajo el título SINTESIS (SIC) DE LOS HECHOS, bajo el punto N° 15, la sentencia recurrida resumió el planteamiento del libelo, así:

“15) Que es írrita la modificación aprobada a la cláusula sexta estatutaria, dado que en la convocatoria publicada en la prensa sólo se menciona como punto tercero de la agenda del día “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, siendo que en el último aparte del artículo 277 del Código de Comercio establece que en toda convocatoria se “…debe enunciar el objeto de la reunión, toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula…”, por lo que concluye el accionante afirmando que al solo (sic) modificarse dicha cláusula se distorsionó el punto de la convocatoria, logrando así modificar el porcentaje del quórum reglamentario, bajándolo de un 75% a un 65% de la representación del capital social, con el único propósito de darle control a la accionista R.C.R. y a Argentaria Real Property C.A.”

La recurrida, cuando le correspondió apreciar y valorar las pruebas de la parte actora, sentenció:

v) Legajo “E”, con diecisiete (17) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 04 (sic) de enero de 2006 e inscrita el 06 (sic) de enero de 2006 bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro, pretendiendo evidenciar que la convocatoria … en el punto tercero del orden del día –“…Modificación de los Estatutos de la empresa…”- no fue indicado que se trataba de modificar la cláusula sexta estatutaria (…) También evidencia (…) lo que válidamente también se aprobó como “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, dado que cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de la misma, o bien en la totalidad de dichos estatutos, ciertamente constituye una modificación estatutaria, al cual los convocados –válida y directamente- a dicha reunión de asamblea estaban obligados a concurrir para conocer y participar en su deliberación. Todo esto lo decide quien aquí sentencia, debidamente facultado para su interpretación por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”. (el subrayado es nuestro)

Lo que el Juez (sic) de la recurrida ratifica cuando le corresponde valorar las pruebas de la demandada, oportunidad en la que expresó:

vii) Copia simple del aviso de prensa publicado el 29 de diciembre de 2005 en el diario Últimas Noticias, de la convocatoria para la una (sic) segunda reunión de asamblea que se celebró el 4 de enero de 2006, así como la copia certificada del acta levantada con motivo de dicha reunión, inscrita el 6 de enero de 2006, bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro (…)

La modificación de los estatutos de la empresa…

, corresponde precisamente a lo deliberado y aprobado por los socios por lo que no quedó infringido el último aparte del artículo 277 eiusdem. Este recaudo ya aparece apreciado y valorado por quien aquí sentencia, motivo por el cual se reproduce íntegramente lo decidido al respecto. Así se decide”. (subrayado nuestro)

El contenido y alcance de la norma contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, cuando establece en su último aparte que “La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”, exige que el contenido de la agenda, puntos a tratar u orden del día, debe ser claro, específicos (sic) y expreso, que no quede duda de cual, (sic) en concreto, es el punto que será sometido a discusión, para de tal forma garantizar a los accionistas el derecho a conocer de forma cabal cual (sic) es la materia que se tratará en la reunión de asamblea, para que puedan ejercitar su correspondiente derecho como tales accionistas. La especificación del orden del día que debe contener la convocatoria, el enunciado que se haga de él o los puntos que se someterán a discusión, si bien deben ser concretos, no pueden ser genéricos, por el contrario, deben ser específicos al punto tal que no quede duda sobre qué será lo discutido.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia RC-00999 del 12-12-06, estableció:

(…Omissis…)

A la doctrina contenida en la sentencia parcialmente trascrita, agregamos la del autor patrio, Dr. L.I.Z. (La impugnación de las Decisiones (sic) de las Asambleas en la Sociedad Anónima, reimpresión efectuada en julio de 1.989 para la Universidad Central de Venezuela), al tratar el tema del contenido de la convocatoria, cita a A.D.G., respecto al Código de Comercio Italiano (1.882) “El aviso debe contener el orden del día, esto es la indicación de los argumentos sobre los cuales la asamblea esta (sic) llamada a deliberar. Basta que esta indicación sea sintética, pero debe ser clara y precisa de modo que los accionistas se puedan dar cuenta de la importancia y de la naturaleza de las deliberaciones y puedan, por consiguiente, a tiempo, si quieren, prepararse para la discusión…Reglas rigurosas no es posible darlas: así se admite que las modificaciones estatutarias puedan ser indicadas en la orden del día mediante una simple referencia a los números de los artículos… A nuestro entender no se puede considerar como tácitamente comprendidas (así se quiere decir) en la orden del día la cuestión de responsabilidad de los administradores…” (Negritas y subrayado nuestro).

En el presente asunto, como aparece del libelo de la demanda, en las convocatorias publicadas que provocaron las asambleas de 6025 HOTELS CORPORATION C.A., de fecha 28 de diciembre de 2005, inscrita el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 9, Tomo 2-A-Pro, de fecha 06/01/05 (punto QUINTO del Capítulo I del libelo); y 04 (sic) de enero de 2006, inscrita en el mismo Registro bajo el N° 10, Tomo 2-A Pro., de fecha 06/01/06 (punto SEXTO del citado Capítulo I del libelo), se expresan como orden del día: “En dicha reunión se someterán a consideración y resolución los siguientes puntos: 1. Ratificación de las decisiones tomadas en las (sic) Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha (por lo pequeño de la letra no se determina si es 16 ó 18) de 2005. 2. Nombramiento del nuevo Comisario. 3. Modificación de los Estatutos de la Empresa”; y del texto de la asamblea del 04 (sic) de enero de 2006, se evidencia que lo sometido a discusión y tratado fue: TERCER PUNTO: Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la siguiente Cláusula: Cláusula Sexta. Toma la palabra nuevamente el accionista Director J.R.H. y expone…Acto seguido la Asamblea procede a la redacción de la cláusula que se modifica en virtud de los acuerdos tomados, la que a la vez discutida y aprobada queda finalmente redactada así: CLAUSULA (SIC) SEXTA: ASAMBLEAS: Las reuniones de las Asambleas podrán ser Ordinarias o Extraordinarias. Las Asambleas Generales tendrán las facultades que establece el Código de Comercio, además de lo establecido de manera especial en los estatutos de la empresa. Queda establecido que para la constitución de la Asamblea y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable de el (sic) sesenta y cinco por ciento (65%) del capital. En la Asamblea General de Accionistas de la Compañía, los acuerdos serán obligatorios para todos, tanto para los presentes como para los que hayan dejado de concurrir. Los accionistas que no puedan concurrir personalmente a las Asambleas, por cualquier motivo o causa, tendrán derecho a hacerse representar en ellas, constituyendo apoderados por carta poder. Las Asambleas Generales se reunirán el día, a la hora y salvo que la Junta Directiva decida celebrarla en otro lugar y se convocaran (sic) con aviso público en prensa, con cinco (5) días de anticipación expresándose el día, la hora y objeto a ser discutido. Sin embargo, cuando la totalidad del capital esté representado en la Asamblea Ordinaria o Extraordinaria por la presencia de los accionistas, personalmente o por medio de sus apoderados, no será necesaria la publicación de la convocatoria por la prensa…”

Nos permitimos destacar que, como consta del legajo que contiene la copia certificada de la convocatoria para la asamblea del 28 de diciembre de 2005 (Anexo D, libelo) se define de manera genérica que el orden del día es “…3.- Modificación de los Estatutos de la Empresa”, que es el mismo orden del día que aparece en la convocatoria que fue publicada el 29/12/05 para efectuarse la asamblea que se realizó el día 04 (sic) de enero de 2006 (Anexo “E” del libelo), y del texto de esta asamblea (contenida en el mismo Anexo E, N° 1 del libelo) se evidencia que ese tercer punto a su consideración se transforma en: “Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la siguiente Cláusula Sexta”, de manera tal que los que fungen de administradores, y convocantes de esas asamblea, (sic) sabían y conocían de antemano, que no debían, so pena de nulidad, expresar en la convocatoria el tema a tratar de una manera genérica e imprecisa como lo hicieron cuando proponen en ella “3.- Modificación de los Estatutos de la empresa”, cuando en realidad lo que pretendían e hicieron en esa írrita forma, y fue sólo lo sometido a discusión, fue única y exclusivamente reformar la cláusula SEXTA de los estatutos, cuyo punto en concreto a tratar escondieron al omitirlo.

Así, cuando la recurrida sentenció, yerra al interpretar el contenido y alcance del único aparte artículo 277 del Código de Comercio, que impone la obligación, so pena de nulidad, de expresar en la convocatoria “el objeto de la reunión”, texto legal que, conforme a la doctrina citada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia impone que se haga de manera clara, precisa, concreta y sin vaguedades o puntos genéricos, al admitir como legal el contenido de la convocatoria que, como punto de orden del día contenía un punto genérico “Modificación de los Estatutos de la Empresa”; en contraposición del punto que fuera sometido a consideración de dicha asamblea del 04 (sic) de enero de 2006, que lo fue “Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la Cláusula Sexta”, y que lo único discutido y aprobado en esa ilegal forma, lo fue la modificación de la cláusula sexta de los estatutos, todo ello para declarar válida la asamblea del 04 (sic) de enero de 2006.

El denunciado error de interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, fue decisivo y determinante en el resultado del fallo, pus de haberlo aplicado correctamente, en el exacto contenido y alcance que ha suministrado la doctrina de esta Sala, hubiere declaradoo (sic) la nulidad de lo deliberado en la asamblea con respecto a la modificación que se hizo de la clausula (sic) sexta de los estatutos, y con lugar la demanda.

Destacamos también, que la modificación de los estatutos de una compañía o sociedad anónima, reviste una especial importancia en la vida de la sociedad, pues ellos marcan su actividad, relación y estatus de sus accionistas; y, en el presente caso, esa cláusula SEXTA de los estatutos de 6025 HOTELS CORPORATION C.A., establece un régimen especial en protección a los accionistas minoritarios, que regula, tanto el porcentaje para constitución y validez de las asambleas de accionistas, que requiere del 75% del capital social, como las convocatorias, que deben realizarse de manera directa, conforme se prueba con la asamblea de dicha sociedad mercantil del 24 de mayo de 1999, (identificada con el N° 2 del legajo Anexo “B” anexado al libelo); de la manera antes expresada fue modificado, estableciéndose en la reformada cláusula sexta que “…para la constitución de la Asamblea y para la validez de sus decisiones se requerirá la presencia y el voto favorable de el (sic) sesenta y cinco por ciento (65%) del capital… se convocaran (sic) con aviso público en prensa, con cinco (5) días de anticipación…”; todo lo que reviste una suprema importancia en la vida social, puesto que nuestra representada INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., al ser propietaria del 33.88% de las acciones de 6025 HOTELS CORPORATINO C.A., conforme consta de las certificaciones del Libro de accionistas y documentos de compra de dichas acciones (anexos “K”, “F” y “H” del libelo), con la estipulación del 75% tiene preponderancia de la toma de decisiones de la empresa, lo que pierde al reducirse dicho porcentaje al 65% del capital social…”. (Resaltado del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que de acuerdo al contenido y alcance del último aparte del artículo 277 del Código de Comercio, se exige que el contenido de la agenda, puntos a tratar u orden del día, debe ser claro, específico y expreso, que no quede duda de cual en concreto, es el punto que será sometido a discusión, para garantizar a los accionistas el derecho a conocer de forma cabal “…cual (sic) es la materia que se tratará en la reunión de asamblea, para que puedan ejercitar su correspondiente derecho como tales accionistas…”.

Asimismo, arguye el formalizante que la especificación del orden del día que debe contener la convocatoria y el enunciado que se haga de él o los puntos que se someterán a discusión, si bien deben ser concretos -según su dicho-, no pueden ser genéricos, por el contrario, deben ser específicos al punto tal que no quede duda sobre qué será lo discutido.

Señala el recurrente que en la convocatoria para la asamblea del 28 de diciembre de 2005, se incluyó de manera genérica en el punto 3 del orden del día “… Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, cuya orden del día -agrega el formalizante- es la misma que aparece en la convocatoria que fue publicada el 29 de diciembre de 2005 para que se efectuara la asamblea que se realizó el 4 de enero de 2006 y, que del texto de ésta ultima asamblea se evidencia –según el recurrente- que ese tercer punto sometido a consideración de la misma, se transformó en: “Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la siguiente Cláusula Sexta”.

Por lo tanto, -sostiene el recurrente- que quienes fungen de administradores, y convocantes de esas asambleas, sabían y conocían de antemano, que “…no debían, so pena de nulidad, expresar en la convocatoria el tema a tratar de una manera genérica e imprecisa como lo hicieron cuando proponen en ella “3.- Modificación de los Estatutos de la empresa…”.

Cuando en realidad -agrega el formalizante- lo que “…pretendían e hicieron en esa irrita forma, y fue sólo lo sometido a discusión, fue única y exclusivamente reformar la cláusula SEXTA de los estatutos, cuyo punto en concreto a tratar escondieron al omitirlo…”.

Por lo tanto, al admitir la recurrida como legal el contenido de la convocatoria que incluyó como punto genérico en el orden del día, “…Modificación de los estatutos de la empresa…”, el cual fue discutido y aprobado en la asamblea del 4 de enero de 2006, en cuya asamblea se modificó la cláusula sexta estatutaria, sin haberse especificado en el “orden del día” que se trataba de dicha cláusula, y considerar valida dicha asamblea.

Considera el recurrente, que el juez de alzada erró en la interpretación sobre el contenido y alcance del único aparte artículo 277 del Código de Comercio, el cual -según el formalizante- impone la obligación, so pena de nulidad, de expresar en la convocatoria “el objeto de la reunión”, cuyo texto legal, conforme a la doctrina de ésta Sala -agrega el recurrente- impone que se haga de manera clara, precisa, concreta y sin vaguedades o puntos genéricos.

Por último, sostiene el formalizante que el denunciado error de interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, fue decisivo y determinante en el dispositivo del fallo, pues, “…de haberlo aplicado correctamente, en el exacto contenido y alcance que ha suministrado la doctrina de esta Sala, hubiere declaradoo (sic) la nulidad de lo deliberado en la asamblea con respecto a la modificación que se hizo de la clausula (sic) sexta de los estatutos, y con lugar la demanda…”.

Ahora bien, para resolver lo delatado por el formalizante, la Sala considera necesario transcribir parcialmente la sentencia recurrida en lo que respecta al análisis de la normativa denunciada como infringida, del cual se evidencia:

“…SÍNTESIS DE LOS HECHOS

El presente juicio se inició mediante demanda por nulidad de asamblea presentada en fecha 19 de enero de 2006, por los ciudadanos AUGUSTO RAUSEO MEDINA y R.A.F., en sus respectivas condiciones de Presidente y Vice-presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A., asistidos por el abogado E.S.P., la cual fue de inmediato “corregida” por “errores materiales”, según expresó la parte actora, mediante escrito que aparece consignado en fecha 23 de enero de 2006, luego de lo cual, en fecha 30 de enero de 2006, ese mismo sujeto procesal procedió a consignar escrito de reforma en virtud del cual adujo modificar “…íntegramente el contenido de los escritos presentados hasta la presente fecha…”.

En tal sentido, tal escrito de reforma total de la demanda (f. 230 al 261 pieza 1) contiene los siguientes alegatos:

(…Omissis…)

15) Que es írrita la modificación aprobada a la cláusula sexta estatutaria, dado que en la convocatoria publicada en la prensa sólo se menciona como punto tercero de la agenda del día “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, siendo que en el último aparte del artículo 277 del Código de Comercio establece que en toda convocatoria se “…debe enunciar el objeto de la reunión, toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula…”, por lo que concluye el accionante afirmando que al solo modificarse dicha cláusula se distorsionó el punto de la convocatoria, logrando así modificar el porcentaje del quórum reglamentario, bajándolo de un 75% a un 65% de la representación del capital social, con el único propósito de darle control a la accionista R.C.R. y a Argentaria Real Property C.A. 16) Fundamentó su demanda en lo previsto en los artículos 1.133, 1.649, 1.160, 1.346 del Código Civil, así como en los artículos 272, 273 y 276 del Código de Comercio.

Posteriormente, al analizar (folio 144 de la pieza N°.3), la copia certificada del acta de asamblea de accionistas de fecha 04 (sic) de enero de 2006, señaló lo siguiente:

…v) Legajo “E”, con diecisiete (17) folios útiles, identificado con el No. 1, copia certificada de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro, pretendiendo evidenciar que la convocatoria a la misma tampoco se hizo de forma directa conforme a los estatutos, así como tampoco se cumplió con el quórum reglamentario del 75% y que en el punto tercero del orden del día –“…Modificación de los Estatutos de la empresa…”- no fue indicado que se trataba de modificar la cláusula sexta estatutaria. Este recaudo, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, el 04 de enero de 2006, se celebró la aludida reunión de asamblea en segunda convocatoria, por lo que le resulta aplicable la regla legal que respecto al quórum reglamentario y deliberación establece el artículo 276 del Código de Comercio; esto es, válida con la presencia de cualquier cantidad de representación del capital accionario y, así se declara. También evidencia, contrario a lo alegado por la parte actora, que válidamente se aprobó ratificar las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 16 de diciembre de 2005; así como el nombramiento de nuevo Comisario de la compañía y, lo que válidamente también se aprobó como “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, dado que cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de la misma, o bien en la totalidad de dichos estatutos, ciertamente constituye una modificación estatutaria, al cual los convocados –válida y directamente- a dicha reunión de asamblea estaban obligados a concurrir para conocer y participar en su deliberación. Todo esto lo decide quien aquí sentencia, debidamente facultado para su interpretación por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

(…Omissis...)

vii) Copia simple del aviso de prensa publicado el 29 de diciembre de 2005 en el diario Últimas Noticias, de la convocatoria para la una segunda reunión de asamblea que se celebró el 4 de enero de 2006, así como la copia certificada del acta levantada con motivo de dicha reunión, inscrita el 6 de enero de 2006, bajo el No. 10, Tomo 2-A-Pro. Pretende evidenciar el cumplimiento de la convocatoria directa para segundas reuniones de asamblea, conforme a los estatutos y a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio, a falta de disposición societaria expresa para regular normas de quórum y deliberación para segundas reuniones de asamblea convocadas. Además, para evidenciar que el enunciado en la convocatoria para tratar “…La modificación de los estatutos de la empresa…”, corresponde precisamente a lo deliberado y aprobado por los socios por lo que no quedó infringido el último aparte del artículo 277 eiusdem…”.

(…Omissis…)

Congruente con todo lo expresado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión judicial proferida para el presente caso en primera instancia, y sin lugar la demanda incoada de nulidad absoluta de asambleas señaladas en esta sentencia, declarando de esta manera firmes las reuniones de asambleas extraordinarias de accionistas en la sociedad mercantil demandada, celebradas así: (…) el día 04 de enero de 2006 e inscrita el 06 de enero de 2006 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 10, Tomo 2-A, y así se hará en la sección in fine del presente dictamen de manera expresa, positiva y precisa. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE...

.

Ahora bien, de acuerdo a la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se evidencia que el juez de alzada luego de analizar y valorar el acta de asamblea de accionistas de fecha 4 de enero de 2006, en lo que respecta al punto tercero del orden del día, estableció que “…válidamente también se aprobó como “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, dado que cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de la misma, o bien en la totalidad de dichos estatutos, ciertamente constituye una modificación estatutaria, al cual los convocados -válida y directamente- a dicha reunión de asamblea estaban obligados a concurrir para conocer y participar en su deliberación…”.

Asimismo, se observa que el juez de alzada luego de analizar el contenido de la convocatoria de fecha 29 de diciembre de 2005, publicada en el diario “Ultimas Noticias”, en el cual se convoca para la segunda asamblea a realizarse en fecha 4 de enero de 2006, concluyó en que en ésta se evidencia “…que el enunciado en la convocatoria para tratar “…La modificación de los estatutos de la empresa…”, corresponde precisamente a lo deliberado y aprobado por los socios por lo que no quedó infringido el último aparte del artículo 277 eiusdem…”.

Por tales razones, el juez de alzada declaró valida la reunión de asamblea extraordinaria de accionista de la sociedad mercantil demandada, celebrada en fecha 4 de enero de 2006.

Ahora bien, el contenido de la normativa denunciada como infringida, expresa lo siguiente:

...Artículo 277. La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, deber ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula…

. (Resaltado de la Sala)

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 999, de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Eduardo Estévez Tejasa contra Papeles Venezolanos, C. A., expediente N° 999, dejó sentado lo siguiente:

…Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

(...Omissis...)

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...

. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado de la Sala)

Según el criterio jurisprudencial antes referido, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener una serie de menciones de insoslayable cumplimiento como el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, preparen sus observaciones respecto al tema o a los temas que habrán de discutirse, y así pues, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador mercantil a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas.

En relación a éste mismo tema, ésta Sala en sentencia N° 00681, de fecha 10 de agosto de 2007, caso: F.J.R. contra Hispano Venezolana de Perforación, C. A., expediente N° 06-1113, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:

...Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.

Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambigüas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas.

A estos efectos, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pues, todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria…

. (Resaltado de la sala)

De acuerdo al criterio de esta Sala ut supra transcrito, la indicación del objeto de la reunión en las convocatorias, exige que éste sea expreso e inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión.

Asimismo, establece que la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambiguas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, cuyas frases considera la Sala, dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto.

Por lo tanto, según el criterio de esta Sala y que aquí se reitera, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo que respecta a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, para que se cumpla con la exigencia de indicar el objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria

En éste mismo orden de ideas, respecto a la modificación de los estatutos de la sociedad mercantil, se ha manifestado el autor español F.S.C., en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 198, al respecto opina lo siguiente:

…La modificación de los estatutos sociales puede consistir en una nueva redacción de artículos que consten en ellos, en la adición de algunos nuevos o en la derogación o supresión de ciertos artículos. En todo caso, para que se lleve a cabo la modificación es preciso que la Junta general adopte el correspondiente acuerdo, ya que, como sabemos, es el órgano competente para ello…

.

Asimismo, en relación a la orden del día y en referencia a la modificación de los estatutos de las sociedades mercantiles, el Dr. L.I.Z., en su obra; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 25 y 26, en cita que hace del autor italiano A.D.G., señala al respecto lo que sigue:

“…En esta cuestión del Orden del día, nos parecen de gran interés las observaciones de A.D.G., respecto al Código de Comercio Italiano (1882), a saber: “El aviso debe contener el orden del día, esto es, la indicación de los argumentos sobre los cuales la asamblea está llamada a deliberar. Basta que esta indicación sea sintética, pero debe ser clara y precisa de modo que los accionistas se puedan dar cuenta de la importancia y de la naturaleza de las deliberaciones y puedan, por consiguiente, a tiempo, si quieren, prepararse para la discusión… Reglas rigurosas no es posible darlas: así admite que las modificaciones estatutarias puedan ser indicadas en la orden del día mediante una simple referencia a los números de los artículos… A nuestro entender no se puede considerar como tácitamente comprendidas (así se quiere decir) en la orden del día la cuestión de la responsabilidad de los administradores… no consideramos admisible que una cuestión tan grave pueda ser resuelta con una apresurada y rencorosa deliberación de ejercitar la acción, o con una complaciente deliberación de no ejercitarla, sin que se haya dado el correspondiente conocimiento del aviso de convocatoria…”; véase en la monumental obra de Bolaffio R.V. –Derecho Comercial-; -De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales- Tomo 6, Volumen I, De las Sociedades, Traducción de D.V. deF. y S.S.M., Ediar Soc. Anon. Editores. Buenos Aires, 1950, pags. (sic) 588 y 589…”.

De acuerdo a los criterios doctrinarios antes transcritos, la modificación de los estatutos sociales puede consistir en una nueva redacción de artículos que consten en ellos, en la adición de algunos nuevos o en la derogación o supresión de ciertos artículos.

Asimismo, son de la opinión que en la modificación de los estatutos no es posible establecer reglas rigurosas, pero, si admiten que en las modificaciones estatutarias se puedan indicar respecto al orden del día, una simple referencia a los números de los artículos que serán modificados.

Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo análisis el juez de alzada estableció que la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 4 de enero de 2006 y convocada en fecha 29 de diciembre de 2005, a través del diario “Ultimas Noticias”, era valida, toda vez que a su juicio cualquier modificación en cualquiera de las cláusulas de los estatutos de la empresa o bien en la totalidad de dichos estatutos, constituye una modificación estatutaria, razón por la cual consideró que no se había infringido el artículo 277 del Código de Comercio.

Considera la Sala, que tal interpretación es errónea en cuanto al contenido y alcance de la normativa contemplada en el artículo 277 ejusdem, respecto al señalamiento del objeto de la convocatoria.

Pues, si bien es cierto que en la convocatoria, en lo que respecta al orden del día, basta sólo con señalar expresamente, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, para que se cumpla con la exigencia de indicar el objeto y que es excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.

No es menos cierto, que existe un deber por parte de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cuál o cuáles serán los puntos a ser considerados en una asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria y, que esa claridad radica en señalar los puntos o temas a ser considerados y discutidos en la asamblea para la cual están siendo convocados.

En el presente caso, observa la Sala, respecto al punto tercero del orden del día de la convocatoria de fecha 29 de diciembre de 2005, que pese a que se señaló en la convocatoria que la asamblea tenía por objeto la “…Modificación de los Estatutos de la Empresa…”, sin embargo, no se indicó cual era la cláusula que sería modificada, por lo tanto existe una diferencia entre el objeto expresado en la convocatoria y, lo deliberado y aprobado en la asamblea de fecha 4 de enero de 2006.

Por lo tanto, considera la Sala que el juez de alzada erró en la interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, al declarar la validez de la asamblea celebrada en fecha 4 de enero de 2006, por cuanto se discutió y aprobó la modificación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, sin que se hubiese indicado en el orden del día que se modificaría dicha cláusula, lo cual vulnera el derecho de información que tienen los socios de ser informados del objeto de la convocatoria.

Pues, como ya se ha dicho, la convocatoria, ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas, ya que, tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea se conciben generalmente como garantía de los accionistas, la cual tiene como finalidad el de garantizar que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por tal razón, el contenido de la convocatoria debe ser apto para cumplir tal finalidad.

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio y los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados, el contenido de la convocatoria debe ser claro, específico y expreso para garantizar el derecho de los socios a estar informados y tener conocimiento de lo que se va a discutir en las asambleas para que puedan realizar las observaciones que tuvieren a bien realizar.

Es decir, la convocatoria debe expresar todos los puntos que se van a tratar en la asamblea y el objeto debe ser específico y expreso para que los socios puedan ejercer sus derechos como tales.

En efecto, la citada norma dispone que toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria es nula.

En consecuencia, se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 277 del Código de Comercio, por cuanto el juez superior erró en su interpretación. Así se establece.

CASACIÓN SIN REENVÍO

De acuerdo al estudio detenido de las actas que integran el presente expediente y, por cuanto fue declarada procedente la denuncia de infracción por errónea interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, la cual da lugar a casar el fallo recurrido, esta Sala encuentra que están suficientemente establecidos los extremos del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, que haría innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, lo cual atentaría contra el principio de la utilidad casacionista y la celeridad jurídica.

Por lo tanto, siendo que la materia objeto de la casación declarada, versa sobre hechos soberanamente establecidos, razones por demás suficientes para hacer uso de la facultad de casar sin reenvío el fallo cuestionado y corregir la infracción revelada, en el sentido de establecer la NULIDAD de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A., de fecha 4 de enero de 2006, por haber discutido y aprobado la modificación de la cláusula sexta de los estatutos sociales, sin que se haya indicado en el orden del día la modificación de la misma, a tenor de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, quedando la misma sin efecto jurídico alguno, por ende, se ordena librar el oficio al Registrador Mercantil competente, y se revoca el fallo apelado, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por el abogado en el ejercicio de su profesión Carlos Landaeta Arizaleta, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, INVERSIONES ARM & ARM 007 C.A.; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por NULIDAD DE ASAMBLEAS, incoada en contra de la sociedad mercantil 6025 HOTELS CORPORATION C.A.; TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio 6025 HOTELS CORPORATION C.A., celebrada el 4 de enero de 2006, por haber discutido y aprobado la modificación de la cláusula sexta de los estatutos, sin que se haya indicado en el orden del día su modificación, a tenor de lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, quedando la misma sin efecto jurídico alguno. Queda revocado parcialmente el fallo apelado. Líbrese oficio al Registrador Mercantil competente.

Queda de esta manera CASADA SIN REENVÍO la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales de la parte demandada, dada la particularidad del presente juicio.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de Primera Instancia, Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Particípese tal remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁZQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-200-000675

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.-

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La disentida, suscrita por la mayoría sentenciadora, declara con lugar el recurso de casación formalizado por la parte actora y casa sin reenvío la recurrida.

En ese sentido, el recurrente en su cuarta denuncia por infracción de ley, delata que el juez superior incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, bajo el siguiente fundamento:

"Como se aprecia del contenido del libelo, se demandó igualmente la nulidad de la asamblea de la sociedad mercantil accionada, celebrada el 04 (sic) de enero de 2006 e inscrita el 06 (sic) de enero de 2006 bajo el No. 10, Tomo 2A-Pro, que en copia certificada fue acompañada al libelo como documento fundamental de la acción, contenida en el Legajo "E" No. 1 entre otros motivos porque en la írrita e ilegal convocatoria, acompañada al libelo como documento fundamental de la acción, contenida en el Legajo "E" No. 2, en los puntos a tratar solamente dice: "3, Modificación de los Estatutos de la Empresa".

(…Omissis…)

“Alegó mi representada que el artículo 277, último aparte del Código de Comercio, exige que los puntos que sean sometidos a consideración de una asamblea, es obligatorio que aparezcan en la convocatoria y sanciona con nulidad a las deliberaciones sobre un objeto no expresado en ella. Sobre una modificación general de los estatutos de una compañía anónima, que es lo que aparenta el punto 3 de la convocatoria, no puede somete (sic) a consideración sin previamente haber entregado un proyecto a los accionistas, y que la modificación de una sola cláusula, en la convocatoria debe expresarse de cual (sic) de ellas se trata, pues de no se especificarse cuál cláusula se pretende modificar, no se estaría informando en la convocatoria el objeto específico de la reunión”.

(…Omissis…)

El contenido y alcance de la norma contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, cuando establece en su último aparte que "La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula", exige que el contenido de la agenda, puntos a tratar u orden del día, debe ser claro, específicos (sic) y expreso, que no quede duda de cual, (sic) en concreto, es el punto que será sometido a discusión, para de tal forma garantizar a los accionistas el derecho a conocer de forma cabal cual (sic) es la materia que se tratará en la reunión de asamblea, para que puedan ejercitar su correspondiente derecho como tales accionistas. La especificación del orden del día que debe contener la convocatoria, el enunciado que se haga de él o los puntos que se someterán a discusión, si bien deben ser concretos, no pueden ser genéticos, por el contrario, deben ser específicos al punto tal que no quede duda sobre qué será lo discutido

.

(…Omissis…)

Así, cuando la recurrida sentenció, yerra al interpretar el contenido y alcance del único aparte artículo 277 del Código de Comercio, que impone la obligación, so pena de nulidad, de expresar en la convocatoria "el objeto de la reunión", texto legal que, conforme a la doctrina citada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia impone que se haga de manera clara, precisa, concreta y sin vaguedades o puntos genéricos, al admitir como legal el contenido de la convocatoria que, como punto de orden del día contenía un punto genérico "Modificación de los Estatutos de la Empresa"; en contraposición del punto que fuera sometido a consideración de dicha asamblea del 04 (sic) de enero de 2006, que lo fue "Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la Cláusula Sexta", y que lo único discutido y aprobado en esa ilegal forma, lo fue la modificación de la cláusula sexta de los estatutos, todo ello para declarar válida la asamblea del 04 (sic) de enero de 2006

Ante el planteamiento formulado por el recurrente y que transcribí parcialmente, se desprende la inconformidad de éste con la recurrida, por cuanto la misma al admitir como legal el contenido de la convocatoria que, como punto de orden del día contenía un punto genérico "Modificación de los Estatutos de la Empresa"; en contraposición del punto que fuera sometido a consideración de dicha asamblea del 04 (sic) de enero de 2006, que lo fue "Modificación de los Estatutos de la Empresa. Modificación de la Cláusula Sexta", y que lo único discutido y aprobado en esa ilegal forma, lo fue la modificación de la cláusula sexta de los estatutos, todo ello para declarar válida la asamblea del 04 (sic) de enero de 2006”, erró en la interpretación del artículo 277 del Código de Comercio.

En su decisión, tenemos que la disentida desecha lo expuesto por el formalizante en su cuarta denuncia por infracción de ley, citando previamente -entre otras- sentencia N° 999 de fecha 12 de diciembre de 2006, juicio Eduardo Estévez Tejasa contra Papeles Venezolanas C.A., expediente N° AA20-C-2004-000508, la cual también fue citada en otra dictada en fecha posterior, bajo la misma ponencia de ésta, pero en sentido opuesto a lo decidido aquí y que trata lo concerniente a la correcta interpretación del artículo del Código de Comercio en comentario.

En ese sentido tenemos que en sentencia N° 681 de fecha 10 de agosto de 2007, juicio F.J.R. contra Hispano Venezolana de Perforación, C.A., expediente N° AA20-C-2006-001113, la cual -repito- fue dictada bajo la misma ponencia de la disentida, sostuvo:

“Al respecto, esta Sala en sentencia N° 999, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 999, caso: Eduardo Estévez Tejasa contra Papeles Venezolanos, C.A. dejó sentado lo siguiente:

“(...) Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

...El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

(...Omissis...)

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...

. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado de la Sala)

Según el criterio jurisprudencial antes referido, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener una serie de menciones de insoslayable cumplimiento como el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, preparen sus observaciones respecto al tema o a los temas que habrán de discutirse, y así pues, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador comercial a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas.

En el caso bajo análisis, el juez de segunda instancia consideró que la asamblea celebrada en fecha 28 de julio de 2004, convocada por el presidente de la sociedad mercantil HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A. en fecha 19 de julio de ese mismo año, estaba afectada de nulidad, toda vez que a su juicio la misma no fue clara por hacer menciones genéricas para tratar el aumento de capital, y no incluir expresamente “el máximo a aumentar” y “cómo se suscribirían las acciones”, condiciones éstas que calificó como necesarias a los fines de garantizar “el derecho a la información de los accionistas”.

Considera la Sala, que tal interpretación resulta desacertada en lo que concierne a la verdadera intención de la normativa contemplada en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto al señalamiento del objeto, pues, si bien es cierto que existe un deber por parte de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cuál o cuáles serán los puntos a ser considerados en una asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, no es menos cierto que esa claridad radica en señalar los puntos o temas a ser considerados y discutidos en la asamblea para la cual están siendo convocados.

Sobre el particular, tanto la doctrina patria como la comparada, se han pronunciado. En efecto, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Tomo V, “La Junta General de Accionistas”. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen:

...>. Estas palabras se refieren a lo que en la técnica de las asambleas deliberantes y en la propia ley (arts. 111, 112 y 134) se denomina orden del día. El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información) ... Esta conclusión es tan cierta que, cuando la misma ley ha querido precisar algo más la fijación del orden del día –como sucede en el caso de la junta para modificación de los estatutos... , ha señalado expresamente que deberán indicarse >; y, aun en este caso, tanto la doctrina, como la jurisprudencia..., están de acuerdo en que se entiende cumplido el requisito con sólo indicar los artículos de los estatutos que se intentan modificar y no el sentido en que van a ser modificados... Es evidente, no obstante, que deben desterrarse del orden del día aquellas expresiones genéricas que por su ambigüedad solamente pueden dar un idea aproximada de los asuntos sometidos a la junta... No serán suficientes, por ejemplo, las menciones del orden del día que se hagan utilizando fórmulas como éstas: >, o >. Para que el orden del día sea completo deberá comprender todos y cada uno de los asuntos sobre los que ha de manifestarse la voluntad de la junta...

. (Cursivas del texto).

Por su parte, el autor patrio, A.M.H., en su obra intitulada: “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, Sociedades Mercantiles, quinta edición, Universidad Católica Andrés Bello, 2001, páginas 1190 y siguientes, al referirse al contenido de la convocatoria, ha dicho que:

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria. Por ejemplo, no podría convocarse a los accionistas para deliberar sobre >, > o >, sino para considerar un aumento, una reducción o un cambio determinados. Tampoco podría convocárselos para considerar las decisiones que deben adaptarse por encontrarse la compañía en la situación del artículo 264 del Código de Comercio o para deliberar en torno a la materia indicada en los primeros cuatro puntos del artículo 275 del Código de Comercio (contra: Calcaño Spinetti); o para reformar el artículo X del acto constitutivo (contra: Acedo Mendoza). Estas indicaciones indirectas son insuficientes. Como el orden del día tiene la función de delimitar la competencia de la asamblea, ha escrito Ferri:

Esta función del orden del día implica, por tanto, que del mismo pueda derivarse inequívoca y claramente cuales son los temas específicos sobre los cuales la asamblea es llamada a pronunciarse. Indudablemente, no es necesario el uso de fórmulas sacramentales y no se requieren especificaciones detalladas; sin embargo, es necesario que del orden del día pueda recabarse una noción exacta de la materia a tratar y de las providencias a tomar.

La indicación, necesariamente, debe ser sintética, pero debe ser clara y no ambigua, específica y no genérica (Di Sabato). El orden del día debe ser claro y completo (Uria/Menéndez/Muñoz).

En casos francamente excepcionales pudiera admitirse la consideración de un punto no incluido en el orden del día, bien por ser una situación sobrevenida con posterioridad a la convocatoria (renuncia de los comisarios, por ejemplo) o porque el asunto sea de aquellos sobres los cuales la asamblea tiene un poder de disposición permanente, como sería la revocatoria de los administradores. El mismo criterio se suele aplicar a las cuestiones accesorias o conexas con asuntos incluidos en el orden del día...

.

Por otra parte, el autor O.V. delM., en su obra: “Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles”, Tercera Edición, Editorial Porrúa S.A, págs. 60 y siguientes, señala:

“...Orden del día. En la convocatoria deberá hacerse mención a la orden del día. Por orden del día se entiende a la lista de materias que deberán tratarse en la asamblea.

Se ha considerado que la orden del día cumple dos funciones. Por una parte, se dice, la orden del día tiene como fin, informar a los accionistas de las materias que se tratarán en la asamblea, para que estén en posibilidad de prepararse a discutir los problemas que consideran oportuno tratar y resolver. Desde otro punto de vista, la orden del día delimita, en cierta forma, las facultades de las asambleas, en el sentido de que no podrá tratarse un asunto diverso a los indicados en ella, 31 salvo cuando se presenta el caso de exigir responsabilidades a los administradores.

La orden del día debe ser clara y precisa, es decir, debe indicar con exactitud el objeto a tratar y no dar motivo a equivocación. Los puntos contenidos en ésta, no deben ser ambiguos.

Su redacción corresponde a quien está encargado de convocar, que en la mayoría de los casos es el administrador o el presidente del consejo de administración, una vez que se aprueba, en su caso, en la reunión del consejo. El comisario de la sociedad podrá pedir que se inserten en la orden del día los puntos que crea pertinentes (art. 166, frac. V,L.G.S.M.).

Siguiendo La opinión de Soprano, creemos que los accionistas pueden exigir que se inserte en la orden del día los puntos que consideren necesario tratar, cuando la solicitud la hagan oportunamente y con fundamento razonado. Si a los accionistas se les concede el derecho de pedir que se convoque a asamblea general, es lógico que el motivo por el cual piden tal convocación, debe estar expresado en la orden del día.

La orden del día debe ser completa, y para ello, debe contener todos y cada uno de los asuntos que los accionistas deberán tratar en la asamblea, ya que se procura evitar toda posible dificultad, estableciéndose claramente los puntos esenciales sometidos al conocimiento de la asamblea. Sin embargo, esto no quiere decir que se requiera una indicación minuciosa; sería una exigencia excesiva que la materia del orden del día se desarrollase en tantos apartados o proposiciones concretas, que diese al accionista el sentido de la resolución de la asamblea.

Mucho se ha discutido acerca de la posibilidad de la asamblea para deliberar sobre materias que no están incluidas en la orden del día, pero que sin embargo, tienen relación con los puntos incluidos en ésta.

Debe considerarse que si bien los socios tienen derecho a conocer de antemano el objeto de la reunión, no por ello debe restringirse el campo de la discusión. Muchas veces es imposible prever todos y cada uno de los problemas que surgen a medida que la discusión avanza y, por lo mismo, debe admitirse la posibilidad de resolver estos problemas. En la orden del día no es indispensable que se señale el sentido de las resoluciones que deban adoptarse o que se proponga el proyecto de resolución. En el contenido de la orden del día se indica más bien un problema de interés social, con el objeto de que la asamblea lo examine y resuelva.

La doctrina, sin discrepancia alguna, considera que la asamblea puede discutir y resolver sobre puntos que no se hayan puesto en la orden del día; con tal de que sean la consecuencia normal de los objetos materia de la deliberación de la asamblea.

Para resolver esta dificultad, se ha seguido la práctica de insertar en la orden del día, siempre como último punto para ser tratado, la mención de que la asamblea se ocupará de los asuntos señalados en la orden del día, de todos los demás que los accionistas deseen tratar en conexión con aquellos.

No basta que se haga mención tan sólo a “otros asuntos”, es necesario que se establezca claramente, que se relacionan con los puntos contenidos en la orden del día. La asamblea no puede deliberar sobre cualquier objeto, con el pretexto que en la orden del día se dijo que se tratarían “otros asuntos”.

E. Soprano, op. Cit., n. 31, p 54; C. Vivante, op. Cit., n. 495, p.242. La convocatoria ha de hacerse dice J.G., Curso, p.499, además, en forma que ofrezca a todos los accionistas información suficiente sobre el objeto de la junta, de modo que puedan quedar sometidos a sus acuerdos también los accionistas no asistentes, como dispone el artículo 48 párrafo 2°. El artículo 53 párrafo 2°, exige que se mencionen en la convocatoria todos los asuntos que han de tratarse.

(...Omissis...)

“El orden del día es redactado por aquellos que están encargados de convocar, o sea, los administradores y comisarios. Los síndicos tienen derecho a hacer insertar en el orden del día, ya se trate de asambleas ordinarias o extraordinarias no convocadas por ellos, las proposiciones que crean convenientes.

Se pregunta si tales derechos corresponden también a los accionistas y respondemos que sí, cuando ellos reúnen en conjunto, cuando menos una quinta parte del capital social y advierten a tiempo a los administradores.

U. Navarrini, Delle società, n. 392, p. 610; véase M. Vaselli, op. Cit., p. 129.

Véase E. Soprano, op. Cit., n. 31, p. 61.

Véase Copper Royer, op. cit., n. 530, p. 505; P. Bastide, op. cit., pp. 32 y 148: “Es necesario hacer hincapié en que las resoluciones de la asamblea tomadas relativamente sobre otros asuntos que no figuran en el orden del día y originadas por incidentes propios de la discusión, son válidas en tanto esos incidentes no son creados intencionalmente y preparados para obtener por sorpresa las resoluciones sobre ellos”; A. Brunetti, op cit., n. 568, p. 305; “…en las asambleas pueden tratarse materias que sean consecuencia lógica de las indicadas en la orden del día…”; G.R.P., Le deliberazioni delle assemblee delle società, Milano, 1951, n. 53, p. 202; M. Vaselli, op cit., p.130.

Gain et Delaisi, op cit., p. 102. Tanto Rodríguez y Rodríguez, op cit., p. 36, Como Mantilla Molina, op cit., n. 531, consideran, y con razón que es viciosa la práctica de incluir en el orden del día un capítulo de asuntos varios, porque tal mención es insuficiente para que la asamblea pueda tomar un acuerdo válido sobre un tema no incluido expresamente en la convocatoria...”.

Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.

Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambigüas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas.

A estos efectos, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pues, todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.

En base a lo anterior, aprecia la Sala que el sentenciador de segunda instancia erró en la interpretación de los mentados artículos 277 y 280 del Código de Comercio, por considerar que la convocatoria de la asamblea publicada en fecha 19 de julio de 2004, en el diario “El Universal”, y la convocatoria “ratificatoria” de esta asamblea, publicada en el mismo diario el día 18 de septiembre de 2004, no cumplían con la exigencia de indicación del objeto de la asamblea, por no mencionar cuál sería el máximo de capital a aumentar, y la manera cómo serían suscritas las acciones, lo que a su criterio quebrantó el derecho de información de los accionistas.

Por lo antes expuesto, la Sala considera procedente la presente denuncia, por haber incurrido el sentenciador de alzada en error de interpretación de los artículos 277 y 280 del Código de Comercio. Así se decide.”

Ahora bien, quien disiente observa, que en aquella oportunidad la Sala sostuvo:

“Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.

Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambiguas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas.

A estos efectos, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pues, todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.

En base a lo anterior, aprecia la Sala que el sentenciador de segunda instancia erró en la interpretación de los mentados artículos 277 y 280 del Código de Comercio, por considerar que la convocatoria de la asamblea publicada en fecha 19 de julio de 2004, en el diario “El Universal”, y la convocatoria “ratificatoria” de esta asamblea, publicada en el mismo diario el día 18 de septiembre de 2004, no cumplían con la exigencia de indicación del objeto de la asamblea, por no mencionar cuál sería el máximo de capital a aumentar, y la manera cómo serían suscritas las acciones, lo que a su criterio quebrantó el derecho de información de los accionistas. (Resaltado mío)

Transcrito lo anterior, tenemos que con los mismos fundamentos contenidos en las decisiones citadas, las cuales en su oportunidad conforme, la mayoría sentenciadora, sostuvo:

Pues, si bien es cierto que en la convocatoria, en lo que respecta al orden del día, basta sólo con señalar expresamente, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, para que se cumpla con la exigencia de indicar el objeto y que es excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria.

No es menos cierto, que existe un deber por parte de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cuál o cuáles serán los puntos a ser considerados en una asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria y, que esa claridad radica en señalar los puntos o temas a ser considerados y discutidos en la asamblea para la cual están siendo convocados.

En el presente caso, observa la Sala, respecto al punto tercero del orden del día de la convocatoria de fecha 29 de diciembre de 2005, que pese a que se señaló en la convocatoria que la asamblea tenía por objeto la "...Modificación de los Estatutos de la Empresa...", sin embargo, no se indicó cual era la cláusula que sería modificada, por lo tanto existe una diferencia entre el objeto expresado en la convocatoria y, lo deliberado y aprobado en la asamblea de fecha 4 de enero de 2006.

Por lo tanto, considera la Sala que el juez de alzada erró en la interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, al declarar la validez de la asamblea celebrada en fecha 4 de enero de 2006, por cuanto se discutió y aprobó la modificación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, sin que se hubiese indicado en el orden del día que se modificaría dicha cláusula, lo cual vulnera el derecho de información que tienen los socios....

(Resaltado mío)

Del contenido de la disentida, específicamente en lo que respecta a la solución de la cuarta denuncia por infracción de ley, la cual fue extensamente transcrita, se desprende que la misma, aunado a que resuelve de forma contraria a como lo venia haciendo sobre la correcta interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, confunde lo que debe entenderse con la indicación del objeto de la reunión en las convocatorias y el deber por parte de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cual o cuales serán los puntos a ser considerados en una asamblea.

Es evidente entonces, que lo anterior viola el principio de expectativa plausible de las partes en el caso concreto, ya que no se basa, en lo que la doctrina ha sido pacifica, reiterada y consolidada, con respecto a la forma de las convocatorias de asambleas, donde deben desterrarse del orden del día aquellas expresiones genéricas que por su ambigüedad solamente pueden dar un idea aproximada de los asuntos sometidos a la junta, no siendo suficientes, por ejemplo, las menciones del orden del día que se hagan utilizando fórmulas como éstas: >, o >. Para que el orden del día sea completo deberá comprender todos y cada uno de los asuntos sobre los que ha de manifestarse la voluntad de la junta, la cual en el caso de autos ocurrió cuando se expresó en la convocatoria “Modificación de los Estatutos de la Empresa".

Dicho lo anterior lo que refleja la correcta solución al caso planteado y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de los integrantes de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes y la jurisprudencia de esta Sala, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el caso de marras, la Sala debió conforme a los señalamientos que plasme en el presente voto salvado, declarar sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: N°. AA20-C-2009-000675