Decisión nº 5 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Abril de 2008

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2008
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJose Daniel Pereira
ProcedimientoApelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 5.701

PARTE DEMANDANTE:

INVERSIONES SAN CATALDO, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 10 de julio de 1996, bajo el número 23, tomo 342-A-Sgdo, modificados sus estatutos en fecha 15 de julio de 2004 ante el Registro Mercantil ut supra mencionado, representada judicialmente por los abogados W.Z., NELXANDRO R.S. y D.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 80.052, 39.341 y 116.472 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

L.E.B. y M.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad números 14.260.173 y 14.260.662 respectivamente, sin representación judicial que conste en autos.

MOTIVO:

Apelación contra la decisión dictada el 17 de enero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de secuestro y embargo preventivo solicitadas por la parte actora.

-I-

ANTECEDENTES

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de esta causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2008 por el profesional del derecho NELXANDRO SÁNCHEZ actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de secuestro y de embargo preventivo peticionadas por la parte actora.

El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto de 8 de febrero de 2008, razón por la cual se remitió el presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Las actas procesales se recibieron el 3 de marzo de 2008, y por auto de 5 de marzo se les dio entrada, fijándose el décimo día de despacho siguiente para decidir.

Estando el proceso en fase de sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:

-II-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De autos se evidencia que se inició el presente proceso mediante demanda de cumplimiento de contrato, incoada el 20 de noviembre de 2007 ante el Juzgado Distribuidor de turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por W.Z. y NELXANDRO R.S. en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, contra los ciudadanos L.E.B. y M.R.d.B..

Señalan dichos profesionales del derecho como hechos relevantes, los siguientes:

Que su representada dio en arrendamiento a L.E.B. y M.R.H. de BAZAN, un apartamento de su propiedad distinguido con el número 28, ubicado en el piso 7 del Bloque S.M., situado en la avenida F.D.P.S., urbanización El Paraíso, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas.

Que dicho contrato tenía una duración de 6 meses contados a partir del 10 de marzo del 2006; es decir, hasta el 9 de septiembre de 2006 según consta de la cláusula segunda del mismo.

Que la última prórroga convencional de dicha relación arrendaticia consta en el contrato de arrendamiento que fue autenticado ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de marzo de 2006 bajo el número 21, tomo 23.

Que los arrendatarios hicieron uso de la prórroga legal que les correspondía, equivalente a un año, contado a partir del 10 de septiembre de 2006, y que en consecuencia dicha prórroga legal se venció el 9 de septiembre de 2007.

Que en virtud del vencimiento de la prórroga legal, los arrendatarios debían desocupar el inmueble y entregarlo en la fecha antes indicada.

Que la arrendadora no había recibido pago alguno por concepto de canon de arrendamiento desde el mes de septiembre de 2007, es decir, luego del vencimiento de la prórroga legal, por lo que no operó la tácita reconducción.

Que es el caso que hasta la presente fecha los arrendatarios no han entregado el inmueble a la arrendadora, una vez concluida la prórroga legal en los términos previstos en el contrato de arrendamiento, incumpliendo los arrendatarios la obligación contractual como legal de entregar el inmueble arrendado en las condiciones pactadas en el contrato de arrendamiento.

Por las razones expuestas, demandaron a los ciudadanos L.E.B. y M.R.d.B. por cumplimiento de contrato de arrendamiento y cobro de daños y perjuicios.

Solicitaron, de conformidad con el segundo aparte del artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que se decrete medida de secuestro de la cosa arrendada; asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los demandados.

El 17 de enero de 2008 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

En la misma fecha, negó las medidas en cuestión, de acuerdo con la motivación que parcialmente se transcribe a continuación:

…Conforme a lo ordenado en el Cuaderno Principal del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTARTO, sigue INVERSIONES SAN CATALDO C.A., contra los ciudadanos L.E.B. y M.R. H DE BAZAN, el cual se sustancia en el Expediente N°: 07-4647, se abre el presente cuaderno de medidas, de conformidad con lo ordenado en el auto de admisión, a los fines de proveer sobre la medida solicitada, se observa:

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.- Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus iuris, son factibles de ser con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, mas no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-

Pues bien, tal y como se ha dicho, el legislador impuso para el decreto de las medidas cautelares, esto es, la presunción grave del buen derecho reclamado (fumus boni juris) y la presunción grave de daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).-

Analicemos estos requisitos previos

II

Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-

En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, INVERSIONES SAN CATALDO C.A. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona jurídica como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuesto (sic) del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.-

En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-

En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si (sic) mismo.-

Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se a.y.a.s.d. Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil NIEGA las medidas solicitadas por la parte demandante, en su libelo de la demanda.- Y ASÍ SE DECIDE…

.

Constan en las actas del expediente, en copia certificada, las siguientes actuaciones:

  1. - Auto mediante el cual se ordenó la apertura del cuaderno respectivo y se negaron las medidas solicitadas (folios 1 al 2).

  2. - Diligencia de apelación (folio 3).

  3. - Auto que oye la apelación (folio 4).

  4. - Diligencia de fecha 12 de febrero de 2008 suscrita por el co-apoderado actor, consignando copias fotostáticas para ser remitidas al Juzgado Superior (folio 5).

  5. - Auto de fecha 19 de febrero de 2008 mediante el cual el a quo proveyó el pedimento anterior (folio 6).

  6. - Libelo de demanda (folios 7 al 17).

  7. - Diligencia de 10 de diciembre de 2007 suscrita por NELXANDRO SÁNCHEZ, consignando los recados mencionados en el libelo (folio 18).

  8. - Poder otorgado por A.G.Y. en nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES SAN CATALDO a los abogados W.Z.P., NELXANDRO R.S. y D.B. (folios 19 al 22).

  9. - Contrato de arrendamiento (folios 23 al 26).

  10. - Auto de fecha 10 de diciembre (folio 27).

  11. - Auto admitiendo la demanda (folio 28).

  12. - Oficio de remisión de las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor (folio 30).

En virtud de la apelación ejercida por el abogado NELXANDRO SÁNCHEZ contra aquella providencia, corresponde a esta superioridad revisar la misma, con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria; toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.

Lo anterior constituye, a juicio del sentenciador, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteado el asunto a dilucidar en esta oportunidad.

-III-

MOTIVOS PARA DECIDIR

Según se narró, la demandante pide que se decrete el secuestro del apartamento objeto del contrato de arrendamiento y embargo preventivo de bienes muebles propiedad de los demandados, la primera medida de acuerdo con lo pautado en el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y la segunda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 385 y 388 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver, se observa:

El artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, prescribe:

La prórroga legal opera de pleno derecho y vencida la misma, el arrendador podrá exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble arrendado. En este caso, el Juez a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectada la cosa para responder al arrendatario, si hubiere lugar a ello

.

Como se evidencia de los términos de la recurrida, reproducidos con anterioridad, el juzgado a quo acoge el criterio de que el secuestro consagrado en la citada disposición normativa no escapa del cumplimiento de los presupuestos procesales de las providencias cautelares típicas, las cuales sólo son decretables cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho reclamado (fumus boni iuris).

Este ad quem disiente de tal postura interpretativa, pues, dada la redacción y antecedentes del artículo 39 mencionado, no hay duda de que de estar llenos los extremos en él previstos, el otorgamiento del secuestro se hace obligatorio, visto que la causa de dicha cautela es el vencimiento de la prórroga legal, sin que quepan acá consideraciones acerca de la razones de derecho que haya podido tener en cuenta el legislador para establecer la misma. Debe recordarse que la reforma del Código de Procedimiento Civil, promulgada el 13 de marzo de 1987, eliminó en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el siguiente precepto: “También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato”, y que en ese entonces el extinto Consejo de la Judicatura entendió que de mantenerse dicho precepto, el derecho de obtener un decreto de secuestro derivaba de la presencia pura y simple de un contrato de arrendamiento vencido (Informe de fecha 8 de septiembre de 1986, citado por el Doctor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares”, tercera edición, páginas 141 y 142).

Comparte el sentenciador la tesis de que en el supuesto del artículo 39, está sobreentendido el requisito de la presunción grave del derecho deducido, ya que el juez debe verificar si en razón del vencimiento de la prórroga legal, pesa realmente sobre el inquilino la obligación de entregar el inmueble arrendado, sin que se desprenda de la redacción de la norma, que es menester acreditar además el peligro de infructuosidad del fallo, porque tal exigencia no está contemplada en su dispositivo, de modo que la sola acreditación de aquel requisito es suficiente para decretar el secuestro de la cosa arrendada y ordenar el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectado el bien para responder al arrendatario si hubiere lugar a ello, disposición ésta última que indudablemente tiene un carácter garantista de los derechos del locatario, por lo que al momento de acordarse la medida deben tomarse las previsiones para que en la hipótesis de ejecutarse la cautela, se participe lo pertinente al Registrador Inmobiliario respectivo. La anterior interpretación es recogida expresamente en el artículo 47 del Proyecto de Reforma de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Por lo demás, cree el sentenciador que el decreto y ejecución de la medida de secuestro en modo alguno puede significar la materialización anticipada de la pretensión, porque es patente que si bien la entrega de la cosa arrendada es una aspiración del demandante, no puede desconocerse que el objeto inmediato de la acción es la disolución del vínculo jurídico y el goce pleno de los atributos del propietario, lo que obviamente no se consigue antes de la sentencia.

Algunos de nuestros Tribunales Superiores se han pronunciado en relación con el punto debatido. Así, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en sentencia de 7 de diciembre de 2007, expresó el siguiente criterio jurídico:

…Ahora bien, del análisis de la norma especial se desprende un mandato imperativo categórico, pues la ley al utilizar la expresión “decretará el secuestro” resulta una orden directa para el Órgano Jurisdiccional. En este sentido, no es discrecional para el Jurisdicente el acordar o no la medida, sino que al encuadrar el elemento fáctico en el supuesto normativo, el Juez se encuentra obligado a decretar el secuestro en cumplimiento a lo dispuesto en la norma especial.

Antes de la vigencia del Decreto-Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, la legislación no preveía el secuestro en los juicios por cumplimiento de contrato; pero a partir del 1° de enero de 2000, de acuerdo con el artículo 39 eiusdem, se establece en forma explicitada la mencionada medida después de vencida la prórroga legal

.

Por su lado, el Juzgado Superior Primero ha expresado similar parecer, de esta manera:

…De la lectura de los artículos anteriormente transcritos, se desprende que la duración de la prórroga legal es directamente proporcional a la duración de la relación arrendaticia, lo que trae como consecuencia que mientras más extensa sea la duración de la relación arrendaticia, mayor será la duración de la prórroga legal.

Se desprende también de los artículos anteriores, que en los contratos a tiempo determinado, una vez vencida la prórroga legal, el arrendador podrá exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble arrendado, y que en este caso el juez, a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectada la cosa para responder al arrendatario, si hubiere lugar a ello.

Estos son los supuestos legales…

.

En la situación de especie, la compañía accionante manifiesta en el libelo de demanda que el arrendamiento data desde enero de 2005, pero que la última prórroga convencional tenía una duración de seis meses, contados a partir del 10 de marzo de 2006, “fecha en la cual terminó el Contrato de Arrendamiento de pleno derecho y sin necesidad de notificación alguna”, habida cuenta de que los arrendatarios hicieron uso de la prórroga legal de un año que les correspondía, venciendo en consecuencia el 9 de septiembre de 2007.

De acuerdo con la cláusula segunda del contrato de arrendamiento cursante a los folios 23 al 26, la duración de la relación jurídica quedó convenida de esta forma: “SEGUNDA: El plazo de duración del presente contrato es de seis (6) meses, en los mismos términos del contrato de arrendamiento vigente desde el 26 de Enero de 2005”; sin embargo, dentro de las actuaciones remitidas a este tribunal no figura el contrato vigente desde la indicada fecha, lo que impide conocer con exactitud el contenido del mismo; por ende, no puede la alzada verificar, por ejemplo, si las partes pactaron originalmente prórrogas automáticas, lo que entrañaría la necesidad de avisar a los inquilinos la determinación de la arrendadora de poner fin al arrendamiento.

Por otro lado, aprecia el sentenciador que fuera del contrato de arrendamiento, las partes celebraron a través del mismo instrumento otra convención, regulada en las cláusulas décima segunda a la décima quinta, las cuales se expresan así:

…DECIMA (sic) SEGUNDA: EL ARRENDADOR se compromete a ofertar su venta, el inmueble que viene ocupado por LOS ARRENDATARIOS. El precio acordado para la venta de este inmueble es de CIENTO SETENTA MILLONES (Bs.170.000.000,00). DECIMA (sic) TERCERA: LOS ARRENDATARIOS se comprometen a entregar en arras sobre el inmueble que tienen ocupando, la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), los cuales se entregará (sic) al EL (sic) ARRENDADOR en un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles. De la autenticación del documento ante la notaría correspondiente. DECIMA (sic) CUARTA: Cláusula penal. El incumplimiento de este compromiso por parte de LOS ARRENDATARIOS, dará por absuelto del (sic) pleno derecho de la opción compra-venta. Y se obliga a devolverle el inmueble a EL ARRENDADOR libre de personas o cosas. Sin ningún perjuicio al EL (sic) ARRENDADOR, teniendo que desalojarlo en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario. DECIMA (sic) QUINTA: Para todos los efectos derivados del presente contrato las partes eligen la ciudad de Caracas, cuya jurisdicción de los Tribunales declaran someterse

.

La demandante silencia por completo este último negocio de oferta de venta, omisión que no deja de tener relevancia jurídica, pues, es palmario que el tribunal debe esclarecer, para precisar si estamos en el supuesto del artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, si tal oferta alcanzó o no su efectividad legal o si por el contrario quedó revocada; pues, de haber incumplido los arrendatarios el compromiso de entregar las arras contempladas en la cláusula DÉCIMA TERCERA (Bs. 30.000.000,oo), tal incumplimiento incidiría en la duración del contrato, ya que en esa eventualidad la devolución del inmueble debía tener lugar “en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario”, todo lo cual, en definitiva, crea incertidumbre y confusión acerca de la real situación legal de las partes; por consiguiente, a criterio de este ad quem la accionante no acreditó los supuestos de hecho del artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, lo que hace improcedente la medida de secuestro peticionada. Así se decide.

En lo atinente a la medida de embargo preventivo, para decidir, se observa:

Prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En cuanto al artículo en comento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00218, de fecha 27 de marzo de 2006, caso A. J. CHIRINOS contra C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL y otro, expediente N° AA20-C-2005-000219, estableció lo siguiente:

...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

…”.

En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.

(…)

La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in

mora…”.

En el proceso civil, como todos sabemos, rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; de igual forma, debe insistirse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos mínimos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.

Las medidas cautelares constituyen un poder preventivo, más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no buscan restablecer la situación de los litigantes (como en el caso del amparo), sino que están orientadas a la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

Dichas medidas requieren, como hemos visto, de dos requisitos; en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución o que no pueda reparar daños colaterales mientras no actúa la voluntad definitiva de la ley por medio de la sentencia de mérito.

El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.

En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman el expediente, que la parte actora no cumplió con la obligación de traer a los autos medios de prueba suficientes que den margen para presumir la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en lo que respecta al cobro de los daños y perjuicios. Desde otra perspectiva, habiendo quedado demostrada la opción dada a los demandados para adquirir el apartamento, sin que se sepa el destino de ese convenio, este ad quem considera que tampoco hay constancia de la presunción grave del derecho deducido para hacer efectivo el cobro de las pensiones vencidas y por vencerse. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- SE NIEGAN las medidas de secuestro y de embargo preventivo solicitadas por el abogado NELXANDRO SÁNCHEZ. SEGUNDO.- SIN LUGAR la apelación intentada por éste en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en la presente causa por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de enero de 2008. TERCERO: Queda CONFIRMADO el fallo apelado, aunque con diferente motivación.

No hay expresa condenatoria en las costas del recurso, por cuanto no hubo actuación de la parte demandada en esta alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia. Notifíquese a la demandante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los nueve (9) días del mes de abril del dos mil ocho (2008).- Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

En la misma fecha 9/4/08, siendo las 12:50 p.m. se publicó y registró la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios. Se dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias que lleva este juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

JDPM/ERG/ jhonmary.

Exp. Nº 5.701

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