INVERSIONES DIESEL PUERTO ORDAZ, C.A. CONTRA MAQUINARIAS Y SERVICIOS JORIN, C.A.

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 05 de mayo de 2010, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2010, por la abogada J.S.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Diesel Puerto Ordaz, C.A, contra el auto de fecha 12 de abril de 2010, dictado por el Tribunal de la causa que suspendió la medida preventiva de embargo en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la referida abogada contra la Sociedad Mercantil Maquinarias y Servicios Jorin, C.A, dicho expediente quedó anotado bajo el Nº 10-3722.

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo previas las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1.- Síntesis de la controversia:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogado J.S.R., quien actúa en su carácter de co-apoderada de la parte actora, ordenó remitir al Tribunal Superior cuaderno de medida (orinal) del expediente Nº 18.491, nomenclatura de ese Tribunal y a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta se observa lo siguiente:

- Consta a los folios del 129 al 140, escrito de demanda de Cobro de Bolívares presentado por el ciudadano P.A.V.O. en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Diesel Puerto Ordaz, C.A contra la Sociedad Mercantil Maquinarias y Servicios Jorin, C.A, donde entre otras cosas solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, hasta cubrir con su valor una cantidad equivalente al doble de la suma demandada y las costas.

- Consta al folio 1, auto de fecha 29 de octubre de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se ordena abrir cuaderno de medidas con motivo al juicio de Cobro de Bolívares, incoado por el ciudadano P.A.V.O., el Tribunal a-quo decreta Medida Provisional de Embargo hasta cubrir la cantidad de Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Novecientos Seis Bolívares fuertes con Veinticuatro Céntimos (869.906,24Bs.), sobre los bienes muebles propiedad del demandado correspondiente al doble del valor de la demandada, de Cuatrocientos Treinta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Doce Céntimos (434.953,12 Bs.), más las costas y costos del proceso, es decir, Ciento Ocho Mil Setecientos Treinta y Ocho Bolívares Fuertes con Veintiocho Céntimos (108.738,28 Bs.), calculadas prudencialmente por ese tribunal al 25% del monto demandado.

- Consta al folio 3 oficio Nro. 339, de fecha 29 de octubre de 2009, dirigido al Juez del Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado bolívar, a los fines de la practica de la Medida Preventiva de Embargo.

- Cursa a los folios 4 al 10, de fecha 03 de noviembre de 2009, Oposición a las Medidas Preventivas decretadas por el tribunal de la causa.

- Cursa a los folios 45 al 47, de fecha 11 de noviembre de 2009, escrito de consignación de fianza, presentada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Maquinarias y Servicios Jorin, C.A, abogados M.A.A.C. y J.A.P..

- Cursa a los folios 127 y 128, de fecha 13 de noviembre de 2009, escrito de promoción de pruebas en la incidencia de oposición a la medida preventiva de embargo.

- Cursa a los folios 143 al 145, de fecha 16 de noviembre de 2009, escrito de solicitud de suspensión a la medida preventiva de embargo.

- Cursa a los 146 al 151, de fecha 16 de noviembre de 2009, escrito de ratificación y objeción a la fianza.

- Curso a los folios 268 y 269, de fecha 23 de noviembre de 2009, escrito de promoción de pruebas de la articulación probatoria.

- Cursa a los folios 256 y 257, de fecha 26 de noviembre de 2006, escrito de promoción de prueba, promoviendo el meritos favorable de los autos.

- Cursa al folio 271, de fecha 30 de noviembre de 2009, auto de admisión de las pruebas promovidas por las partes en la incidencia.

- Cursa a los folios 290 al 293, de fecha 12 de abril de 2010, auto de suspensión de la medida preventiva de embargo.

- Cursa al folio 297, de fecha 26 de abril de 2010, diligencia de apelación interpuesta por la abogada J.S.R..

- Cursa al folio 298, de fecha 05 de mayo de 2010, auto mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada J.S.R..

Actuaciones en esta alzada

- Cursa al folio 370, auto en el cual este juzgado fija un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente a la fecha del auto en cuestión, a los fines de que las partes promuevan las pruebas que se admiten en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se estableció que las partes presenten sus escritos de informes al décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del mencionado auto.

Cursa a los folios 5 al 12, de fecha 11 de octubre de 2010, escrito de informe presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado G.E.M.P..

- Cursa a los folios 13 al 20, de fecha 11 de octubre de 2010, escrito de informe consignado por la apoderada judicial de la parte recurrente, Abogada J.S.R..

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por la abogada J.S.R., en fecha 26 de abril de 2010, inserta al folio 297, contra el auto de fecha 12 de Abril de 2010, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito Judicial, que suspendió la medida provisional que fue decretada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de este Circuito Judicial, lo cual corre inserta al folio 1 de la primera pieza del cuaderno de medida del presente expediente.

Efectivamente de autos se desprende, que el ciudadano P.A.V.O., en representación de la sociedad mercantil Inversiones Diesel Puerto Ordaz, C.A estando debidamente asistido por la abogada J.S.R. demandó a la sociedad mercantil Maquinarias y Servicios Jorin, C.A por cobre de bolívares, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes perteneciente a la demandada hasta cubrir con su valor una cantidad equivalente al doble de la suma demandada y las costas. El Tribunal Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de este Circuito Judicial, acuerda la medida solicitada por la parte actora hasta cubrir la cantidad de ochocientos sesenta y nueve mil novecientos seis bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (869.906,24 Bs) correspondiente al doble de la demanda de cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta y tres bolívares fuertes con doce céntimos (434.953,12 Bs.), más las costas costos del proceso, es decir, ciento ocho mil setecientos treinta y ocho bolívares fuertes (108.738,12 Bs.), calculadas prudencialmente por este Tribunal al 25% del monto demandado. Con la advertencia que si la medida recae sobre cantidades liquidas de dinero, el monto de la misma será por la suma demandada de cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta y tres bolívares fuertes con doce céntimos (434.953,12 Bs.)

Ahora bien, luego de haber sido acordada la mencionada medida solicitada, la parte demandada representada por los abogados M.A.A.C. y J.A.P.F., ofrecen fianza por la cantidad quinientos cuarenta y tres mil seiscientos noventa y un bolívares con cuarenta céntimos (543.691,40 Bs), que corresponde al producto de sumar la cantidad cuyo pago se demanda (434.953,12 Bs.) más las costas procesales incluyendo honorarios profesionales de abogado, calculados prudencialmente por el tribunal en un veinticinco (25%) de la suma de dinero cuyo pago se demanda, es decir, la cantidad de ciento ocho mil setecientos treinta y ocho bolívares con veintiocho céntimos (108.738,28 Bs.); constituida por la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A.

Posteriormente la parte demandada solicitó que se decretara la eficacia y suficiencia de la fianza presentada y como consecuencia de ello se ordene suspender la medida acordada. En cuanto a esta solicitud el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Segundo Circuito, se pronunció en los siguientes términos: Omissis “(….) En el caso de autos, la parte demandada constituye fianza de la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, por la cantidad de quinientos cuarenta y tres mil seiscientos noventa y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 543.691,40; constituyéndose como fiadora solidaria y principal pagadora para responder de las resultas del presente juicio, el cual acompaña la parte actora en original constante de dos folios útiles marcados con la letra “N y que riela a los folios 52 al 108 de la primera pieza del cuaderno principal. Dicha fianza comprende el monto dinerario cuyo pago se demanda (Bs. 434.953,12), más el veinticinco por ciento (25%) de tal cantidad, (bs. 108.738,12), por concepto de costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogados”…… Omissis “ En secuela de la anterior, el Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 589 y 590 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada por el auto de fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sobre bienes propiedad de la demanda, sociedad mercantil MAQUINARIAS Y SERVICIOS JORIN COMPAÑÍA ANONIMA, y así se decide expresamente. En consecuencia se acuerda oficiar al Juzgado Ejecutor de medidas del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.”

Una vez acordada la suspensión de la medida antes referida, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la misma. Luego en la oportunidad legal correspondiente ante esta alzada las partes presentaron escritos de de informes, explanando lo siguiente: Informe presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado G.E.M.P.. La fianza presentada por su representada con el objeto de suspender la medida provisional de embargo dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial fue otorgada por una sociedad mercantil de reconocida solvencia, como lo es Fianzas y Avales Universo, C.A. De los autos del expediente al momento de su presentación al tribunal se acompaño copia fotostática simple de la certificación de gravamen expedida por la registradora Subalterna del Distrito Perija del Estado Zulia, del registro de información fiscal de la referida empresa, de la declaración de impuestos sobre la renta al 30 de marzo de 2009, de la asamblea general de accionistas celebrada el 11 de abril de 2009, balance general al 31 de diciembre de 2008 y de la situación fiscal al 08 de noviembre de 2009, y posteriormente, se consignó la certificación de copias fotostáticas emitida por Notaria Pública Segunda de Barcelona, Municipio B.d.E.A., de los instrumentos anexos al escrito de fianza, a saber: documentos constitutivos estatutario de la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, certificación de gravamen expedida por la registradora subalterna expedida por la registradora Subalterna del Distrito Perija del Estado Zulia, del registro de información fiscal de la referida empresa, de la declaración de impuestos sobre la renta al 30 de marzo de 2009, de la asamblea general de accionistas celebrada el 11 de abril de 2009, balance general al 31 de diciembre de 2008, situación fiscal al 8 de noviembre de 2009, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

Del balance general de la afianzadora al 31 de diciembre de 2008, que es la prueba idónea para acreditar la solvencia del fiador, se desprende claramente que la afianzadora es una empresa totalmente solvente a los efectos de responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse eventualmente ante suspensión de la medida de embargo decretada en auto.

La suma que consta en el documento de fianza presentado monta la cantidad de 543.691,40 bolívares fuertes, valor este que representa el monto acordado por ante el juzgado de la causa, si se trata de sumas líquidas de dinero, siendo dicho monto suficiente para garantizar la resultas del juicio. En virtud de las anteriores consideraciones, la fianza otorgada por la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 589 y en el último aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por ello, considera el apoderado judicial, que resulta apegada a derecho la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual ordenó la suspensión de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 29 de octubre de 2009 contra bienes propiedad de su representada, la cual solicitó sea confirmada, en todas y cada una de sus partes por ante este Juzgado Superior. También la parte demandante objeta la fianza presentada argumentando que “uno de los motivos por los cuales se objeta la fianza propuesta por la parte demandada es que la afianzadora y avalista Fianzas y Avales Universo C.A, no esta autorizada por la Superintendencia Nacional de Seguros para otorgar fianzas judiciales o de cualquier índole…..omissis…”, fundamentando su objeción en los artículos 3, 114, 115 y 116 de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Que tal como se desprende del artículo 1 de la ley antes mencionada tenía por objeto regular la actividad de las empresas de seguros, de reaseguros, los agentes de seguros, corredores de seguros, las sociedades de corretaje de seguros y de reaseguros, oficinas de representación y sucursales de empresas de reaseguros o sociedades de corretaje de reaseguros de exterior y de los peritos avaluadores, inspectores de riesgos y ajustadores de perdidas, así como las personas naturales o jurídicas que se dediquen al financiamiento de la actividad aseguradora, siempre que no estén regidas por la ley general de bancos y otras instituciones financieras, es decir, de todas aquellas empresas o sociedades vinculadas con la actividad aseguradoras.

Que su representada no es una empresa relacionada con la actividad aseguradora, mal le pueden ser aplicables las normas destinadas a regular esa actividad, de allí que no entienda esa representación el fundamento del alegato expuesto por el actor.

Aunado a ello expone que ni el artículo 589, ni el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, consagran como obligación, en cabeza de los establecimientos mercantil, la inscripción o autorización por parte de la superintendencia de seguros como requisitos para el otorgamiento de fianzas judiciales. Que resulta desacertado el alegato expuesto por la parte demandante-recurrente, por cuanto carece de fundamento legal alguno y así solicitó sea estimado por este juzgado al momento de emitir la decisión. Por último solicitó sea declarada sin lugar la apelación interpuesta en fecha 16 de abril de 2010, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Diesel Puerto Ordaz C.A, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, y confirme en todas y cada una de sus partes la referida decisión, en el sentido que se ratifique la suspensión de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de su representada, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 29 de octubre de 2009, y se ordene la inmediata devolución de las sumas embargadas, con la expresa condenatoria en costas a la parte demandante-recurrente.

informe consignado por la apoderada judicial de la parte actora, Abogada J.S.R., quien expuso lo siguiente: Que la representación de la empresa demandada presentó escrito de oposición a la medida provisional de embargo decretada en fecha 29 de octubre de 2010. Esa misma representación en fecha 11 de noviembre de 2010, presentó escrito de fianza.

Durante el tiempo que estuvo vigente la medida de embargo no fue posible obtener y ubicar bienes suficientes del demandado para cubrir los extremos acordados por la medida, dejando demostrado de esta manera, la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La representación de la parte actora inversiones Diesel Puerto Ordaz, C.A, en fecha 16 de noviembre 2009, objeta dicha fianza en los siguientes términos: La compañía afianzadora no cumple con las disposiciones legales que rige la materia, ya que la Ley de Seguros y Asegurados establece de manera clara, en el artículo 3 que sólo las personas y empresas autorizadas de acuerdo con la presente ley, podrán usar las palabras seguros o reaseguros y sus derivados en idioma castellano(…) las personas y empresas no autorizadas por esta ley, no podrán utilizar en su denominación menciones que induzcan a pensar que tienen tal carácter. En cuanto a lo antes dicho manifestó que el nombre empleado por la compañía afianzadora de Fianza y Avales Universo, C.A; de manera obvia hace suponer su objeto mediante el empleo de denominaciones que inducen a ello, sin estar autorizadas por la ley, ya que no se encuentra inscrita en la Superintendencia de seguro, que es el órgano del Estado que vigila y supervisa esa delicada labor. Que siendo así, no puede la supuesta “afianzadora” presentarse con tal carácter en el presente juicio si no ha cubierto los extremos legales para ello, quedando al margen de toda supervisión del Estado venezolano. Que igualmente esa actividad se regula en la derogada Ley de Seguros y Reaseguros en los artículos 114, 115 y 116, que en ese sentido la fianza opuesta es totalmente contraria a las disposiciones legales antes mencionadas, por lo que mal puede un acto irrito de esta naturaleza, tener valor en una instancia judicial, por lo que pide expresamente sea desechada. De igual manera la fianza presentada no cumple con los requisitos legales contenidos en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil. No consta que la demandada haya consignado el último balance certificado por contador público, ni la última declaración de impuesto sobre la renta, ni el certificado de solvencia de la supuesta empresa afianzadora. La nota de autenticación del documento de fianza, se hace referencia a que el notario tuvo a la vista los balances y declaraciones correspondiente al año 2006 lo que evidencia que se encuentra en mora, no sólo con su junta directiva, sino con el Seniat y pago de impuestos evidenciando nuevamente violación de disposiciones legales que son indispensable para declarar la suficiencia de la fianza. Entonces, al no haber sido consignados los documentos exigidos en la ley, la objeción a la fianza debe ser declarada con lugar y así lo solicitó. Señala que la medida de embargo sanamente decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar es por el doble de la suma demandada y costas, donde sólo se restringirá a esta en caso de que se embargaran cantidades líquidas de dinero. Pues bien pretende evadirse ese decreto mediante el otorgamiento de una fianza sólo hasta el monto equivalente a la suma demandada como si se tratase de embargo a sumas de dinero, sin tomar en cuenta el paso del tiempo para la duración de este juicio lo que abultará considerablemente las cantidades de dinero que se condenen a pagar en la sentencia definitiva, lo que hace que la fianza presentada sea insuficiente e ilegal, burlando de esta manera el derecho a su representada a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la sentencia de fecha 12 de abril de 2010, emanada del Juzgado primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito, quien pasó a Conocer brevemente la causa en virtud de una recusación planteada por la demandada, y en ese corto lapso arbitrariamente levantó la medida provisional de embargo sin tomar en cuenta, ni uno solo de los argumentos arriba esgrimidos, presentados en su objeción a la fianza insuficiente, presentada por la representación de la parte demandada. Considera la recurrente que por lo antes narrado que la fianza opuesta por la demandada no cumple con lo extremos legales para su eficacia jurídica. Evidenciado como se encuentra el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, solicitó sea restituida la media de embargo acordada por el tribunal de la causa. Por último solicitó a este se declarara con lugar la apelación, se deseche la fianza presentada; dejando sin efecto la sentencia de fecha 12 de abril de 2010 y se restituya la medida provisional de embargo suspendida.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

La parte actora en su escrito de informe alega que conforme a lo establecido en el artículo 114 de la derogada Ley de Seguros y Reaseguros, que son las compañías de seguros las autorizadas para operar en seguros generales, y que podrán otorgar la fianza judicial lo cual no se observó en el presente caso; por otra parte, el modelo de contrato de fianza debe estar aprobado previamente por la superintendencia de seguros, sin que pueda hacerse modificaciones de ningún tipo, lo cual no se cumplió en el acto impugnado; tampoco consta la Resolución de la junta directiva de la empresa. No se expresó la solidaridad de los administradores de la empresa de afianzamiento.

Por otro lado, la demandada en su escrito de informe arguye, que la demandante objeta la fianza presentada argumentando que “uno de los motivos por los cuales se objeta la fianza propuesta por la parte demandada es que la afianzadora y avalista Fianzas y Avales Universo C.A, no esta autorizada por la Superintendencia Nacional de Seguros para otorgar fianzas judiciales o de cualquier índole…..omissis…”, fundamentando su objeción en los artículos 3, 114, 115 y 116 de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Que tal como se desprende del artículo 1 de la ley antes mencionada tenía por objeto regular la actividad de las empresas de seguros, de reaseguros, los agentes de seguros, corredores de seguros, las sociedades de corretaje de seguros y de reaseguros, oficinas de representación y sucursales de empresas de reaseguros o sociedades de corretaje de reaseguros de exterior y de los peritos avaluadores, inspectores de riesgos y ajustadores de perdidas, así como las personas naturales o jurídicas que se dediquen al financiamiento de la actividad aseguradora, siempre que no estén regidas por la ley general de bancos y otras instituciones financieras, es decir, de todas aquellas empresas o sociedades vinculadas con la actividad aseguradoras. Que su representada no es una empresa relacionada con la actividad aseguradora, mal le pueden ser aplicables las normas destinadas a regular esa actividad, de allí que no entienda esa representación el fundamento del alegato expuesto por el actor. Aunado a ello expone que ni el artículo 589, ni el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, consagran como obligación, en cabeza de los establecimientos mercantil, la inscripción o autorización por parte de la superintendencia de seguros como requisitos para el otorgamiento de fianzas judiciales. Que resulta desacertado el alegato expuesto por la parte demandante-recurrente, por cuanto carece de fundamento legal alguno y así solicitó se estimado por este juzgado al momento de emitir la decisión.

En cuanto a lo antes anotado este Juzgador cree necesario a.l.e.e. el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil que reza lo siguiente:

Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el juez

Como se puede observar del artículo trascrito, el mismo señala que sólo se admitirán fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, distinguiendo así tres tipos de personas jurídicas capaces de constituirse en fiadores principales. En el caso que nos ocupa la parte demandada ofreció como afianzadora a la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, es decir; que esta persona jurídica esta incluida dentro del tercer supuesto que señala el numera 1º del citado artículo. No siendo una empresa de seguro mal puede ser autorizada por la Superintendencia de seguro para otorgar fianza, siendo que este tipo de establecimiento mercantil para otorgar fianza debe tener como requisito sine quao nom, la reconocida solvencia, la cual es el propio juez quien debe observarla, utilizando para ello distintos parámetros que su prudente arbitrio le aconseje. Por lo antes señalado, esta alzada desestima el alegato de la parte recurrente, en cuanto a que la afianzadora no es una empresa de seguro y que para poder otorgar fianzas judiciales deba estar autorizada por la superintendencia de seguros y cumplir con requisitos de la misma Ley. Y así se decide.

Ahora bien, esta instancia pasa a analizar el siguiente punto: el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito, en auto de fecha 12 de abril de 2010, acuerda suspender la Medida Preventiva de Embargo, basándose en la fianza ofrecida por la parte demandada que propuso como afianzadora a la de la sociedad mercantil Fianzas y Avales Universo, C.A, por la cantidad de quinientos cuarenta y tres mil seiscientos noventa y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs.543.691,40; constituyéndose como fiadora solidaria y principal pagadora para responder de las resultas del presente juicio, el cual acompaña la parte actora en original constante de dos folios útiles marcados con la letra “N y que riela a los folios 52 al 108 de la primera pieza del cuaderno principal. Dicha fianza comprende el monto dinerario cuyo pago se demanda (Bs. 434.953,12), más el veinticinco por ciento (25%) de tal cantidad, (bs. 108.738,12), por concepto de costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogados.

En este sentido la parte demandante en su escrito de informe presentado ante este Tribunal, indica que la medida de embargo sanamente decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar es por el doble de la suma demandada y costas, donde sólo se restringirá a esta en caso de que se embargaran cantidades líquidas de dinero. Pues bien, pretende evadirse ese decreto mediante el otorgamiento de una fianza sólo hasta el monto equivalente a la suma demandada como si se tratase de embargo a sumas de dinero, sin tomar en cuenta el paso del tiempo para la duración de este juicio lo que abultará considerablemente las cantidades de dinero que se condenen a pagar en la sentencia definitiva, lo que hace que la fianza presentada sea insuficiente e ilegal, burlando de esta manera el derecho a su representada a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta alzada con fundamente a lo antes expuesto considera, que el juez al momento de decretarse la medida preventiva de embargo, debe tomar en cuenta la finalidad primordial de las medidas preventivas que es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su retensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. En el caso que nos ocupa el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de este mismo Circuito, decretó la medida por el doble del valor de la demanda, sobre bienes muebles propiedad de la demandada, más las costas y costos del proceso, calculado prudencialmente al 25% del monto demandado. Con la advertencia que si la medida recae sobre cantidades liquidas de dinero, el monto de la misma será por la suma demandada. De esta manera ese tribunal aseguró la resulta del juicio, visualizando futuras depreciaciones monetaria que pudiera perjudicar el derecho demandado. Mas sin embargo, el Tribunal que suspende la medida preventiva de embargo, aceptó la fianza sobre bienes de la afianzadora que representan solo la cantidad de lo demandado más las costa procesales; es decir, Quinientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Noventa y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta céntimos,(Bs.543.691,40). A criterio de esta alzada como la garantía no es una caución dineraria, es decir, no recae sobre cantidades liquidas de dinero, es por ello que esta instancia considera que la tan referida fianza es insuficiente, a los fines de responder por los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarle a la parte demandante por el levantamiento de la medida si en la definitiva resultare ganadora, en razón de que la insuficiencia de la fianza podría arrojar responsabilidad civil del juez de conformidad con el contenido del artículo 255 de la Constitución nacional, pues las fianza debería ser suficiente para garantizar los daños y perjuicios que pueda ocasionar la suspensión de la medida cautelar, como sería los intereses moratorios o la respectiva indexación monetaria, por la perdida constante del valor de la moneda, por la tardanza del juicio. Por tal motivo se declara que la suspensión antes mencionada, debe ser revocada y ordenarse la restitución de la misma, haciendo la salvedad que el juzgador a quo debe ratificar o no la medida conforme al procedimiento del contenido de los artículos 601, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación de fecha 26 de abril de 2010, interpuesta por la parte demandante abogada J.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.402.724, inserta al folio 297 de este expediente, en contra del auto de fecha 12 de abril de 2010, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la sociedad mercantil Inversiones Diesel Puerto Ordaz, C.A contra la sociedad mercantil Maquinarias y Servicios Jorin, C.A supra identificados.

SEGUNDO

Se revoca el referido auto de fecha 12 de abril de 2010, dictado por el señalado Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte demandante en fecha 26 de abril de 2010, y en consecuencia se confirma el auto de fecha 29 de octubre de 2009, que decretó la Medida Provisional de embargo, debiendo el a quo ratificar o no la medida conforme al contenido de los artículos 601, 602 y 603 del Código de procedimiento Civil, vista la oposición a la medida decretada. Todo ello conforme a las motivaciones expuestas por este sentenciador; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, los veintinueve (29) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Yurivy Quijada

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Yurivy Quijada

JFH/YQ.

Exp. N° 10-3722.