Decisión nº 4 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE N°: 5453.-

PARTE ACTORA: Inversiones Ebevin C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1976, bajo el Nº 52, Tomo 38-A.

APODERADOS

ACTORES: P.R.C., M.L.A. y J.M.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.778, 64.183 y 48.285 respectivamente.

PARTE

DEMANDADA: Prenemca M & G C.A. empresa mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de marzo de 1986, bajo Nº 4, Tomo 52-A Pro. y el ciudadano A.E.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 1.336.748.

APODERADO

DEMANDADO: M.E.F.S., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.633.

MOTIVO: Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 3 de agosto de 1999, que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada y en consecuencia suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el aludido juzgado el 21 de mayo de 1997.

JUICIO: Resolución de Contrato.

-I-

-ANTECEDENTES-

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente controversia, a los fines de decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de febrero de 2004 por el abogado J.M.C., quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 3 de agosto de 1999, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la demandada en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a-quo en fecha 21 de mayo de 1997 en el juicio que por Resolución de Contrato sigue la sociedad mercantil Inversiones Ebevin C.A., contra la sociedad mercantil Prenemca M & G C.A. y el ciudadano A.E.M.G., que se sustancia en el expediente Nº 97-3049 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El recurso en mención fue oído en el solo efecto devolutivo mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2006, por lo que se dispuso la remisión del cuaderno de medidas al Juez Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; el cual se recibió el 30 de noviembre de 2006 y por auto de fecha 7 de diciembre de 2006 se le dio entrada, fijándose consecuencialmente el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes; sin que se hayan rendido los mismos.

En fecha 10 de enero de 2007 se dijo “VISTOS” y se fijó un lapso de 30 días consecutivos para dictar sentencia.

Estando dentro del mencionado lapso, se pasa a decidir, de acuerdo con el resumen narrativo, razonamientos y consideraciones que siguen:

-II-

-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA-

Por auto de fecha 21 de mayo de 1997 el juzgado a quo decretó, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que se especifican a continuación:

1) Apartamento 8-D, ubicado en el piso 8 del Centro Comercial Bello Monte, con una superficie de 58,15 mts, cuyos linderos son: Norte, pasillo de distribución y circulación de la planta sur del Edificio, Este: con el apartamento 8-C y Oeste: con el apartamento 8-E. Documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna del 2º. Circuito de Registro del Departamento del Distrito Federal en fecha 19 de octubre de 1972, bajo el No. 12, folio 91, Tomo 29 del Protocolo Primero, con un porcentaje del condominio 042.118%, cuyo documento de Propiedad se encuentra Protocolizado en esa Oficina bajo el No. 31, Tomo 6 Protocolo Primero en fecha 15 de febrero de 1977

.

2) Apartamento 8-E, 8-F, Segunda sección entre las avenidas Bello Monte, L.D.V. y Lincoln, Constituído (sic) sobre seis (6) parcelas de terreno, distinguidos con los números 58, 59, 60ª, 61 y 62 del Plano de la Urbanización de 4.163,23 mts., correspondiéndole 58,15 mts. C?/u (sic). Linderos: Apartamento 8-E. Norte, pasillo de distribución y circulación de la planta; Sur, fachada sur del Edificio; Este: con el apartamento No- 8-E y Oeste: en sentido de norte a sur, con compartimientos destinados a conductores eléctricos y telefónicos, y parte sur de la fachada oeste del Edificio y registrado por ante esa Oficio, bajo el No. 5 c, Tomo 35, Protocolo Primero de fecha 15 de febrero de 1977.”

En fecha 17 de septiembre de 1997 el abogado M.E.F.S., apoderado demandado, consignó escrito de oposición al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento, preceptúa:

…(Omissis)…

De la norma legal transcrita se evidencia claramente que deben darse acumulativamente dos condiciones para que proceda decretar una medida preventiva, esto es, deben reunirse acumulativamente los siguientes extremos: Primero: Un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y Segundo: riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Esta explícita enunciación de su objetivo, verdaderamente resume y traduce todo el basamento doctrinario de esta clase de tutela jurisdiccional, al tomar en cuenta sus dos principios característicos, por un lado, el “periculum in mora” y por el otro, el calco presunto de probabilidades que toca hacer al Juez con base en la apreciación de los medios de pruebas que se le han presentado para demostrar el “fumus boni iuris” o como dice el artículo transcrito “la presunción grave del derecho que se reclama”.

En el caso que nos ocupa, no se dan ninguno de los dos requisitos precedentemente señalados, y desde este punto de vista es contrario a derecho el auto de este tribunal de fecha 15 de mayo de 1997, toda vez que no tomó en consideración que no fue acompañada prueba alguna que constituyera presunción grave del derecho reclamado, como tampoco tomo en consideración el otro requisito, esto es el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución de (sic) fallo.

…(Omissis)…

En este orden de ideas cabe puntualziar (sic), Ciudadano Juez, que la acción que se ejerce en este proceso pretende dar por resuelto y extinguido un contrato de préstamo suscrito entre Inversiones Ebevin y A.E.M.G. con garantía hipotecaria…

…(Omissis)…

Por cuanto el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dispone que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida si la parte contra quien obre tuviere (sic) ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella mediante las razones o fundamentos que tuviere que alegar en contra de la medida y haya o no habido oposición se entenderá abierta una articulación para que los interesados promuevan y hagan valer las pruebas que convengan a sus intereses, y por cuanto Prenenca y A.M.G. se encuentran citados en este proceso, vengo a solicitar que se le dé el curso legal a la oposición que aquí formulo, a nombre de mis representados.

Hago constar, que de autos no existe prueba alguna que desvirtúe lo establecido en el documento público protocolizado en fecha 28 de febrero de 1992 mediante el cual Inversiones Ebevin dió (sic) en venta pura y simple a mi representado A.M.G. tres inmuebles de su propiedad, con la obligación de la vendedora de rescatarlos para el 31 de diciembre de 1991, obligándose Inversiones Ebevin a sanear dichos inmuebles, mediante el pago de la hipoteca que los gravaba, como también reembolsar el precio de la venta, obligación que la vendedora Inversiones Ebevin no ejerció en el plazo allí señalado toda vez que no cumplió con ninguna de las obligaciones asumidas y que se especifican debidamente en la Cláusula Séptima del contrato de compra venta tantas veces citado, por que la propiedad pasó irrevocablemente a mi representado A.M. G, y de ninguno de los documentos privados acompañados se evidencia, en primer lugar que haya dado cumplimiento a la obligación de pagar la hipoteca que gravaba los inmuebles ni reembolsar los gastos y el precio de la venta, por lo que no habiéndose presentado documento que pruebe el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Ebevin, ya que, solamente le fueron aportados unos simples papeles privados que no emanan de mis representados, resulta por demás evidente la procedencia de la oposición, por no haberse dado cumplimiento a los requisitos de manera como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar gravar decretada en este proceso., siendo forzosa la declaratoria con lugar de la oposición aquí formulada.

En fecha 3 de agosto de 1999 el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial se pronunció respecto a la oposición de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 21 de mayo de 1997, cuya decisión, en extracto, es del tenor siguiente:

“Nuestro texto procesal es riguroso en cuanto a los requisitos exigidos a los efectos del decreto de medidas cautelares las cuales decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o el fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte, y que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave de la circunstancia anterior y del derecho que se reclama.

Las medidas solo pueden decretarse cuando se cumplen dos requisitos acumulativos:

1. - Solo cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2. - Siempre que se acompañe prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama.

El legislador exige para el decreto de medidas típicas o atípicas, aparte de los dos requisitos anteriormente señalados, el temor fundado de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Universalmente se exige que el decreto de medidas preventivas comprenda: el periculum in mora, que según la Doctrina es el peligro de la demora o tardanza que implique un proceso civil hasta su terminación, que haga negatoria todo derecho. Presentada la demanda es imposible satisfacer de manera inmediata la pretensión interpuesta, lo que justifica que se decreten ciertas medidas para contrarrestar es (sic) peligro. La providencia solicitada debe ser de carácter urgente, a tal punto, que si se demorase, el daño se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño que ya se manifestó en el plano de la realidad.

En cuanto al fomus boni iuris, trata que el actor debe aportar con la demanda, elementos probatorios que constituyan al menos presunción de que su pretensión va a prosperar, es decir, de que la sentencia definitiva va a ser estimatoria de la de (sic) demanda, Estos (sic) elementos deben ser analizados en cada caso por el Juez, antes de decretar cualquier medida

En nuestra legislación si no se cumple uno de estos requisitos, no puede decretarse la medida. Es necesario que concurran ambos requisitos lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, ya que de un estudio minucioso de las actas que componen el presente expediente, es vidente (sic), que no se acompaño ninguna prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, por lo que a juicio de este Juzgador, la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 21 de Mayo de 1.997, ha de ser suspendida i así se decide. (Negritas y cursivas propias del texto)

Corresponde, pues, en esta oportunidad, determinar si está ajustado a derecho el pronunciamiento judicial recurrido.

Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, un recuento de los términos en que quedó planteado el thema decidendum objeto de resolución en la alzada.

-III-

-MOTIVACIONES PARA DECIDIR-

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “…en virtud del doble grado de jurisdicción que informa nuestro ordenamiento procesal, al momento en que una controversia pasa a conocimiento de un Juez Superior, por efectos de una apelación, ese operador de justicia adquiere jurisdicción plena sobre el asunto que le es sometido a su revisión, y en esa situación, goza él de discrecionalidad absoluta para decidir la causa, basándose para ello en las alegaciones que las partes hayan realizado durante el iter procesal…”; asimismo, que como consecuencia de lo expuesto, el sentenciador con competencia jerárquica vertical “no está atado de manera alguna a lo decidido por el Juez inferior, y podrá reponer, modificar, revocar o confirmar, según resulte del estudio que realice del caso, la decisión proferida por aquél.” (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: Dr. C.O.V., caso F.J.C. y D.C.d.C., procediendo como tutores de la menor A.E.B.C. contra la Asociación Civil “Los Portales de la Lucateva”). Por consiguiente, entra este ad quem a pronunciarse sobre el mérito de la cautela, a cuyo fin, se observa:

Considera esta Superioridad que las cautelas no son facultativas como erradamente ha sostenido un sector de la doctrina y la jurisprudencia, por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles….”

De las normas ut supra transcritas se evidencia, que el legislador exige, a los efectos del decreto de las medidas preventivas señaladas, la presunción grave del derecho reclamado y del peligro de infructuosidad del fallo. El primero de ellos (fumus boni iuris) se refiere a que el derecho que se pretende proteger debe presentarse como probable, como una probabilidad calificada, sin embargo, la urgencia que las medidas cautelares exigen y la falta de oportunidad previa para oír al demandado, impiden que el Juez obtenga la absoluta certeza de que el derecho invocado por el demandante pueda prosperar, por lo que el Juez deberá conformarse con tener un elemento que determine su apariencia, resultando así que la cognición cautelar es un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre la buena fundamentación de su demanda, por ello, en general, las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada de ese derecho se produzca en condiciones favorables.

La otra condición de procedibilidad de las providencias cautelares, es el peligro en el retardo (periculum in mora) que exige la presunción de existencia de circunstancias de hecho que, si el derecho existiere, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Lo urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos o idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. La razón de ser de las cautelativas es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos, aunado a otras circunstancias de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia.

Al respecto el autor P.C. en su obra introducción al Estudio Sistemático de Providencias Cautelares, Bibliografía A.B.A., año 1.945, página 42, señala que el periculum in mora consiste, esencialmente, en la “necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifiesta como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través de largos procesos ordinarios, la providencia definitiva, se debe proveer con carácter de urgencia e impedir con medidas provisionales que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella providencia”. Señala dicho autor, además, que el mecanismo que plantea la necesidad de la providencia cautelar, es la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia se dicte sin retardo para ser eficaz y la idoneidad del procedimiento ordinario para crear sin tardanza una providencia definitiva.

Ahora bien, considera este sentenciador que es carga de la parte interesada explicar, al pedir cualquier medida cautelar (en este caso prohibición de enajenar y gravar unos inmuebles), por qué estima que las resultas del juicio pudieran hacerse nugatorias (peligro de infructuosidad del fallo) y señalar a la vez los elementos de convicción que a su juicio demuestren, al menos presuntivamente, que dicho requisito está satisfecho, al igual que la presunción grave del fomus boni iuris.

Si la parte cumple con esa carga procesal, el juez está en el deber de establecer, opina este sentenciador, en razón del derecho a una respuesta congruente que asiste al justiciable, si conviene con el señalamiento del peticionante, en cuyo supuesto decretará la medida, o si por el contrario cree que los elementos probatorios indicados deben complementarse o ampliarse, o que no hay prueba al respecto, con la consiguiente negación de la cautela en ésta última hipótesis.

En lo que al caso de autos se refiere, solo obran en el expediente las siguientes actuaciones:

 Auto de fecha 21 de mayo de 1997, mediante el cual se aperturó el cuaderno de medidas y se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en su escrito libelar.

 Oficio Nº 776 de fecha 21 de mayo de 1997 dirigido al Registrador Subalterno del Cuarto Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) del Distrito Federal (hoy Capital), a los fines de participarle que se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar.

 Escrito de Oposición consignado por el abogado M.E.F.S. en fecha 17 de septiembre de 1997, constante de nueve (9) folio útiles sin anexos.

 Oficio Nº 19 de fecha 15 de abril de 1998 emanado del Registrador Subalterno del Cuarto Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) del Distrito Federal (hoy Capital).

 Sentencia recurrida de fecha 3 de agosto de 1999, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada y suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese juzgado en fecha 21 de marzo de 1997, librando al efecto oficio Nº 918 al Registrador Subalterno del Cuarto Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) del Distrito Federal (hoy Capital).

 Diligencia de fecha 20 de febrero de 2004 suscrita por el apoderado demandado mediante la cual apela de la decisión de fecha 3 de agosto de 1999.

 Auto de fecha 25 de julio de 2006 dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó el desglose del cuaderno de medidas y su inmediata remisión al a quo a los fines de que se pronuncie con respecto al recurso de apelación ejercido por el apoderado actor contra la decisión que declaró con lugar la oposición a la medida; en razón de que a ese juzgado superior correspondió conocer de la apelación interpuesta por el apoderado actor en contra de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 3 de agosto de 1999.

 Auto dictado por a quo mediante el cual recibió el cuaderno de medidas, oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de dicho cuaderno al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

No obstante, ninguna de ellas alude a los requisitos indispensables reseñados para la procedencia de la medida (fumus boni iuris y fumus periculum in mora); en consecuencia no queda otra alternativa jurídica que negar la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida por la parte actora y confirmar el auto apelado, que declaró con lugar la oposición a dicha medida, formulada por la parte demandada. Así se resuelve.-

-IV-

-DISPOSITIVO-

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada el 17 de septiembre de 1997 por el abogado M.E.F.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil Premenca M & G C.A. y el ciudadano A.E.M.G.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 20 de febrero de 2004 por el abogado J.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Inversiones Ebevin C.A. en contra de la sentencia interlocutoria dictada el 3 de agosto de 1999 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición interpuesta por la representación judicial de la parte demandada y en consecuencia suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese tribunal en fecha 21 de mayo de 1997. TERCERO: queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en las costas del recurso, en virtud de que no hubo actuaciones de las partes en esta alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de febrero de dos mil siete (2007).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

El Juez,

Dr. J.D.P.M..-

La Secretaria,

Abg. E.R.G..-

En esta misma fecha, 8 de febrero de 2007, siendo las 3:10 p.m., se registró y publicó la anterior decisión constante de trece (13) folios útiles. Asimismo, se dejó copia certificada en el copiador de sentencias que lleva este tribunal.-

La Secretaria,

Abg. E.R.G..-

Exp. N° 5453.-

JDPM/ERG/Saraii.-