Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 30 de Octubre de 2012

En fecha once (11) de agosto de 2008, el abogado ejercicio L.A.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.168, apoderado judicial de la parte actora, presentó demanda por Resolución de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, siendo asignado al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

En fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, le dio entrada y ordenó a que se formara el expediente.

El veintinueve (29) de septiembre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, siendo asignado al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, admitió la demanda.

En fecha veintinueve (29) de septiembre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil M.S. AND SERVICE, C.A, en la persona de su Presidente J.G.H..

En fecha catorce (14) de julio de 2010, el ciudadano J.G.H., actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil M.S. AND SERVICE, C.A, presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, solicitud de reposición y declinatoria de competencia al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

En fecha veintidós (22) de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anuló todas las actuaciones realizadas a partir del auto de admisión dictado en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2008 y repuso la causa; así mismo, se declaró incompetente para conocer la pretensión y declinó la competencia al Juzgado de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

El día veintidós (22) de octubre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, recibió el expediente Nº 23.728, mediante oficio número 12.315, de fecha tres (3) de agosto de 2010, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Por auto de fecha tres (3) de noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, se declaró competente, ordenó la notificación de la actora y admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la demandada.

En fecha primero (1) de agosto de 2011, la abogada en ejercicio M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó documento poder, se dio por notificada y solicitó se librara la correspondiente boleta de citación.

El día ocho (08) de febrero de 2012, el ciudadano R.Z., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.406, actuando como apoderado judicial de la parte demandada MARGARITA SHIPBUILDNG AND SERVICE, C.A., presentó escrito dándose por citado y consignando documento poder.

En fecha nueve (09) de febrero de 2012, el abogado en ejercicio R.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.406, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación de la demanda.

En diligencia de fecha dos (02) de marzo de 2012, la abogado en ejercicio M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6.768, presentó diligencia donde solicitó se declaren concluidas las diligencias a que se refieren los artículos 9 y 10 del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo.

El día veintisiete (27) de marzo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, recibió comisión Nº 12.1329, mediante oficio Nº 12-052, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, debidamente cumplida.

Por auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas declaró concluidas las diligencias probatorias, establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo.

En fecha dieciséis (16) de abril de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas fijó el día veintitrés (23) de abril de 2012, a las 11:00 de la mañana, para que tuviera lugar la audiencia preliminar.

El veintitrés (23) de abril de 2012, tuvo lugar la audiencia preliminar.

En fecha veinticuatro (24) de abril de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas fijó los términos de la controversia y ordenó abrir el lapso probatorio establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

El dos (2) de mayo de 2012, la abogada en ejercicio M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 6.768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha dieciséis (16) de mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la actora.

Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, otorgó un lapso de treinta (30) días continuos, para la evacuación de las pruebas.

El día veintiuno (21) de mayo de 2012, la abogada en ejercicio M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia donde apeló el auto de fecha dieciséis (16) de mayo de 2012, en lo que se refirió a la negativa de la prueba de inspección judicial.

En fecha veintiuno (21) de mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oyó la apelación en un solo efecto.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, remitió copias certificadas al Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, contentivo a la apelación interpuesta por la parte actora, en fecha veintiuno (21) de mayo de 2012.

El nueve (09) de julio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas fijó el día siete (7) de agosto de 2012, para que tuviera lugar la audiencia o debate oral.

En fecha siete (07) de agosto de 2012, tuvo lugar la audiencia oral.

Por diligencia de fecha catorce (14) de agosto de 2012, el abogado R.Z., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión, que cursa inserta en el acta número 136 al 142.

Mediante nota de secretaría de fecha catorce (14) de agosto de 2012, la abogada B.R., Secretaria del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, dejó constancia que se agregó la trascripción de la audiencia definitiva.

En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012, mediante nota de secretaría la abogada B.R., Secretaria del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, dejó constancia que se agregó sentencia definitiva.

El día diecinueve (19) de septiembre de 2012, el abogado R.Z., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión, que cursa inserta en los folios Nros. 155 al 173.

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante auto oyó la apelación en ambos efectos.

El día veintiséis (26) de septiembre de 2012, se recibió del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, expediente signado con el Nº TI-23.728 (2010-000380), nomenclatura interna de ese Juzgado; a los fines de que este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, conozca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada R.Z., en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012.

Mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, la abogada M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se fijara la audiencia para oír la apelación en otra oportunidad, motivado a que no podrá asistir a la audiencia fijada para el día dieciocho (18) de los corrientes, por cuanto ha estado asistiendo a una audiencia que culminaba ese día, en el cual se dictaría sentencia definitiva.

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, este Tribunal Superior Marítimo negó lo solicitado en la diligencia de esa misma fecha.

El diecisiete (17) de octubre de 2012, este Tribunal Superior Marítimo fijó el día dieciocho (18) de octubre de 2012, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

En fecha dieciocho (18) de octubre de 2012, tuvo lugar la audiencia oral.

El día veintidós (22) de octubre de 2012, la abogada M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de conclusiones.

En fecha veintitrés (23) de octubre de 2012, el abogado R.Z., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de conclusiones.

II

DEL LIBELO DE DEMANDA

El día once (11) de agosto de 2008, el abogado en ejercicio L.A.M.B., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ASTUFIEL, C.A., presentó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, escrito libelar donde afirmó lo siguiente:

(…)

En ese orden de ideas, luego de varias reuniones ante el evidente incumplimiento de la empresa M.S. AND SERVICE C.A., se ordena la realización de la experticia a que se refiere la clausula (sic) decima (sic) del contrato anteriormente referido que establece: Se establece, que por haber construido la empresa Vendedora-Constructora, el casco del buque objeto de esta negociación, desde hace tiempo al estar la misma expuesta a la intemperie, (agua, sol, sereno) y corrosión material, lo que podría haber acarreado daños considerables u ocultos a la estructura que imposibiliten su buen funcionamiento y operatividad, al empresa Compradora “INVERSIONES ASTURFIEL, C.A.” previo el primer informe técnico pericial realizado, podrá rescindir el presente contrato al ser considerada esta causal suficiente de incumplimiento, al no estar el casco en buenas condiciones, según lo señalado en la clausula (sic) primera de este contrato, en cuyo caso las cantidades de dinero, que se hubieren embargado, deberán ser reembolsadas a la empresa “INVERSIONES ASTURFIEL, C.A.”. A tales fines se contrata a la empresa SEAMAR quien designo a un inspector, quien efectuó una inspección física y documental para evaluar el estado del proyecto y construcción del Catamarán, presentado un informe el cual consigno un original marcado “C”.

(…)

Es de especial relevancia que la empresa M.S. AND SERVICE, C.A. para esta fecha no tiene capacidad técnica, ni financiera para cumplir con las obligaciones adquiridas, razón por la cual mi mandante ha decidido formalmente ejercer las acciones legales tendiente a resolver el contrato de conformidad con la (sic) clausulas (sic) Primera y Decima (sic) de contrato suscrito con la demandada, con el respectivo pago de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Es un hecho notorio que el dinero entregado para algunas de las operaciones a las cuales se obligo M.S. AND SERVICE, C.A. no fue utilizado a esos fines…

Ciudadana Juez tal y como se señaló anteriormente la empresa M.S. AND SERVICE, C.A. no cumplió desde el inicio de a relación contractual con mi mandante con sus obligaciones contractuales, así pues podemos evidenciar en los anexos “E”, “F” y “G”, que: en el anexo “E” se refiere al permiso para funcionar emanado del INEA según oficio 000971 de fecha 31 de Agosto de 2004 donde se le concede autorización para funcionar temporal como astillero a la empresa M.S. AND SERVICE, C.A. en virtud de haberse encontrado la siguiente no conformidad: Falta de autorización de Funcionamiento Ambiental para la ejecución de trabajos de construcciones y reparaciones navales, y la solvencia del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y se estableció en la misma que: La presente autorización tiene una vigencia de ciento veinte (120) días a partir de la presente fecha (31 de Agosto de 2.004) lo cual indica que venció el 31 de Diciembre de 2.004. En el anexo “F” se puede observar que el Certificado de Conformidad de Uso No B 012 expedido por el Cuerpo de Bomberos del Estado Nueva Esparta según Registro Numero 0144-04 que fue expedido solo para el área de oficinas y venció el 31 de Diciembre de 2.005 con lo cual se demuestra claramente que desde el principio de esta relación contractual la empresa M.S. AND SERVICE, C.A. no actuó de buena fe y por ello debe responderle a mi mandante.

Mi mandante dando expreso cumplimiento a las obligaciones adquiridas entrego la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (750.000.000,00) mediante varios pagos, a los efectos de que diera cumplimiento con lo pactado en cuanto al destino de las cantidades de dinero lo cual por lo anteriormente referido no sucedió, los egresos se realizaron de la forma se describe a continuación: Deposito en la cuenta de BANVALOR Banco Comercial, identificada con el numero 0162-0106-5900-0030-3798, en fecha 21 de diciembre de 2007 por la cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (150.000.000,00) hoy Ciento Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (150.000,00) a través de cheque de Gerencia librado en contra el Banco Provincial signado con el numero 01080177 cuenta numero 0108-0177-06-0900-0000-18; Deposito en la cuenta de BANVALOR Banco Comercial, identificada con el numero 0162-0106-5900-0030-3798, en fecha 29 de febrero de 2008 por la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares Fuertes (600.000,00) a través de cheque librado en contra el Banco Confederado signado con el numero 00010228 contra la cuenta numero 0141-0049-11-0491-0001-00.

(…)

Como consecuencia del cumplimiento del Contrato anteriormente referido, debe ser condenado el demandado en la resolución del mismo y en consecuencia al reintegro de la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (750.000,00 Bsf.) mas los intereses que generados por la cantidad de dinero entrega a la demanda.

En pagar subsidiariamente por concepto de interese la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (100.000,00 Bsf.).

(…)

Por tanto, pido el ajuste por inflación conocido como indexación.

III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha nueve (09) de febrero de 2012, el abogado en ejercicio R.Z., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil M.S. & SERVICES, C.A., presentó escrito de contestación de la demanda, ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, donde argumentó lo siguiente:

En nombre de mi mandante, niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho el libelo de la demanda que insta la presente acción, salvo aquellas menciones que expresamente admita como ciertas.

(…)

Niego, rechazo y contradigo que mi representada haya incumplido en forma o manera alguna con el contrato suscrito entre esta y la sociedad “ Inversiones Astufiel, C.A”, el cual fue otorgado ante la Notaria publica de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de Febrero de 2008, anotado bajo el No. 68, Tomo: 21.

Niego, rechazo y contradigo que mi representada haya incumplida en forma o manera alguna, con respecto al demandante, en lo referente a la construcción de un buque Catamarán.

En nombre de mi representada niego, rechazo y contradigo el contenido del “informe” elaborado por la empresa SEAMAR…

En nombre de mi representada niego, rechazo y contradigo que el dinero adelantado por la accionada no haya sido destinado por “M.S. & Services C.A” a la construcción del buque tipo Catamarán a que se refiere la demanda.

En nombre de mi representada niego, rechazo y contradigo que en la construcción de la mencionada embarcación se hubieran utilizado materiales de baja calidad.

En nombre de mi representada niego, rechazo y contradigo que el contrato para la construcción de un buque tipo catamarán suscrito entre la accionante “Inversiones Astufiel C.A” y “M.S. & Services C.A” por ante la Notaria Publica de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de febrero de 2008, anotado bajo el No. 68, Tomo: 21 deba ser resuelto, pues no existen motivos para tal resolución.

En nombre de mi representada niego, rechazo y contradigo que esta deba reintegrar a la demandante la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000), ni tampoco los intereses supuestamente devengados por esa cantidad que no adeuda mi representada.

Niego, rechazo y contradigo que mi representada deba pagar a la demandante la suma de CIEN MIL BOLIVARES (BS. 100.000) por concepto de intereses o de daños y perjuicios.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: Resuelto el Contrato de Construcción de un buque tipo Catamarán, con las especificaciones que se hicieron en los documentos autenticados por ante las notarías Pública de Pampatar, con fecha 25 de febrero de 2008, anotado bajo el número 68, tomo 21 de los Libros llevados por esa notaría por lo que respecta a la firma del ciudadano J.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.695.245, quien actuó en su carácter de presidente de la sociedad mercantil M.S. and Service C.A y, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao con fecha 27 de febrero de 2008, anotado bajo el número 55, tomo 22 de los libros llevados por esa notaría, por lo que respecta a la firma del ciudadano Koze.V., de nacionalidad Checa, titular del Pasaporte número 33847938, quien actuó en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inversiones Asturfiel C.A.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada M.S. and Service C.A a pagarle a la parte Actora Inversiones Asturfiel C.A, plenamente identificados, la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00) por concepto de devolución de la cantidad entregada a la parte demandada para la ejecución del contrato que por esta decisión ha quedado resuelto.

TERCERO: Se ordena calcular la indexación o corrección monetaria de la cantidad establecida en el Punto Segundo de este Dispositivo, tal y como fue acordado en la parte motiva del presente fallo. Todo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

El día dieciocho (18) de octubre del año dos mil doce (2012), tuvo lugar la audiencia oral y pública, donde asistió el abogado en ejercicio R.Z.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.045.623 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.406, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil M.S. AND SERVICE, C.A., quien expuso lo siguiente:

Ciudadano Juez, mi nombre es R.Z., soy abogado de la parte demandada y recurrí del auto de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal aquo decisión del Tribunal Primero Marítimo, ciudadano Juez, apelo de esta decisión porque el aquo incurre en error del derecho, no considera un documento privado es un informe emanado de un tercero, sin haber sido ratificado en el juicio como una prueba testimonial, es decir un documento extra-litem un documento privado que no tiene carácter valedero para hacer que surta efecto en el juicio, puesto que no pasó por la prueba testimonial, como lo establece el control de la prueba que establece la Sala de Casación Civil, del procedimiento legalmente establecido, luego contradictoriamente e incongruentemente el ciudadano Juez, dice que es público, porque esta contenido en un documento auténtico que es el contrato de la construcción de un buque catamarán, si es cierto que ese contrato se establece la posibilidad de hacer una inspección, el hecho cierto de que para ser incorporado al proceso debe ser ratificado con la testimonial, y si nació de un documento auténtico, no puede considerarse un documento público, si éste no ha sido valorado o autenticado por un notario registrador, ese documento en que fue … pasa a la decisión y después recurre a la apelación es un documento extra-litem, emanado de un tercero hecho por la empresa SEAMAR, el cual fue contradicho y opuesto en la audiencia preliminar no reconocido por nosotros, sin embargo el Juez lo reconoce para dictar su sentencia y la cual consideramos que es un documento irrito, sin efecto, sin fecha cierta, si su contenido es valedero puesto que no vino nadie a ratificarlo y fue hecho fuera del proceso, por lo tanto nosotros solicitamos y declaramos que esa sentencia incurre en el buen derecho no es un documento público, porque, por la experiencia la real academia un documento público dice que esta convalidado por un notario registrador, si es la posibilidad de que se haya hecho esa experticia y si no fue ratificada en juicio, es un documento sin efecto jurídico, por lo tanto solicitamos de su vehemencia digamos máxima autoridad revoque esa sentencia la declare sin lugar, hasta el momento sin ánimo peyorativo no está presente la contraparte, la parte demandante ha sido incapaz de aportar prueba alguna para determinar el estado que se encuentra el buque catamarán, porque no hay razón para el incumplimiento de contrato y mi representada no ha incumplido, no hay una prueba fehaciente que determine que haya incumplido el contrato que firmó y el Juez aquo solamente toma un informe como ya lo explique y disculpe que lo repita, emanado de un tercero la empresa SEAMAR y llegue la sentencia y dice que es privado y no surte efectos jurídicos porque no fue ratificado por el testigo y luego dice que es un documento público porque nace de un documento auténtico, señor, todo documento público es aquel que es convalidado y ratificado por un Juez o una persona con autoridad jurisdiccional como es su caso o un notario registrador, por lo tanto creo que esa sentencia esta viciada error en derecho

.

VI

DE LAS CONCLUSIONES

El día veintidós (22) de octubre de 2012, la abogada M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6768, actuando como apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES ASTURFIEL, C.A, presentó escrito de conclusiones.

“(…)

Ahora bien, como se expresó, en el presente caso el thema decidendum se resume en la determinación de: a) La existencia del contrato; b) El incumplimiento de las obligaciones de la demandada; y c) El cumplimiento de las obligaciones de la demandante.

1. La existencia de contrato se evidencia del documento debidamente autenticado que cursa en autos y contiene las respectivas obligaciones de las partes.

2. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de la demandante, su apoderado se limitó a negarlo; en consecuencia, es menester determinar el régimen de la carga de la prueba.

(…)

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”. En tal sentido, corresponde a la parte demandada probar el hecho extintivo de la obligación, no sólo porque es una carga procesal que le es impuesta legalmente, sino también porque no se le puede exigir a la demandante la prueba del hecho negativo. En otras palabras: alegado el hecho que el demandado no cumplió sus obligaciones, la carga del cumplimiento corresponde a éste, pues invocándose un hecho negativo, cual es el no cumplimiento, debe probarse el hecho positivo contrario, que consiste en que sí hubo cumplimiento, lo cual corresponde al demandado.

(…)

Como quedó dicho, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. En este orden de ideas, con respecto al thema decidendum:

1. Mi representada probó la existencia del contrato, consignado en original autenticado como instrumento fundamental de la demanda. Del mismo se desprede (Cláusula Décima), la obligación de la demandada de entregar la obra en un plazo de seis (6) meses fijos contados a partir de la autenticación, que como quedó dicho tuvo laudar en fecha 27 de febrero de 2008; en consecuencia, el vencimiento del plazo ocurrió en fecha 28 de agosto del mismo año. La misma cláusula prevé la prórroga mediante acuerdo de las partes, a condición de que LA DEMANDADA, “M.S. & SERVICES, C.A.”, hubiere cumplido a cabalidad con todas y cada una de las fases de construcción allí establecidas. Conforme a lo estipulado en la misma cláusula décima, “…previo el primer informe técnico pericial realizado, podrá rescindir el presente contrato al ser considerada ésta como causal suficiente de incumplimiento, al no estar el casco en buenas condiciones, según lo señalado en la cláusula primera de este contrato, en cuyo caso las cantidades de dinero que se hubieren otorgado, deberán ser reembolsadas a la empresa “INVERSIONES ASTURFIEL C.A…”.

   Como se evidencia de lo expuesto, el informe técnico pericial a que se contrae la cláusula décima del contrato (ley entre las partes), constituye el mecanismo estipulado por las partes para la determinación de la causal de rescisión por incumplimiento; ese informe, en cuya realización convino la demandada mediante la cláusula aquí señala y que no fue tachado, determinó su incumplimiento del contrato; y como consecuencia de ese incumplimiento, la facultad de rescisión y el reintegro de la suma pagada hasta ese momento.

   El pago de la cantidad demandada, realizado por mi representada a “M.S. & SERVICES, C.A.”, quedó demostrado mediante la prueba de informe promovido por mi representada y oportunamente producido por la Junta Coordinadora del P.d.L. de BANVALOR.

   En virtud de lo expuesto quedó demostrada la existencia del contrato y el cumplimiento cabal de las obligaciones por parte de mu representada.

2. La demandada “M.S. & SERVICES, C.A.”, se limitó a negar, rechazar y contradecir que haya incumplido en forma alguna, con respecto a mi representada, en lo referente a la construcción del buque objeto del contrato. Esa actitud de la demandada la coloca en infracción del artículo 1.354 del Código Civil que le impone la carga de probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Por otra parte, al negar el hecho alegado por mi representada que la suma de dinero adelantada no haya sido destinado a la construcción del buque objeto del contrato, acepta, por argumento a contrario, que la suma demandada sí fue recibida por ella.

   Al negar que el contrato debe ser resuelto, alegando la inexistencia de motivos para su resolución acepta, por argumento a contrario, la existencia del contrato.

   Al negar la afirmación de mi representada con relación a la capacidad técnica y financiera de la demandada M.S. AND SERVICE, C.A., en ninguna forma desvirtúa las copias simples de instrumentos públicos administrativos que cursan en autos marcados “E”, “F” y “G”, que n o fueron impugnadas y según las cuales, para la fecha de celebración del contrato (25 de febrero de 2008), la demandada carecía o habían expirado los permisos necesarios para su funcionamiento”

   En fecha veintitrés (23) de octubre de 2012, el abogado R.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.406, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil M.S. AND SERVICE, C.A, presentó escrito de conclusiones.

   “(…)

   El presente recurso de apelación se ejerce contra la sentencia dictada en audiencia en la causa No.2010-000380, por el Juzgado de Causa Marítimo, cuyo dispositivo fue dictado en la fecha de la audiencia el 07 de agosto de 2012 y su texto integro fue publicado en septiembre de este mismo año.

   Habiendo sido demandada la acción resolutoria de contrato por supuesto incumplimiento de parte de mi representada, negado como fue tal incumplimiento, correspondía a la actora demostrar la infracción contractual mediante el uso de las especies probatorias legales que el ordenamiento procesal establece.

   Durante la secuela procesal la parte que represento no objetó el contenido del contrato para la construcción de un buque tipo Catamarán, pero si objetó, rechazó y contradijo la evaluación o Inform. Realizado en forma extrajudicial y sin ratificación judicial por la empresa SEAMAR.

   El Juzgado de la causa entró su decisión en el mencionado informe realizado por la empresa SEAMAR, dictaminando al respecto:

   1- Que el citado informe era de la naturaleza del contrato privado, el cual al no haber sido ratificado mediante la correspondiente testimonial carece de efecto jurídico, esto se deduce cuando en la recurrida se lee:

   …Con respecto a la evaluación realizada por la empresa SEAMAR al proyecto de construcción que fue anexada a los autos marcada “C” se observa que se trata de un documento privado emanado de un tercero que no esa parte ni causahabiente en la presente causa y que por tanto, en principio debió ser ratificada mediante la prueba testimonial de acuerdo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió en el presente asunto y la parte demandada ataca su contenido cuando este fue negado, rechazado y contradicho por su apoderado judicial en la oportunidad de contestación a la demanda…”

   (…)

   En palabras menos complicadas, el Juzgado de la causa luego de identificar el informe realizado por SEAMAR como instrumento privado no ratificado por vía de la correspondiente testimonial, en forma contradictoria la mas calificada doctrina y reiterada jurisprudencia, procede a estimarlo como in instrumento público, por el hecho de haberse previsto su realización en un contrato autentico y por la falta de tacha del mismo.

   Ciudadano Juez Superior, es cierto que la clausula “Decima” del contrato de construcción del buque estableció la posibilidad de realizar un informe técnico pericial, y que para el caso que tal informe resultada desfavorable, la contratante (hoy actora) tenía la potestad de rescindir el contrato en comento. Ahora bien, dicho informe si bien estuvo previsto en el contrato debió cumplir con los requerimientos procesales para su incorporación al proceso, pues su sola aportación al proceso, sin su posterior ratificación, no basta para que produzca efectos jurídicos.

   (…)

   Como puede observarse todo instrumento emanado de un tercero debe ser ratificado en el proceso mediante la correspondiente prueba testimonial, de lo contrario, simplemente no se valora.

   De otra parte puede afirmarse que un informe pericial producido antes del juicio por un tercero que no lo ratifica en el proceso, constituye un documento supuesto sin autoría cierta, pues su supuesto creador y responsable de su contenido no lo ha ratificado como suyo, de allí que no pueda surtir efectos en el proceso, y menos aun pueda ser usado como experticia o dictamen pericial, ya que no contó con el debido control judicial de la prueba ni fue sometido al escrutinio de la contradicción procesal.

   La sentencia recurrida incurre en vicio al valorar erróneamente como público un documento que ni siquiera tiene valor como privado, ni mucho menos como una experticia o peritaje capaz de aportar al proceso una prueba del estado del buque objeto del contrato, toda vez que es publico y notorio que los documentos públicos o valorados como tal son aquellos que su contenido es Convalidado por un funcionario determinado como Notario Publico; Registrador Publico e incluso por aquel funcionario investido de autoridad jurisdiccional, por lo que mal puede considerase como publico un documento elaborado por un tercero solo porque de él se haga referencia en un documento autentico, sin la convalidación de su contenido por alguno de los funcionarios antes mencionados.

   Igualmente, no se puede pedir la tacha de un documento que no ha sido incorporado al proceso ya que no fue ratificado por au autor ni en su firma ni contenido, es decir es irrito, no surte efecto jurídico y no es un documento público por lo antes expresado, por lo que el Juez a quo vició la recurrida por contradicción e incongruencia.

   Durante la secuela procesal la actora fue incapaz de demostrar el estado del buque objeto del contrato, no aportó prueba alguna que evidenciara el supuesto y negado incumplimiento, de allí que no podía prosperar su acción. Con base a los anteriores argumentos solicito se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y en consecuencia se declare sin lugar la demanda

   .

   VII

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   En virtud del recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia definitiva de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, esta Superioridad pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

   En lo atinente al fondo de la controversia, este Tribunal observa que la parte actora reclama la resolución del contrato de construcción de catamarán que acompañó a la presente demanda marcado “B”, la restitución de los montos cancelados de acuerdo a ese contrato por un monto de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 750.000,00), los intereses causados por concepto de daños y perjuicios, correspondiente a un monto de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 100.000,00), los intereses que se sigan causando, las costas del juicio y los honorarios de abogado, así como la indexación.

   A este respecto, en el libelo de la demanda, la actora argumentó que la parte demandada no había cumplido con las especificaciones del contrato, puesto que los materiales empleados eran de una calidad inferior a la prevista en el mismo, que las cantidades pagadas como adelanto no habían sido utilizadas para su construcción y que la parte demandada no tenía los permisos necesarios para realizar las operaciones.

   Mientras que en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada negó, rechazó y contradijo la demanda; asimismo, no alegó ningún hecho nuevo, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y contario a lo afirmado por la parte demandante en su escrito de conclusiones, ya que el que niega el hecho, no invierte la carga de la prueba, de manera que la actora tenía la carga de demostrar sus alegatos.

   Por otra parte, este Tribunal advierte que la existencia del contrato de construcción no es un hecho controvertido en el presente juicio, ya que esta circunstancia fue convenida por el adversario y admitida la instrumental de donde se evidencia la relación contractual, por lo que dicho instrumento tiene pleno valor probatorio. Así se declara.-

   Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal pronunciarse en cuanto a las pruebas que cursan en autos; en este sentido, se observa lo siguiente:

   En primer lugar, la parte demandada en lo que respecta al recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda, se observa que el recurrente argumentó en la oportunidad de la audiencia celebrada en la sala de audiencia de este sede, que el juzgado aquo le otorgó pleno valor probatorio a un documento privado emanado de un tercero, acompañado con el libelo de la demanda marcado “C”, sin que éste hubiese sido ratificado e incurrió en un error del derecho al resolver que dicho documento tenía la naturaleza de un documento público. De igual manera, afirmó que el Tribunal de Instancia había declarado con lugar la demanda sin que existiese prueba alguna del incumplimiento de la obligación, en virtud del valor probatorio que le había dado al informe que emanaba del tercero, sobre la base del error ya denunciado.

   En virtud de la denuncia realizada por el recurrente en la audiencia, este Tribunal debe a.l.v.q. realizó el juzgador de instancia al momento de analizar el valor probatorio del informe elaborado por la empresa SEAMAR, que fue marcado “C” con el libelo de la demanda.

   En este orden de ideas, este tribunal de alzada advierte que en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada negó, rechazó y contradijo dicho informe. Asimismo, se evidencia del acta de la audiencia preliminar que la parte demandada no convino en el hecho controvertido CUARTO referido a la realización del informe y no admitió la prueba marcada “C” con el libelo de la demanda.

   Ahora bien, en el cuerpo del fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en la sentencia recurrida en lo atinente a la valoración probatoria del informe elaborado por SEAMAR, se advierte el señalamiento siguiente:

   Con respecto a la evaluación realizada por la empresa SEAMAR al proyecto de construcción que fue anexada a los autos marcada “C” se observa que se trata de un documento privado emanado de tercero que no es parte ni causahabiente en la presente causa y que por lo tanto, en principio, ha debido ser ratificado mediante la prueba testimonial de acuerdo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió en el presente asunto y, la parte demandada ataca su contenido cuando este fue negado, rechazado y contradicho por su apoderado judicial en la oportunidad de contestación de la demanda.

   Ahora bien no obstante lo anterior, también se aprecia que ese documento fue elaborado producto de, como se evidencia del punto TERCERO de los hechos controvertidos aceptados explícitamente por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, cuando conviene en “Que en ese orden de ideas luego de varias reuniones ante el evidente incumplimiento según señala la parte actora de la empresa M.S. and Service C.A, se ordenó la realización de la experticia a que se refiere la cláusula décima del contrato…”; así las cosas y en tal virtud, aun cuando la parte demandada no convino en el hecho determinado en el punto CUARTO señalado como controvertido en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, la realización de esa evaluación se trata efectivamente de la experticia que alude el punto TERCERO antes mencionado y, al no haberse Tachado el instrumento que la contiene de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal lo tiene por reconocido ya que su solo rechazo negación y contradicción no son capaces de enervar la veracidad de su contenido y su sola negación, en el presente caso, no lo hace invalido procesalmente toda vez que su elaboración no proviene de la parte que simplemente lo negó y que anteriormente había convenido en que esa experticia fuese realizada.

   Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil esta experticia o evaluación tiene dentro de este proceso la misma fuerza probatoria que si fuese instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene, y así se declara.

   De lo señalado en la sentencia recurrida, se puede observa que el juez de instancia apreció erradamente las conclusiones surgidas de lo convenido por la parte demandada en la audiencia preliminar, puesto que el tercer hecho controvertido se refería únicamente a que se había ordenado la realización de la experticia a la que se refiere la cláusula décima del contrato, pero no fue aceptado que esa experticia hubiese sido efectuada por la empresa SEAMAR, ni que el informe que consta en las actas del expediente, que fue acompañado marcado “C” con el libelo de demanda , se correspondía con lo señalado en el punto TERCERO de los hechos que le fueron sometidos a dicha parte.

   Así las cosas, al no haber sido convenido por la parte demandada el hecho de la elaboración del informe por la empresa SEAMAR, ni al haber sido admitida dicha prueba en la audiencia preliminar, más aún, cuando se observa la negación, rechazo y contradicción de ese hecho, y de esa prueba en la oportunidad de la contestación de la demanda, no podía el juez de la causa tenerlo por reconocido.

   En este mismo orden de ideas, se puede apreciar, como efectivamente lo reconoce el juez de instancia, que el informe elaborado por la empresa SEAMAR es un documento que por su naturaleza emana de un tercero, por lo que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil debía ser ratificado por vía testimonial para que pudiese tener valor probatorio.

   A este respecto, el mencionado artículo 431 del Código de Procedimiento Civil establece: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

   En cuanto a la exigencia contenida en el referido artículo 431 de la ley adjetiva civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 340, de fecha 30 de julio de 2002, Exp. Nº 2000-001030, en el caso de J.R.N.C. contra Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, estableció lo siguiente:

   ...para el caso de documentos emanados de terceros, como un medio escrito, la forma de incorporarlo válidamente al proceso es mediante la ratificación que realiza el tercero en el juicio a través de su testimonial, por lo que su declaración está sujeta a las formalidades para evacuar a un testigo promovido como tal, debiendo ser interrogado sobre los particulares del medio escrito que se pretende incorporar al proceso y en igual forma puede ser repreguntado. De esta manera ha previsto el legislador la posibilidad de hacer valer en juicio un documento emanado de un tercero que no es parte en el mismo, estableciendo sin condicionar su validez, el mecanismo de la ratificación para incorporarlo, permitiendo a la vez a la contraria controlar dicha prueba en la evacuación del testigo, cuyo testimonio en definitiva deberá ser valorado como medio inherente a la prueba documental incorporada, pues no obstante a que su validez y eficacia no está condicionada a una dualidad probatoria, es imperativo legal que se ratifique en juicio a los efectos de su incorporación válida y posterior valoración...

   .

   Así las cosas, conforme a lo afirmado por el M.T. de la República, se puede concluir que el informe elaborado por la empresa SEAMAR, es un documento emanado de un tercero, formado extra litem sin participación del juez ni de los litigantes, por lo que no es capaz de producir efectos probatorios, sin que hubiese sido ratificado en juicio por vía testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que las declaraciones contenidas en dicho informe, únicamente podían ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, lo que permitía la inmediación del juez y el control y la contradicción de los litigantes, caso en el cual, por referirse el testimonio a su contenido, de haber sido ratificado, las declaraciones entonces hubiesen formado parte de la prueba testimonial, siendo deber del juez su apreciación de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no haber sido ratificado, mal podía el juez de la causa haberle dado a dicho documento valor probatorio. Así se declara.-

   De igual manera, este juzgador considera que en relación con el Informe elaborado por la empresa SEAMAR, acompañado marcado “C” con el libelo de la demanda, no podía el juez de la recurrida, al tratarse de un documento emanado de un tercero, haberlo equiparado a un instrumento público sujeto a la tacha, aplicando equivocadamente, a los fines de su valoración lo previsto en el artículo 1.363 de Código Civil, que se refiere a los documentos privados reconocidos, que son aquellos opuestos a las partes y no objetados, y pretender que le sea aplicado el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la tacha. Así se declara.-

   Sobre este particular, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha quince (15) de julio de 1993, caso CORPORACIÓN GARROZ contra URBANIZADORA COLORADO C.A., dejó establecido lo siguiente:

   ”...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987, tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él, no se rigen por los principio de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en el juicio en el cual no sean parte los otorgantes de tales documentos privados, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles mas valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presente como un simple auxilio de precisión, para que entienda mejor lo que se le pregunta. Esta misma circunstancia nos dice que no tiene ninguna relevancia que lo reconocido por el testigo sea el origen del supuesto documento privado o una simple copia, pues la propia naturaleza de esta llamada por algunos escritores de Derecho ‘prueba ilustrativa’, que no pretende tener por sí misma, hace irrelevante la manera como el hecho documentado reconocido por el testigo le haya sido presentado...”

   Por lo que al no haber sido evacuada la prueba testimonial en relación con el informe elaborado por SEAMAR, acompañado marcado “C” con el libelo de demanda, de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se les puede atribuir ningún valor probatorio. Así se declara.-

   Ahora bien, de la lectura del fallo recurrido, se puede apreciar que el juez aquo fundamentó su decisión en lo atinente a la supuesta negligencia de la parte demandada en el informe elaborado por SEAMAR, al señalar que “…De lo apreciado en el informe elaborado por SEAMAR en el capítulo denominado “Resultados y Conclusiones” se observa que existe una importante negligencia de parte de M.S. and Service C.A en cuanto al cumplimiento de la construcción encomendada y que aparece que dicha Sociedad Mercantil carece efectivamente de capacidad técnica para cumplir con su parte del contrato…”. Sin embargo, como se observó anteriormente, por lo motivos indicados ut-supra, esa prueba no tiene ningún valor. Así se declara.-

   En este mismo orden de ideas, este Tribunal advierte que el juez de la recurrida valoró adecuadamente la documental acompañada marcada “D” con el libelo de la demanda, ya que aplicó correctamente lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, puesto que al tratarse de un documento emanado de un tercero, debía ser ratificado en juicio por la vía testimonial, lo que no ocurrió en el presente caso, en virtud de lo cual carece de valor probatorio. Así se declara.-

   En otro orden de ideas, las pruebas documentales marcadas “E”, “F” y “G”, fueron valoradas acertadamente por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, como reproducciones fotostáticas de documentos administrativos, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, de los mismos solo se evidencia su vigencia temporal en el año 2004, anterior a la fecha de otorgamiento del contrato de construcción, pero la parte actora no acompañó ningún elemento probatorio que permitiese demostrar que en la fecha de ejecución del contrato, esto es a partir del año 2008, la parte demandada carecía de la permisología pertinente para ejecutar el contrato, puesto que al momento de la contestación de la demanda, la accionada negó, rechazó y contradijo los hechos, en virtud de lo cual la actora tenía la carga de la prueba, y debía demostrar que en la fecha respectiva la parte demandada no disponía de los permisos respectivos o que se le impuso la multa indicada en la instrumental marcada “E”, por lo que no se le había renovado el permiso para operar, por lo que esas instrumentales no permiten demostrar el hecho controvertido. Así se declara.-

   Por el contrario, la prueba de informes evacuada por Banvalor Banco Comercial, realizada de acuerdo con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, tiene pleno valor probatorio, ya que se refería a informaciones que constaban en los archivos de esa institución bancaria, por lo que demuestra que se realizaron los pagos alegados en el libelo de demanda. Así se declara.-

   En consecuencia, como quiera que la parte actora no pudo demostrar el incumplimiento del contrato, cuya carga procesal recaía sobre ella, a los fines de reclamar su resolución, conforme a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal revocar la sentencia de fecha en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, declarar con lugar el presente recurso de apelación ejercido en contra de esa decisión y declarar sin lugar la demanda, incluyendo el pronunciamiento en lo atinente a las costas del juicio, como se hará en la dispositiva. Así se declara.-

   VIII

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: