Decisión nº 1990 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de noviembre de 2012

202º y 153º

AP41-U-2011-000521 Sentencia No. 1990

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos O.A., E.D., J.C.F., R.E. TOBÌA, ANGELA CHACÌN, MARÌA C.V. y C.E., titulares de la cédula de identidad No. V-3.149.326, V.-5.532.569, V.-8.323.810, V.-15.504.270, V,-15.764.756, V.-16.926.249 y V.-18.539.453 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.237, 21.057, 28.535, 107.553, 104.457, 133.176 y 156.519, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de INVERSIONES 201017, C.A, sociedad de comercio, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 2003, bajo el No. 32, Tomo 774-A e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el No. J-31021649-5, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTCERC/DJT/2011/4325, de fecha 16 de septiembre de 2011, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la contribuyente en fecha 03 de noviembre de 2011, el cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 22 de febrero de 2011 contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2010/511 notificada el 19 de enero de 2011. Que impuso a la contribuyente multa por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHO BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 747.108,12); así como los intereses moratorios por un monto de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 23.362,88).En materia de Impuesto al Valor Agregado

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.L.R., titular de la Cédula de Identidad No. 6.038.704, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 148.033, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 28 de noviembre de 2011, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 30 de Noviembre de 2011 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2011-000521

En fecha 12 de marzo de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 31 de mayo de 2012 este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, compareció el ciudadano C.E. inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 156.519 en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente y consignó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles y la ciudadana M.L.R. en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República quien consigno escrito de informes constante de treinta y seis (36) folios útiles. En fecha 13 de junio de 2012 vencido como ha sido el lapso de ocho (08) días de despacho concedido para la presentación de las observaciones a los informes, este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados judiciales del contribuyente Inversiones 201017, C.A, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

• Falso supuesto de derecho en el que incurre la administración tributaria en la determinación de la multa.

Manifestaron los recurrentes que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, incurrió en un evidente falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del COT, al confirmar la multa impuesta a la contribuyente, calculada en base a los días de retraso en el enteramiento de las cantidades retenidas, en lugar de los meses transcurridos, que a su consideración trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada.

Que la disposición en referencia estaría tipificando como ilícito el enteramiento tardío de los montos retenidos por el agente de retención. No obstante, la sanción correspondiente sería aplicable únicamente después de que se cumpla el primer mes de retraso en el enteramiento en cuestión, por ser éste uno de los elementos integradores del tipo normativo de carácter sancionatorio.

Adujo que el Jefe de la División de Recaudación, mediante la Resolución de Imposición de Sanción, determinó la multa correspondiente para cada período, tomando en consideración los días de retraso en el enterramiento y no los meses transcurridos como establece el artículo 113 COT.

Que evidenció el falso supuesto de derecho en el que incurrió la Administración Tributaria por errónea interpretación del artículo 113 del COT, al confirmar la multa impuesta a la contribuyente calculada en base a los días de retraso en el enteramiento de las cantidades retenidas y no en relación a los meses efectivamente transcurridos.

Que en virtud de todo lo antes expuesto y por cuanto señalaron que la Administración Tributaria prorrateó la sanción en aquellos casos en los cuales no había transcurrido completamente un nuevo mes de retardo, solicitaron que fuese declarado la nulidad de la Resolución impugnada, por haber incurrido la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 COT, al momento confirmar las sanciones impuestas a la contribuyente.

• Inconstitucionalidad de la Reexpresión de las Multas Derivadas de la Comisión de Ilícitos Tributarios.

Que en la oportunidad de imponer la multa prevista en el artículo 113 del COT, el Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital aplicó la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT, de acuerdo con la cual: “(…) Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que vigente para el momento del pago”, que lo cual fue confirmado por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la Resolución impugnada. Que ello trajo como consecuencia que la sanción económica impuesta a la contribuyente, se incrementara arbitrariamente de la cantidad de Bs. F 540.670,41, a la cantidad de Bs. F 747.108,12.

Que tal mecanismo de corrección o ajuste por inflación de las multas, previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT bajo comentarios, no sólo era violatorio del principio de legalidad en materia penal, previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución, sino también del principio de irretroactividad de la ley penal, regulado en el artículo 24 eiusdem y en el artículo 8 COT.

Que resulta contrario al principio de tipicidad en materia penal, que el monto de la multa aplicable a los supuestos de contravención y demás ilícitos previstos en el COT sancionados con multas expresadas en términos porcentuales, no se encuentre previa y definitivamente establecido en una norma legal, y que por el contrario, su fijación dependa de un factor totalmente aleatorio, como lo es la variación del índice inflacionario ocurrida entre la fecha de comisión de la infracción y la del pago de la correspondiente sanción, todo lo cual impide al sujeto infractor conocer con certeza y exactitud todas las consecuencias legales de su conducta.

Que aun cuando la contribuyente se le impuso una sanción establecida en una norma que se encontraba vigente para la fecha en que se configuró la infracción (articulo 113 COT), la aplicación en el caso concreto del Parágrafo Segundo del artículo 94 COT y, en particular, la utilización de una UT que no se encontraba vigente para la fecha de configurarse la infracción, trajo como consecuencia la agravación injustificada de la sanción impuesta, efectuando de esta forma una situación jurídica ya consolidada, en clara violación del principio Constitucional de irretroactividad de la ley penal.

Solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 7 (primicia de las normas Constitucionales) y 25 (nulidad de los actos inconstitucionales) de la Carta Fundamental, la desaplicación en el caso concreto de la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT, por ser contraria a los principios Constitucionales de legalidad (tipicidad) en materia penal e irretroactividad de las leyes, previstos en los artículos 49, numeral 6, y 24 de nuestro Texto Fundamental.

Que el supuesto de que fuese considerado improcedente la desaplicación, por vía de control difuso de la Constitucionalidad, de la disposición contenidas en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, solicitaron que se tomara en consideración para el ajuste de la multa el valor de la UT que se encontraba vigente para el momento en que fue dictado el acto administrativo que impuso dicha sanción (Resolución de Imposición de Sanción), esto es, la cantidad de Bs. F. 65,00, ello de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 01426, de fecha 12 de noviembre de 2008 (Caso Walt Disney).

• Del Carácter Confiscatorio De Las Multas Confirmadas.

Señaló que la multa impuesta a INVERSIONES 201017 equivale al 138,81% de la utilidad contable de la compañía para el ejercicio fiscal 2009 (ejercicio fiscal en que se impusieron las sanciones), a lo que manifestó que pone de manifiesto su extrema desproporción e irracionalidad, tanto en relación con el monto de las ganancias anuales de la contribuyente para ese ejercicio, como de la gravedad de la infracción que se le imputa, por cuanto manifestó que esto significaría el sacrificio de la totalidad de la renta obtenida por la contribuyente en el ejercicio 2009, para el pago de la multa impuesta por la Administración Tributaria.

Que por efecto de la actualización de la sanción, la multa impuesta a la contribuyente alcanzaría la suma actual de Bs. F 747.108,12, que el monto de la multa impuesta equivale más del 138% de la utilidad contable obtenida por la contribuyente en ese ejercicio, a lo que manifestó que pone de manifiesto la desproporción e irracionalidad, sin perjuicio de la advertencia contenida en dicha Resolución, en el sentido de que si la multa en cuestión no es pagada durante la vigencia de la UT, la sanción se incrementará nuevamente hasta la oportunidad de su pago. Adujo que de todo lo anterior, se traduce en que la multa no persigue un carácter moralizador sino recaudatorio, y que tiene un evidente carácter confiscatorio al absorber la totalidad de la renta obtenida por la contribuyente en el ejercicio 2009 para el pago de la sanción impuesta y aún si resultar insuficiente para el pago de dicha sanción.

De La Improcedencia De Los Intereses Moratorios

Que la Resolución impugnada confirmó los intereses moratorios determinados a la contribuyente, sobre las cantidades enteradas tardíamente para el ejercicio reparado, que lo cual le resultaba improcedente, por cuanto para la acusación de tales intereses, era necesario que exista una deuda tributaria (principal) firme, liquida, exigible y de plazo vencido, que señaló que no ocurre en el caso concreto, contrariamente a lo señalado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital en la Resolución impugnada.

Que no era legalmente posible para la Administración Tributaria, exigir el pago de intereses moratorios mientras el acto recurrido no se encuentre definitivamente firme, tal y como lo sostuvo, con carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC-TSJ), en sentencia No. 1.490, de fecha 13 de julio de 2007 (Caso: Telcel, C.A.), ratificada por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en sentencia de fechas 07 de mayo de 2008 (caso: Publicidad Vepaco, C.A.), dictadas en acatamiento de criterio establecido por la Sala Constitucional en el fallo antes citado.

Que el criterio Madosa, ratificado en innumerables sentencias incluso de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el que debe prevalecer, por ser el que reconoce que es sólo a partir de la existencia de una deuda tributaria líquida, exigible y de plazo “vencido” puede haberse de la mora del deudor y por tanto, de la existencia de intereses a favor del ente acreedor del tributo.

Que en efecto, sólo vencimiento del plazo establecido en la ley para la autoliquidación y pago de tributo, no es suficiente para que fuese considerado que el contribuyente había incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Que era necesario, además, que la Administración Tributaria haya emitido el correspondiente acto administrativo definitivo de determinación tributaria y que esta determinación hubiese quedado definitivamente firme, en sede administrativa o judicial.

PETITORIO

Que en virtud de todos los argumentos de hecho y de Derecho anteriormente expuestos, la contribuyente, INVERSIONES 201017, C.A., solicitó lo siguiente:

1) Que el presente Recurso Contencioso Tributario fuese debidamente admitido y sustanciado de conformidad con la ley.

2) Que el presente Recurso Contencioso Tributario sea declarado totalmente con lugar mediante sentencia definitiva y, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011-4325, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales Región Capital del SENIAT, en fecha 16 de septiembre de 2011, notificada a la contribuyente el 03 de noviembre de 2011, así como del acto administrativo por ella confirmado ( Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICRC/DR/ACOT/RET/2010/511

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución No. SNAT/INTI/GRTCERC/DJT/2011/4325, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 16 de septiembre de 2011.

• Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2010/511 de fecha 18 de octubre de 2010.

D- De los Informes

Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana M.L.R., Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 148.033, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto y analizar los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional

1) Vicio Del Falso Supuesto De Derecho.

Que en cuanto a este alegato, esgrime la contribuyente en su defensa que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al confirmar la multa impuesta a la contribuyente, calculada en base a los días de retraso en el enteramiento de las cantidades retenidas, en lugar de los meses transcurridos.

Que la estructura de esa sanción combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora, que esa norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento de plazo. Así que dicha norma señala el cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, independientemente del monto de tributo dejado enterar, lo que no admite rebaja ni aumento ya que lo que incrementa el monto de la sanción es el transcurso del tiempo.

2) Inconstitucionalidad de la Reexpresión de las Multas Derivadas de la Comisión de Ilícitos Tributarios.

Que la función de la unidad tributaria es servir como un valor objetivo que permite sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base en los índices de mediación del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela.

Hizo referencia a criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 882 del 6 de junio de 2007.

Que la Administración Tributaria aplicó la legislación venezolana vigente en los mismos términos como ha sido consagrada, cuyo conjunto de normas se encontraban en instrumentos jurídicos debidamente sancionados y adecuados a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la sola aplicación de las precitadas normas indican el cumplimiento del Principio de legalidad. Que en el caso concreto, la División de Recaudación realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en unidades tributarias, para el momento de la comisión del ilícito, y luego estableció su valor para el momento del pago, tal y como prevé de manera expresa el artículo 94 del COT, por lo que solicito que fuese desestime este alegato.

Trajo a colación Sentencia No.0813-08/1403, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, de 22 de abril de 2008, CASO HIELOS LAS SIERRAS, C.A.

Que esta Alzada observa que el acto administrativo recurrido, tiene su fundamento en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario; que prevén la potestad de la Administración Tributaria de verificar las declaraciones de impuesto, así como las facultades de calcular y liquidar los intereses moratorios generados por el retardo del pago de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, sin que ello debilite ni conculque en forma alguna el derecho a la defensa de los contribuyentes.

Que en el caso objeto de estudio, el procedimiento de verificación efectuado por la División de Recaudación, adscrita a esta Gerencia Regional, constató que la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a la primera quincena de los períodos impositivos julio/2009, agosto/2009, septiembre/2009, octubre/2009, noviembre/2009 y diciembre/2009; así como las retenciones de la segunda quincena de los períodos julio/2009, agosto/2009, septiembre/2009 octubre/2009 y noviembre/2009, constituyendo tal incumplimiento el ilícito material tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente.

Que por otra parte, en el penúltimo párrafo de la Resolución recurrida, se le señaló a la contribuyente el derecho de impugnar la misma, mediante los recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario, tales como el Recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 y siguientes, en concordancia con el artículo 259 “ejusdem”, así como el plazo para presentar los mismo, que por lo cual considero que la contribuyente no se encuentra en estado de indefensión, ya que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesando no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, y por cuanto señaló que la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico ante esta Instancia Administrativa, así como, el derecho de promover y evacuar las pruebas que considerase pertinentes y en consecuencia, ejercer a plenitud su derecho a la defensa, observó que ninguno de los derechos Constitucionales denunciados habían sido violados por la Gerencia Regional en la Resolución recurrida.

Que lo que respecta a la desaplicación por parte de la Administración Tributaria, de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por ser contrario a las normas Constitucionales, la apoderada judicial de la República, consideró necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que si bien los jueces de los demás tribunales del país a través del control difuso de la Constitucionalidad pueden desaplicar la ley que colida con la Carta Magna, tales efectos son inter partes, tal como lo dispone el artículo 20 del Código Procedimiento Civil, consideró que, traer la contribuyente como fundamento de su alegato una decisión emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en la cual desaplicó, en ejercicio del control difuso de la Carta Magna, los Parágrafos Primeros y Segundos del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y ordenar a la Administración dar aplicación preferente al artículo 584 del Código Orgánico Procesal Penal, no se constituye en jurisprudencia obligatoria a seguir por parte de este Servicio, teniendo la decisión emanada efectos sólo con respecto a las partes involucradas en el caso concreto. Concluyó que las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, son de obligatoria aplicación para la Administración Tributaria y a criterio de esta Representación Fiscal no son violatorias de principio constitucional alguno, sin embargo, en el supuesto negado de que este fuera el caso, no corresponde a esta instancia pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma.

3) Del Carácter Confiscatorio De Las Multas Confirmadas.

Que en el caso de autos, la Administración Tributaria constató que la contribuyente incurrió en el ilícito material establecido en el 113 del Código Orgánico Tributario, efectuando la liquidación de las sanciones impuestas, con el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se percató de la configuración del incumplimiento, por ordenarlo así la propia ley que consagra la sanción, siguiendo los lineamientos expuestos en la norma legal, por lo que a juicio del Fisco Nacional, los cálculos de las sanciones aplicadas se efectuaron apegados a los preceptos legales aplicables y en ningún sentido esta actuación es violatoria de principios Constitucionales.

4) De La Importancias De Lo Intereses Moratorios.

Adujo que visto que la recurrente no hizo más que incurrir en el incumplimiento de una obligación tributaria que, forzosamente acarrea la liquidación de tales intereses por parte del Fisco, no aplica la alegada “exigibilidad” por tratarse de períodos que se encuentran bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001.

Que mediante Resolución identificación con el No. SNAT/INTI/GRTICERCDR/ACOT/RET/2010/511 de fecha 18 de octubre de 2010, notificada en fecha 19 de enero de 2011, la División de recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, impuso la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por la comisión del ilícito formal tipificada en numeral 3 del artículo 109 ejusdem, al no enterar las retenciones del Impuesto al valor Agregado dentro del plazo establecido en las normas respectivas, correspondientes a los períodos del mes de julio 2009 al mes de diciembre 2009 por la cantidad de Nueve Mil Ochocientos Treinta Unidades Tributarias Treinta y Siete Centésimas (9.830,37 U.T.).

Que el contribuyente no ha desvirtuado con sus alegatos, el incumplimiento del enteramiento de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado a las fechas establecidas en el calendario de contribuyentes especiales para el año 2009, para los meses de julio a diciembre de ese año, sólo ha pretendido disminuir con las defensas esgrimidas: el monto calculado por la Administración de la sanción aplicada y anular los intereses moratorios.

Que partiendo de la premisa de que lo accesorio sigue la suerte de la obligación principal, y en aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario y de los criterios jurisprudencias emanadas por nuestro m.T., concluyó, que al ser confirmado como ciertos los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la Resolución, los intereses moratorios calculados en la Resolución de No SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2010/511 de fecha 18 de octubre de 2010, notificada en fecha 19 de enero de 2011 por un monto total de VEINTITRÈS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÌVARES FUERTE CON OCHENTA Y OCHO CÈNTIMOS ( Bs. F. 23.362,88), generados por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por la contribuyente INVERSIONES 201017, C.A., se encuentra ajustados a derecho.

Informe del recurrente

En fecha 31 de Mayo de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció el ciudadano C.E., titular de la cédula No. 18.539.453, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 156.519 actuando en su carácter de apoderado Judicial de la contribuyente Inversiones 201017l C.A., la cual consignó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles para tal fin, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo y del escrito de promoción de pruebas.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia

El thema decidendum se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/4325 de fecha 16 de septiembre de 2011, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre: (i) vicio de Falso Supuesto de Derecho, (ii) Inconstitucionalidad de la Reexpresión de las Multas, (iii) De la Confiscatoriedad de las Multas y (iv) De la improcedencia de los Intereses Moratorios

(i) Vicio Falso supuesto de Derecho

Manifestaron los recurrentes que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, incurrió en un evidente falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del COT, al confirmar la multa impuesta a la contribuyente, calculada en base a los días de retraso en el enteramiento de las cantidades retenidas, en lugar de los meses transcurridos, que a su consideración trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada.

Que la disposición en referencia estaría tipificando como ilícito el enteramiento tardío de los montos retenidos por el agente de retención. No obstante, la sanción correspondiente sería aplicable únicamente después de que se cumpliera el primer mes de retraso en el enteramiento en cuestión, por ser éste uno de los elementos integradores del tipo normativo de carácter sancionatorio.

Adujo que el Jefe de la División de Recaudación, mediante la Resolución de Imposición de Sanción, determinó la multa correspondiente para cada período, tomando en consideración los días de retraso en el enterramiento y no los meses transcurridos como establece el artículo 113 COT.

Que en virtud de todo lo antes expuesto y por cuanto señalaron que la Administración Tributaria prorrateó la sanción en aquellos casos en los cuales no había transcurrido completamente un nuevo mes de retardo, solicitaron que fuese declarado la nulidad de la Resolución impugnada, por haber incurrido la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 COT, al momento confirmar las sanciones impuestas a la contribuyente.

Al respecto, este tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, quien aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

Ahora bien, advierte esta Juzgadora que no es un hecho controvertido, que la contribuyente Inversiones 201017, C.A., enteró en forma extemporánea las retenciones para los períodos impositivos comprendidos entre la primera quincena de los períodos 07/2009, 08/2009, 09/2009, 10/2009, 11/2009 y 12/2009 y la segunda quincena de los períodos 07/2009, 08/2009, 09/2009, 10/2009 y 11/2009. Sin embargo manifestó su desacuerdo con las multas impuestas por cuanto consideró que hubo una errónea interpretación en la aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto, es preciso traer a colación criterio de sentencia No. 01073 de la Sala Político Administrativa de fecha 19 de junio de 2007, caso: PDVSA CERRO NEGRO, S.A.

…Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha n.r. dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso.

Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

En efecto, del dispositivo anteriormente trascrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado Constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara…

.

En virtud del criterio precedente, observa esta Sentenciadora que la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para determinar su cálculo toma en consideración el impuesto retenido con el tiempo de mora, resultando dicha sanción proporcional, y que aumenta con los días de retardo para el enteramiento de los impuestos retenidos, sancionando e inclusive con una multa equivalente como lo establece dicho artículo al incumplimiento que no haya alcanzado el mes de retraso. Cuando el legislador usa el término “multa equivalente por cada mes de retraso en su enteramiento” indica que el método de cálculo para la multa será calculado por meses de retardo a modo referencial, sin hacer exclusión a retardo inferiores a un mes, ya que al establecer el legislado en la norma el termino “multa equivalente” engloba los retardos inferiores a un mes y superiores a un mes y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurrido, evidenciándose que la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales Internos de la Región Capital impuso en estricto apego a la norma, multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario aplicando el equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso hasta un máximo de 500%, por lo tanto existe una norma expresa que sanciona a los agentes de retención en caso de incumplimiento de sus obligaciones, como es en el presente caso por el enteramiento tardío de los impuestos retenidos. En consecuencia y contrario a lo manifestado por la contribuyente quien aquí decide considera que no existió un error en la determinación de la sanción, fue aplicada las multas ajustada a la norma, es decir, conforme lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

(ii) Inconstitucionalidad de la Reexpresión de las Multas

Alegaron los recurrentes que en la oportunidad de imponer la multa prevista en el artículo 113 del COT, el Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital aplicó la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT, de acuerdo con la cual: “(…) Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que vigente para el momento del pago”, que lo cual fue confirmado por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la Resolución impugnada. Que ello trajo como consecuencia que la sanción económica impuesta a la contribuyente, se incrementara arbitrariamente de la cantidad de Bs. F 540.670,41, a la cantidad de Bs. F 747.108,12.

Que tal mecanismo de corrección o ajuste por inflación de las multas, previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT, no sólo era violatorio del principio de legalidad en materia penal, previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución, sino también del principio de irretroactividad de la ley penal, regulado en el artículo 24 eiusdem y en el artículo 8 COT.

Que resulta contrario al principio de tipicidad en materia penal, que el monto de la multa aplicable a los supuestos de contravención y demás ilícitos previstos en el COT sancionados con multas expresadas en términos porcentuales, no se encuentre previa y definitivamente establecido en una norma legal, y que por el contrario, su fijación dependa de un factor totalmente aleatorio, como lo es la variación del índice inflacionario ocurrida entre la fecha de comisión de la infracción y la del pago de la correspondiente sanción, todo lo cual impide al sujeto infractor conocer con certeza y exactitud todas las consecuencias legales de su conducta.

Solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 7 (primicia de las normas Constitucionales) y 25 (nulidad de los actos inconstitucionales) de la Carta Fundamental, la desaplicación en el caso concreto de la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 COT, por ser contraria a los principios Constitucionales de legalidad (tipicidad) en materia penal e irretroactividad de las leyes, previstos en los artículos 49, numeral 6, y 24 de nuestro Texto Fundamental.

Que el supuesto de que fuese considerado improcedente la desaplicación, por vía de control difuso de la Constitucionalidad, de la disposición contenidas en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, solicitaron que se tomara en consideración para el ajuste de la multa el valor de la UT que se encontraba vigente para el momento en que fue dictado el acto administrativo que impuso dicha sanción (Resolución de Imposición de Sanción), esto es, la cantidad de Bs. F. 65,00, ello de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 01426, de fecha 12 de noviembre de 2008 (Caso Walt Disney).

Ahora bien, en cuanto a la irretroactividad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario alegado por los recurrente, ya ha sido resuelta en diversos fallos dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se pueden mencionar, la sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., la cual dispuso:

”…Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

.

Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo Constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

(omissis)

Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

(…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

2. Multa

(…)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

(…)

.

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(omissis)

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.”

Se evidencia de la jurisprudencia transcrita, que la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no infringe o vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, establece un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, que dicha actualización se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Que tampoco resulta violatorio al Principio de Legalidad por cuanto señaló expresamente el criterio precedente que simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda.

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial trascrito, este Tribunal considera que la norma prevista en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de tipicidad e irretroactividad de la Ley.

Entre otras cosas solicitaron los recurrentes, la aplicación de la sentencia No. 01426, de fecha 12 de noviembre de 2008, caso Walt Disney ut supra trascrita, criterio ratificado en decisión No. 00063 del 21 de enero de 2010, caso: Majestic Way C.A., del cual desprende lo siguiente:

...No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial, este Tribunal considera que en el presente caso le es aplicable a la contribuyente la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el respectivo pago de la obligación principal, es decir, en el momento que el contribuyente realizó el enteramiento extemporáneo de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, quedando de la siguiente manera el cálculo de las multas:

Período

Quincena

Fecha de enteramiento

Valor UT Fecha

de Pago (BsF.)

2009 Julio 1 21/12/2009 55,00

2009 Julio 2 21/12/2009 55,00

2009 Agosto 1 21/12/2009 55,00

2009 Agosto 2 21/12/2009 55,00

2009 Septiembre 1 21/12/2009 55,00

2009 Septiembre 2 21/12/2009 55,00

2009 Octubre 1 21/12/2009 55,00

2009 Octubre 2 21/12/2009 55,00

2009 Noviembre 1 21/12/2009 55,00

2009 Noviembre 2 21/01/2010 55,00

2009 Diciembre 1 21/01/2010 55,00

En virtud de lo expuesto, por cuanto se trató de un pago extemporáneo pero realizado en forma voluntario, y en virtud del cuadro precedente, resulta aplicable la Unidad Tributaria vigente para los días que fueron efectivamente enteradas las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, pues la tardanza en que pueda incurrir el organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectivas, no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago que se hace referencia debe ser considerado como el momento del cumplimiento de la obligación tributaria principal cuyo incumplimiento oportuno genera el hecho sancionador. De manera que siendo la Unidad Tributaria aplicable que se encontraba en vigor para dichas fechas la publicada en Gaceta oficial No. 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009 valor de la unidad tributaria Bs.F. 55,00.Y ASÍ SE DECLARA

(iii) De la Confiscatoriedad de las Multas

En relación a este punto manifestaron los recurrentes, que por efecto de la actualización de la sanción, la multa impuesta a la contribuyente alcanzaría la suma actual de Bs. F 747.108,12, que el monto de la multa impuesta equivale más del 138% de la utilidad contable obtenida por la contribuyente en ese ejercicio, a lo que manifestó que pone de manifiesto la desproporción e irracionalidad, sin perjuicio de la advertencia contenida en dicha Resolución, en el sentido de que si la multa en cuestión no es pagada durante la vigencia de la UT, la sanción se incrementará nuevamente hasta la oportunidad de su pago. Adujo que de todo lo anterior, se traduce en que la multa no persigue un carácter moralizador sino recaudatorio, y que tiene un evidente carácter confiscatorio al absorber la totalidad de la renta obtenida por la contribuyente en el ejercicio 2009 para el pago de la sanción impuesta y aún si resultar insuficiente para el pago de dicha sanción

Ahora bien, en cuanto que los ajustes de las multas por el valor de la unidad tributaria resulta violación del Principio de No Confiscatoriedad, es de observar que dicha actualización como lo expresó la sentencia ut supra transcrita no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo, e igualmente es preciso hacer de conocimiento que la confiscatoriedad supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que exceda de los límites razonables, en detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Para verificar si se esta en presencia de la violación al Principio de No Confiscatoriedad, se requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del infractor para poder determinar si a ciencia cierta las multas impuestas, inflinge una afectación patrimonial de tal entidad, que sea consecuencia un accionar ilegítimo por parte de la Administración Tributaria.

Quien suscribe este fallo aprecia que no fueron aportados al proceso medios probatorios idóneos capaces de sostener que efectivamente la capacidad contributiva de la contribuyente Inversiones 201017, C.A., se vea afectada en tal magnitud al punto de que las multas impuestas, sean confiscatorio, desproporcional e irracional, por lo tanto se desecha dicho argumento. Y ASÍ SE DECLARA.

(iv) De la Improcedencia de los Intereses Moratorios

Que la Resolución impugnada confirmó los intereses moratorios determinados a la contribuyente, sobre las cantidades enteradas tardíamente para el ejercicio reparado, que lo cual le resultaba improcedente, por cuanto para la acusación de tales intereses, era necesario que exista una deuda tributaria (principal) firme, liquida, exigible y de plazo vencido, señaló que no ocurre en el caso concreto, contrariamente a lo señalado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital en la Resolución impugnada.

Que no era legalmente posible para la Administración Tributaria, exigir el pago de intereses moratorios mientras el acto recurrido no se encuentre definitivamente firme, tal y como lo sostuvo, con carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC-TSJ), en sentencia No. 1.490, de fecha 13 de julio de 2007 (Caso: Telcel, C.A.), ratificada por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en sentencia de fechas 07 de mayo de 2008 (caso: Publicidad Vepaco, C.A.), dictadas en acatamiento de criterio establecido por la Sala Constitucional en el fallo antes citado.

Que el criterio Madosa, ratificado en innumerables sentencias incluso de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el que debe prevalecer, por ser el que reconoce que es sólo a partir de la existencia de una deuda tributaria líquida, exigible y de plazo “vencido” puede haberse de la mora del deudor y por tanto, de la existencia de intereses a favor del ente acreedor del tributo.

Que en efecto, sólo vencimiento del plazo establecido en la ley para la autoliquidación y pago de tributo, no es suficiente para que fuese considerado que el contribuyente había incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Que era necesario, además, que la Administración Tributaria haya emitido el correspondiente acto administrativo definitivo de determinación tributaria y que esta determinación hubiese quedado definitivamente firme, en sede administrativa o judicial.

Al respecto, considera esta Juzgadora que es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

La disposición antes transcrita prevé expresamente el momento cuando los intereses moratorios se causan, vale decir, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. De manera que basta la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, para que se configure el incumplimiento en el pago y se causen los intereses moratorios.

Asimismo, el citado artículo 66 dispone, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

Este Tribunal considera necesario traer a autos criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, Caso: Municipio V.d.E., estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente:

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

(...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

El criterio precedentemente expuesto, fue ratificado en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia No. 01376 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Total Venezuela C.A. y sentencia No. 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido siguiente:

(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos; por tal razón esta Sala desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la contribuyente con respecto a que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001. Así se decide. (…).

Ahora bien, se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem. También a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” para que se causaren los intereses moratorios fue suprimido del contenido de los artículos 66 y 67 que regulan esos intereses derivados de las obligaciones tributarias que se susciten a partir de su vigencia.

Por consiguiente, considera este Tribunal, que al tratarse del ejercicio fiscal 2009, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001, en consecuencia se debe confirmar la liquidación de los intereses moratorios y desecharse el alegato formulado por la recurrente en este sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos O.A., E.D., J.C.F., R.E. TOBÌA, ANGELA CHACÌN, MARÌA C.V. y C.E., titulares de la cédula de identidad Nº V-3.149.326, V.-5.532.569, V.-8.323.810, V.-15.504.270, V,-15.764.756, V.-16.926.249 y V.-18.539.453 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.237, 21.057, 28.535, 107.553, 104.457, 133.176 y 156.519, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de INVERSIONES 201017, C.A, sociedad de comercio, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 2003, bajo el Nro. 32, Tomo 774-A e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el Nro. J-31021649-5, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTCERC/DJT/2011/4325, de fecha 16 de septiembre de 2011, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

1. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. SNAT/INTI/GRTCERC/DJT/2011/4325, de fecha 16 de septiembre de 2011, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE CONFIRMAN los montos por concepto de intereses moratorio, por la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 23.362,88)

3. SE ORDENA a la Administración Tributaria el recalculo de las multas impuestas y la expedición de nuevas planillas de liquidación, conforme a lo expuesto en el presente fallo.

4. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 PM) a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil once (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 2:50 p.m.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2011-000521

BEOH/HR/ls