Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

Exp. 1694

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,

CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2011 ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por el abogado J.A.N.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.837, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 8879, C.A., compañía anónima domiciliada en la ciudad de Caracs, Distrito Capital, debidamente constituida conforme documento Acta constitutiva y Estatutos Sociales inscrito inicialmente por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 1998, bajo el Nº 44, Tomo 5-A-VII, y modificado su documento constitutivo estatuario mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de abril de 2002 y registrada por ante el mismo registro mercantil en fecha 23 de agosto de 2002, anotada bajo el Nº 17, Tomo 290-A-VII y mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 20 de abril de 2011 y registrada también por el mismo registro mercantil en fecha 23 de junio de 2011 anotada bajo el Nº 15, Tomo 66-A-Mercantil VII; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 16 de febrero de 2011, contentivo de la correspondencia signada P/CJ/Nº 102 dirigido al ciudadano Nafeh Jabbour N., representante legal de la empresa antes mencionada y suscrito por el ciudadano R.M. en su carácter de Director Ejecutivo del CENTRO S.B. C.A. (CSB C.A), en la cual se aprobó la resolución del contrato administrativo denominado de arrendamiento suscrito en fecha 16 de agosto de 2002 sobre unos inmuebles identificados como locales 35 y 39; portal Pajaritos, Torre del Centro S.B., El Silencio, propiedad de la parte recurrida.

El 21 de julio de 2011 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 27 de julio del mismo año, signándole el N° 1694, nomenclatura de este Juzgado.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual observa previamente:

El apoderado judicial de la empresa INVERSIONES 8879, C.A., parte recurrente, fundamentó su solicitud en los siguientes alegatos:

I

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Expuso el apoderado judicial de la parte querellante que “(…) Existiendo la posibilidad de acumular la acción cautelar de amparo constitucional con un recurso contencioso administrativo según el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo que configura un valioso avance en materia de protección de los derechos particulares cuando, frente a una actuación administrativa resultaban vulnerados o amenazados derechos de tan importante rango, como lo garantizado constitucionalmente (…) ”.

Alegó que “(…) Las pretensiones cautelares que pueden plantearse mediante esta acción cautelar de amparo constitucional no están determinadas de manera taxativa, pero pueden abarcar cualquier mandamiento jurídico no prohibido por la ley, que tiendan a restablecer la situación jurídica infringida por la actuación u omisión administrativa sobre que versa el proceso: suspensión de la ejecución de un acto, órdenes de hacer o no hacer, órdenes de abstenerse de ejecutar una actuación material o de seguir llevando a cabo una vía de hecho; incluso, medidas anticipativas del fallo definitivo o innovativas (…) ”.

De lo anteriormente expuesto, Ciudadano Juez se justifica el derecho de nuestra representada que quede sin efecto el acto administrativo con efectos particulares a que no hemos referido; a la ocupación nuevamente de los locales legalmente arrendados, por parte de nuestra representada. Asimismo invocamos la urgencia del caso a fin de que el Tribunal a su muy digno cargo, decrete y acuerde practicar el amparo constitucional cautelar, y nos permitimos reproducir las circunstancias siguientes:

1. El organismo demandado , Centro S.B. C.A., se encuentra actualmente en proceso de liquidación, lo que es un hecho notorio recogido en la Gaceta Oficial Nº 39626 del 1 de marzo de 2011;

2. Los daños económicos causados a nuestra representada por la paralización injustificada en sus actividades comerciales, desde el momento mismo de la desocupación forzosa a que fue sometida y a lo que nos hemos referido, tangencialmente, como Daños y Perjuicios, como una acción última a favor de la defensa de sus intereses.

   II

   DE LA SOLICITUD DE CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

   Expone el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo que “Por todo lo antes expuesto, de usted Honorable Juez solicitamos y para proteger la posición jurídica de nuestra representada de manera provisional mientras dure el juicio y hasta tanto usted determine la procedencia de las pretensiones de fondo que presentamos, como también para garantizar las resultas del presente juicio y no hacer ilusoria la ejecución del fallo; en conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y el Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil de Venezuela y tomando muy en cuenta los artículos 4 y 103 y siguientes, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y entendiendo que la justicia cautelar forma parte inseparable y necesaria de la justicia general y de la tutela judicial efectiva y sin dejar de señalar la verdadera existencia de peligro para la posición jurídica de nuestra representada si no se pone remedio inmediato y temporal al daño o gravamen que se intuye jurídicamente, fundamentando principalmente y además probados los hechos siguientes:

1. El organismo demandado , Centro S.B. C.A., se encuentra actualmente en proceso de liquidación, lo que es un hecho notorio recogido en la Gaceta Oficial Nº 39626 del 1 de marzo de 2011;

2. Los daños económicos causados a nuestra representada por la paralización injustificada en sus actividades comerciales, desde el momento mismo de la desocupación forzosa a que fue sometida y a lo que nos hemos referido, tangencialmente, como Daños y Perjuicios, como una acción última a favor de la defensa de sus intereses.

   Por lo tanto, para la suspensión de efectos del acto administrativo solicitamos la medida prevista en el artículo 26, ordinal 6 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la Ley anterior del 2004, artículo 26, ya que los requisitos de procedencia de esta medida cautelar, como evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.” (…)

   (…) Por otra parte, refiriéndonos a las medidas cautelares innominadas, y cuando en el ámbito del proceso contencioso administrativo no sea suficiente o apropiada la medida de suspensión de efectos de los actos, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil otorga al juez la facultad de dictar las providencias cautelares que estime adecuada y hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.S.

   Solicitó el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; acción de a.c. contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 16 de febrero de 2011, contentivo de la correspondencia signada P/CJ/Nº 102 dirigido al ciudadano Nafeh Jabbour N., representante legal de la empresa antes mencionada y suscrito por el ciudadano R.M. en su carácter de Director Ejecutivo del CENTRO S.B. C.A. (CSB C.A), concerniente en la suspensión de los efectos de la providencia impugnada hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

   Al respecto, establece el artículo 5 de Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

   La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional (…)

   Asimismo, señala el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que:

   A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar la concurrencia de los requisitos del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Al respecto, se observa que la parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del a.c.s., mas sin embargo no delimita la existencia de la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris.

   Así las cosas, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional.

   A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del a.c., precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.

   De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del a.c. puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

   Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

   Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

   .

   En el caso de autos, evidencia este Juzgador que el apoderado judicial de la parte recurrente, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial.

   Este Tribunal en aras de la tutela judicial efectiva procede; a realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de toda cautelar.

   Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de amparo solicitada, y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.

   En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad,

   Analizando lo anterior, este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, el cual aún y cuando no ha sido invocado por la representación judicial de la parte recurrente; al respecto observa: El apoderado judicial al solicitar la medida solo se limitó a señalar que “(…)De lo anteriormente expuesto, Ciudadano Juez se justifica el derecho de nuestra representada que quede sin efecto el acto administrativo con efectos particulares a que no hemos referido; a la ocupación nuevamente de los locales legalmente arrendados, por parte de nuestra representada. Asimismo invocamos la urgencia del caso a fin de que el Tribunal a su muy digno cargo, decrete y acuerde practicar el amparo constitucional cautelar, y nos permitimos reproducir las circunstancias siguientes:

1. El organismo demandado , Centro S.B. C.A., se encuentra actualmente en proceso de liquidación, lo que es un hecho notorio recogido en la Gaceta Oficial Nº 39626 del 1 de marzo de 2011;

2. Los daños económicos causados a nuestra representada por la paralización injustificada en sus actividades comerciales, desde el momento mismo de la desocupación forzosa a que fue sometida y a lo que nos hemos referido, tangencialmente, como Daños y Perjuicios, como una acción última a favor de la defensa de sus intereses (…)”

   El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.

   El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del a.c. no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.

   De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte accionante pretendió fundamentar, aún y cuando no utilizó específicamente las expresiones “presunción del buen derecho” y el “fumus bonis iuris”; sobre los mismos vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal, ya que el fin último de la parte recurrente consiste en obtener la nulidad de la correspondencia signada P/CJ/Nº 102 emitida por el ciudadano R.M. en su carácter de Director Ejecutivo del CENTRO S.B. C.A. (CSB C.A), en ocasión a la aprobación de la resolución del contrato administrativo denominado de arrendamiento suscrito en fecha 16 de agosto de 2002 sobre unos inmuebles identificados como locales 35 y 39; portal Pajaritos, Torre del Centro S.B., El Silencio, propiedad de la parte recurrida.

   De manera que, el pronunciamiento cautelar que hiciera este Juzgado en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte recurrente; resultando en este sentido un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, de manera que quien aquí Juzga considera quel requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la medida de a.c. de suspensión de efectos debe forzosamente ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara.

   IV

   DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

   Y MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

   En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 16 de febrero de 2011, contentivo de la correspondencia signada P/CJ/Nº 102 y suscrita por el ciudadano R.M. en su carácter de Director Ejecutivo del CENTRO S.B. C.A. (CSB C.A), en la cual se aprobó la resolución del contrato administrativo denominado de arrendamiento suscrito en fecha 16 de agosto de 2002 sobre unos inmuebles identificados como locales 35 y 39; portal Pajaritos, Torre del Centro S.B., El Silencio, propiedad de la parte recurrida; como medida cautelar innominada en base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y subsidiariamente medida cautelar innominada; este Juzgador en base a que la “suspensión de efectos” ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de a.c.; considera inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, por cuanto se verifica con claridad y exactitud que tanto la cautelar de suspensión de efecto como las medidas cautelares innominadas ambas medida han sido solicitadas bajo los mismos fundamentos que la medida de a.c. y por ende todas ellas persiguen el mismo fin, como lo es “suspender” una providencia administrativa dictada; la cual constituye el objeto de la controversia, y así se declara.

   V

   DISPOSITIVO

   En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la acción de a.c.s., así como la medida de suspensión de efectos y medida innominada solicitadas.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Tres (03) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años: 200° de Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ,

   Abg. J.V. TORRES R.

   LA SECRETARIA,

   Abg. EGLYS F.T.

   En esta misma fecha 03/08/2011, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   Abg. EGLYS F.T.

   Exp. Nº 1694

   JVTR/EFT/LCT.