Decisión nº 942 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

EXPEDIENTE No. 2005-714 SENTENCIA No. 942

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006)

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2005-000714

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha uno (01) de agosto de dos mil cinco (2005), por los ciudadanos F.A.A. y L.S.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.158.547 y V-8.470.036, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 54.374 y 86.998, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la Contribuyente “INVERSIONES FIFINCO, C.A.”, sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el No. 65, Tomo 64-A-Sgdo; contra el Acto Administrativo No. CJ-210.100-826-186 de fecha veintiuno (21) de junio del dos mil cuatro (2004), en la cual declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la falta de cualidad o interés del recurrente; y por el numeral 3º eiusdem, que establece la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado ó representante del recurrente, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por vía de consecuencia, confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el cual la Administración Parafiscal revisó las partidas que a continuación se detallan: sueldos, vacaciones, bonificaciones , horas extras y utilidades pagadas a los trabajadores, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.464.896,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 367.655,00)

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.254,00)

   El reparo se originó por aportes insolutos de los años 1999, 2000, 2001 y segundo trimestre de 2002; y por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   La deuda líquida a cancelar por la recurrente por concepto de aportes e intereses es la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ibidem, según las agravantes 3 y 4, la atenuante 2, por la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.159.839,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el primer trimestre del 2002, equivalente a ochocientos sesenta unidades tributarias (860 U.T.)

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial del año 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, causando este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 1 y 111 eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 95 y 96 eiusdem según las agravantes 1 y 3, la atenuante 2, por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.422.866,00), equivalente al ciento treinta y dos por ciento (132%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el segundo trimestre del 2002, equivalente a noventa y seis unidades tributarias (96 U.T.)

   Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la Administración Parafiscal, resolvió imponer una multa, según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4, y la atenuante 2, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 455.892,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo del medio por ciento (1/2%) calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 1999, equivalente a treinta y seis unidades tributarias (36 U.T.)

   En virtud de lo dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario del 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de DIEZ MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.099.218,00) equivalente a noventa y seis unidades tributarias (96 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda, cuyo monto asciende a la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   En fecha primero (1º) de agosto del dos mil cinco (2005), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Jurisdicción Contencioso Tributaria de la Región Capital, asignó el conocimiento del presente asunto a éste Tribunal, siendo recibido por Secretaría en la misma fecha, (folio 33)

   En fecha cuatro (04) de agosto del dos mil cinco (2005), éste Tribunal dictó auto de entrada en el presente asunto, y procedió a librar las respectivas boletas de notificación a las partes que comprenden la presente relación jurídico-tributaria, (folios 34 y 35)

   En fecha veintisiete (27) de septiembre del dos mil cinco (2005), el alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación del Fiscal General de la República, (folios 44 y 45); en fecha veintiocho (28) de septiembre del dos mil cinco (2005), se consignó la boleta de la Procuradora General de la República, (folios 46 y 47); en fecha tres (03) de octubre del dos mil cinco (2005), se consignó la boleta de notificación del Contralor General de la República, (folios 48 y 49); en fecha diez (10) de octubre del dos mil cinco (2005), se consignó el Oficio No. 538/05 librado al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folios 50 y 51)

   En fecha dieciocho (18) de noviembre del dos mil cinco (2005), mediante Sentencia Interlocutoria No. 94/2005, se admitió el presente asunto, siguiendo el procedimiento que establece el Código Orgánico Tributario, (folios 55 y 56)

   En fecha seis (06) de diciembre del dos mil cinco (2005), vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, este Tribunal deja expresa constancia que la ciudadana M.T.C., quien actúa en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó escrito de promoción de pruebas, constante de un (01) folio útil, en fecha dos (02) de diciembre del dos mil cinco (2005) y el ciudadano F.A.A., quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos (02) folios útiles, en fecha cinco (05) de diciembre del dos mil cinco (2005), (folios 58 al 63)

   En fecha nueve (09) de diciembre del dos mil cinco (2005), éste Tribunal admitió las pruebas promovidas por ambas partes, (folios 64 al 66)

   Mediante auto de fecha catorce (14) de febrero del dos mil seis (2006), éste Tribunal prorrogó por veinte (20) días de despacho el lapso para la evacuación de las pruebas, en virtud de no haber sido recibidas, hasta la fecha en que se dictó el auto de prórroga, las resultas de las pruebas promovidas por la recurrente, (folios 77 y 78)

   En fecha veintiuno (21) de marzo del dos mil seis (2006), éste Tribunal, una vez vencida la prórroga de los veinte (20) días de despacho para la evacuación de las pruebas, mediante auto otorgó una nueva prórroga de veinte (20) días de despacho a los fines de la evacuación de las pruebas, (folio 85)

   En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006), este Tribunal ordenó agregar al expediente la prueba de informe recibida del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la copia certificada del expediente administativo relativo al presente asunto, (folios 86 al 122).

   En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa, fijándose el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 123).

   En fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil seis (2006), tuvo lugar el acto de informes, compareció la representación judicial del Instituto Parafiscal y consignó escrito de informes constante de siete folios útiles, dejándose constancia que el recurrente no hizo uso de ese derecho, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 124 al 132).

   Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

   I

   DEL ACTO RECURRIDO

   En fecha veintiuno (21) de junio del dos mil cuatro (2004), la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó el Acto Administrativo No. CJ-210.100-826-186 en el cual declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente INVERSIONES FIFINCO, C.A., de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la falta de cualidad o interés del recurrente; y por el numeral 3º eiusdem, que establece la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado ó representante del recurrente, confirmando por vía de consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el cual la Administración Parafiscal revisó las partidas que a continuación se detallan: sueldos, vacaciones, bonificaciones , horas extras y utilidades pagadas a los trabajadores, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.464.896,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 367.655,00)

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.254,00)

   El reparo se originó por aportes insolutos de los años 1999, 2000, 2001 y segundo trimestre de 2002; y por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   La deuda líquida a cancelar por la recurrente por concepto de aportes e intereses es la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ibidem, según las agravantes 3 y 4, la atenuante 2, por la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.159.839,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el primer trimestre del 2002, equivalente a ochocientos sesenta unidades tributarias (860 U.T.)

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, causando este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 1 y 111 eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 95 y 96 eiusdem según las agravantes 1 y 3, la atenuante 2, por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.422.866,00), equivalente al ciento treinta y dos por ciento (132%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el segundo trimestre del 2002, equivalente a noventa y seis unidades tributarias (96 U.T.)

   Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la Administración Parafiscal, resolvió imponer una multa, según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4, y la atenuante 2, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 455.892,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo del medio por ciento (1/2%) calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 1999, equivalente a treinta y seis unidades tributarias (36 U.T.)

   En virtud de lo dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario del 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de DIEZ MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.099.218,00) equivalente a novecientas veintiséis unidades tributarias (96 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda, cuyo monto asciende a la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   II

   ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

   En su escrito recursivo los apoderados recurrentes alegaron que en fecha trece (13) de abril de dos mil cuatro (2004), la ciudadana C.D.S.D.D., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la empresa recurrente, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), donde se exponían los alegatos de improcedencia de la mencionada resolución y que no se debió haber abierto un sumario administrativo, por cuanto las obligaciones tributarias habían sido canceladas en la oportunidad correspondiente.

   Que dicho Recurso Jerárquico fue declarado inadmisible por falta de cualidad o interés del recurrente, pues no existió en el expediente administrativo ningún documento que acreditara el carácter con el que actuaba la ciudadana C.D.S.D.D., en consecuencia, la misma no tenía interés personal, legítimo y directo en el asunto.

   Que es cierto que lo único que existe en el expediente es una carta poder otorgada a la mencionada ciudadana y que no fue otorgada en forma pública o auténtica, pero que el sentido del Recurso Jerárquico interpuesto no fue “…impugnar específicamente, lo que se trató de hacer fue un señalamiento, para lo cual aún creemos que una carta poder es valedera…”

   Que en todo caso, para resolver el problema sobre la falta de cualidad o interés, solicitan que se apliquen los artículos 5, 6 y 7 del Código Orgánico Tributario, que permiten aplicar por analogía lo previsto en el ordinal 3° del artículo 346 y el segundo aparte del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que sí prevé la forma de subsanación de este error.

   Que consideran que al interponer el presente Recurso Contencioso Tributario, acompañado del poder otorgado en forma auténtica, ha quedado subsanado el defecto por el cual no fue admitido el Recurso Jerárquico propuesto y solicitan a este Tribunal que ordene la admisión de dicho Recurso Jerárquico.

   Alegan además, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, la recurrente cumplió con su deber de pagar lo establecido en las Actas de Reparo N° 045151 y 045152, dentro del plazo indicado de quince días hábiles permitidos por la ley, por tanto no debió abrirse el Sumario Administrativo, por expresa disposición del artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

   Que como consecuencia de lo anterior se debe declarar cancelada la obligación tributaria.

   Que las multas fueron ajustadas con agravantes que no eran aplicables al caso, ya que no existió reincidencia, ni reiteración ni existió ningún perjuicio fiscal, ya que la deuda fue cancelada dentro del tiempo legalmente establecido, por tanto deben ser eliminadas las multas ya que no se cometieron los hechos en los cuales se basaron las multas.

   Que no se tomó en cuenta la atenuante 4 sobre no haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores.

   Que de no tomarse los correctivos necesarios, la contribuyente tendría que efectuar un pago de lo indebido.

   III

   ARGUMENTOS DEL INSTITUTO PARAFISCAL

   En la oportunidad de presentar el escrito de informes, la representación judicial del Instituto alegó que efectivamente de autos se demuestra que la recurrente efectuó dentro de los quince días siguientes a su notificación, el pago de los montos a que se contraen las Actas de Reparo N° 045151 y 045152, de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), y que por error material no fue tomado en cuenta el referido pago en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3657 que aquí se impugna y que, por la misma razón de haber pagado, debe cancelar también la multa que establece el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, tal como lo dispone el artículo 186 eiusdem , por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 88.718,05), cantidad ésta que aún no ha sido pagada.

   Respecto al argumento expresado por los apoderados de la recurrente en el sentido de que interpusieron el Recurso Jerárquico pero no con la finalidad de “…impugnar específicamente, lo que se trató de hacer fue un señalamiento, para lo cual aún creemos que una carta poder es valedera…”, la representación judicial del Instituto opinó que la vía más idónea para hacer el referido señalamiento, esto es, el pago efectuado, era la interposición de una solicitud (Derecho de Petición), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Tributario; y que para interponer el Recurso Jerárquico, tal como lo hizo la recurrente, deben cumplirse una cantidad de requisitos establecidos en los artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, que no fueron cumplidos, por lo que el Comité Ejecutivo del Instituto declaró inadmisible el referido recurso por falta de cualidad e interés del recurrente, según el numeral 1° del artículo 250 eiusdem, que a su vez remite a lo expresamente establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, donde se exige que el recurrente tenga un interés legítimo, personal y directo.

   Que no existe en el expediente administrativo ningún documento que acredite el carácter con el que actuó la ciudadana C.D.S.D.D., siendo reiterada la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la falta de interés legítimo y sus efectos.

   Que en el presente caso:

   (omissis)…no se ha demostrado el requisito de la representación legítima y directa de la ciudadana: C.D.S.d.D., para actuar en nombre de la contribuyente Inversiones Fifinco, C.A., por lo que en el (sic) presente hecho se encuentra enmarcado dentro de las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, con fundamento en las disposiciones analizadas…(omissis)

   Que según el Acta Constitutiva de la recurrente, quienes tienen la facultad para representar judicial y extrajudicialmente a la misma son el Presidente y el Vicepresidente, y que la sola carta poder dada a la ciudadana C.D.S.D.D., sin haber sido otorgado ante un notario o ante una autoridad pública competente, determina que el poder no está otorgado en forma legal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   Antes de entrar a analizar los pronunciamientos de fondo en el presente asunto, este Tribunal juzga necesario expresar sus consideraciones sobre la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, por no tener la capacidad necesaria para recurrir, y al respecto observa que el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente al Código Orgánico Tributario, dispone:

   Artículo 25.- Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el representante designado

   Así mismo, el artículo 26 eiusdem, establece la forma en que debe establecerse la representación de la siguiente manera:

   Artículo 26.- La representación señalada en el artículo anterior podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la administración o acreditándola por documento registrado o autenticado

   (subrayado del Tribunal)

   De manera que la representación puede verificarse incluso hasta por una simple designación, por tanto no es necesario que el instrumento que acredite la representación que se ostenta esté otorgado en forma auténtica o pública, y, existiendo en el caso de autos, una carta poder (instrumento privado), mediante la cual el ciudadano A.C., en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la recurrente, designa a la ciudadana C.D.S.d.D. como representante para interponer el Recurso Jerárquico, debidamente asistida por el abogado en ejercicio F.A.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 54.374, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3657, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que cursa en la copia certificada del expediente administrativo que se encuentra en autos, al folio ciento once (111), este Tribunal considera que se encuentra debidamente demostrado en los autos que la referida ciudadana tenía la suficiente representación para interponer el Recurso Jerárquico, ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). ASI SE DECLARA.

   Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si la obligación parafiscal de la recurrente fue pagada dentro del plazo legalmente establecido; ii) Si deben ser eliminadas las multas impuestas por que no se cometieron los hechos en los cuales se basaron; iii) Si no debió abrirse el sumario administrativo por no estar cumplidos los supuestos del artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

   i) Respecto al argumento referido a la inexistencia de la obligación tributaria parafiscal, por cuanto la recurrente pagó en el plazo legal dichos montos, este Tribunal observa que en expediente al folio catorce (14) se encuentra copia del recibo de depósito INCE del Banco Mercantil, de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), mediante el cual INVERSIONES FIFINCO, S.A., pagó la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.871.805,00), cantidad esta que coincide con el monto total de las determinaciones establecidas en el Acta de Reparo N° 045152, de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), que cursa en copia certificada, al folio 120 del expediente. Igualmente observa el Tribunal que en el escrito de informes, la representación judicial del Instituto reconoce dicho pago, cuando expresa que: “(omissis)…efectivamente la empresa INVERSIONES FIFINCO, C.A., canceló dentro de los quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 185 ejusdem y que por error material no fue tomado en cuenta el referido pago en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3657 de fecha 17 de febrero de 2004…(omissis)”, por tanto se encuentra reconocido en autos que la aportante se allanó al Reparo efectuado y pagó dentro del plazo legal establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, por lo que debe declararse extinguida la obligación tributaria parafiscal que fue objeto de pago. ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, dado el allanamiento de la recurrente al Acta de Reparo, tal como quedó evidenciado de los autos, también es forzoso para este Tribunal declarar que si existía una obligación parafiscal que cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), porque dicho allanamiento denota el reconocimiento por parte de la recurrente de su obligación de pagar las contribuciones determinadas en el Acta de Reparo respectiva, y también comprueba el derecho que tiene el Instituto Parafiscal a cobrar los intereses moratorios a que haya lugar por pago extemporáneo de la contribución parafiscal debida. ASI SE DECLARA.

   ii) Respecto a los intereses y la multa impuesta, visto que el recurrente se allanó al Reparo efectuado, este procedió a confirmar la existencia de la obligación tributaria parafiscal que se le imputó, por lo que su conducta determina la aplicación de los efectos establecidos en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, que establece lo siguiente:

   Artículo 186.- Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará las intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de éste Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento…(omissis)

   De manera tal que, al ocurrir la aceptación de la deuda tributaria, mediante el allanamiento al acta de reparo, el contribuyente reconoce la existencia de dicha obligación, cuya consecuencia no es otra que la establecida en el artículo transcrito anteriormente en forma parcial, esto es, que se calculen los intereses moratorios y se impongan las multas a que haya lugar según la ley, por tanto, es forzoso para este Tribunal declarar que si se cometieron los hechos por los cuales el Instituto impuso las multas contenidas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil cuatro (2004). ASI SE DECLARA.

   Sin embargo, el mismo artículo 186 del Código Orgánico Tributario, antes transcrito, dispone que en caso de allanamiento, la multa a imponer es la prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 eiusdem, el cual dispone:

   Artículo 111.- omissis…

   PARAGRAFO SEGUNDO: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa de un diez por ciento (10%) del tributo omitido

   En efecto, al haber ocurrido el reconocimiento de la deuda tributaria, por parte del recurrente, se establece definitivamente que omitió el pago de su obligación tributaria parafiscal en el término establecido por la ley, razón por la cual dicha conducta omisiva es sancionable, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, esto es, imponer una multa del diez por ciento (10%) del valor del Tributo omitido, siendo forzoso para este Tribunal declarar que las multas impuestas en el acto recurrido, basadas en una normativa legal distinta, son improcedentes por lo que deben ser revocadas y ser recalculadas conforme a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario. ASI SE DECLARA.

   iv) Respecto al petitorio relacionado con el hecho de que no debió abrirse sumario administrativo, habida cuenta de que la recurrente se allanó al reparo formulado en el plazo legalmente establecido, este Tribunal observa que, vistos los razonamiento anteriores, y de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, antes transcrito en el cuerpo de esta sentencia, el procedimiento indicado era que el Instituto emitiera una resolución que dejara constancia del allanamiento y procediera a liquidar la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, y esta Resolución pone fin al procedimiento administrativo, por tanto no fue ajustado a derecho abrir el procedimiento de Sumario Administrativo en el presente asunto, siendo forzoso para este Tribunal declarar nulas dichas actuaciones. ASI SE DECLARA.

   V

   DECISION

   Por todas las consideraciones referidas, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha uno (01) de agosto de dos mil cinco (2005), por los ciudadanos F.A.A. y L.S.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.158.547 y V-8.470.036, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGAD bajo los Nos. 54.374 y 86.998, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la Contribuyente “INVERSIONES FIFINCO, C.A.”, sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el No. 65, Tomo 64-A-Sgdo; contra el Acto Administrativo No. CJ-210.100-826-186 de fecha veintiuno (21) de junio del dos mil cuatro (2004), en la cual declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la falta de cualidad o interés del recurrente; y por el numeral 3º eiusdem, que establece la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado ó representante del recurrente, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por vía de consecuencia, confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el cual la Administración Parafiscal revisó las partidas que a continuación se detallan: sueldos, vacaciones, bonificaciones , horas extras y utilidades pagadas a los trabajadores, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por aportes dejados de cancelar:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.464.896,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 367.655,00)

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.254,00)

   El reparo se originó por aportes insolutos de los años 1999, 2000, 2001 y segundo trimestre de 2002; y por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   La deuda líquida a cancelar por la recurrente por concepto de aportes e intereses es la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ibidem, según las agravantes 3 y 4, la atenuante 2, por la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.159.839,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el primer trimestre del 2002, equivalente a ochocientos sesenta unidades tributarias (860 U.T.)

   En virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, causando este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal estableció una multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 1 y 111 eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 95 y 96 eiusdem según las agravantes 1 y 3, la atenuante 2, por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.422.866,00), equivalente al ciento treinta y dos por ciento (132%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el segundo trimestre del 2002, equivalente a noventa y seis unidades tributarias (96 U.T.)

   Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la Administración Parafiscal, resolvió imponer una multa, según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4, y la atenuante 2, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 455.892,00), equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del monto del tributo del medio por ciento (1/2%) calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 1999, equivalente a treinta y seis unidades tributarias (36 U.T.)

   En virtud de lo dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario del 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de DIEZ MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.099.218,00) equivalente a novecientas veintiséis unidades tributarias (96 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda, cuyo monto asciende a la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.871.805,00).

   En consecuencia:

1. - Se ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3657, de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

2. - Se ANULA la Resolución No. CJ-210.100-826-186 de fecha veintiuno (21) de junio del dos mil cuatro (2004), emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

3. - Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitir la planilla de liquidación correspondiente a la multa equivalente al diez por ciento (10%) del Tributo omitido y calcular los intereses a que hubiere lugar, hasta la fecha del allanamiento efectuado por la recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 186 y parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

4. - De conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, NO HAY CONDENA EN COSTAS, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196º y 147º.

   LA JUEZ,

   Abg. M.Z.A.G..

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.

   En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las tres horas y cero minutos de la tarde (03:00 p.m.)

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. ALEJANDRA GUERRA L.