Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 16 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: Sociedad mercantil INVERSIONES GUINAT C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Julio de 1.986, bajo el Nro. 226, Tomo 2 adicional 4, representada por el ciudadano G.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.480.372.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados J.A.G. y J.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.864 y 15.497 respectivamente.

   PARTE DEMANDADA- RECONVINIENTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES BAKHOS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Noviembre de 2005, bajo el Nro. 48, Tomo 57-A, representada por el ciudadano RIMI BAKHOS LAJUD, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.291.449

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Abogados C.S.-VEGAS CAMACHO y G.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.318 y 41.492 respectivamente .

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante este Tribunal demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento incoada por el ciudadano G.B.M., actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES GUINAT C.A, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES BAKHOS C.A ambas identificadas.

   Fue recibida para su distribución el día 27.2.08 (f.4) por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción, correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado

   Por auto de fecha 10.3.08 (f.19 y 20) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda al segundo día de despacho siguiente a su citación. Se dejó constancia en esa misma fecha de haberse aperturado el correspondiente cuaderno de medidas.

   El día 13.3.08 (f.21) compareció el representante legal de la parte demandante, ciudadano G.B.M., identificado, y confirió poder Apud Acta a los abogados en ejercicio J.G. y J.A.G., ya identificados.

   En fecha 28.3.08 (f.24) compareció el apoderado judicial de la parte demandante abogado en ejercicio J.A.G., identificado, y mediante diligencia consignó las copias simples respectivas para la elaboración de la compulsa.

   Por auto de fecha 2.4.08 (f.25) se ordenó librar compulsa de citación a la sociedad de comercio INVERSIONES BAKHOS C.A.

   En fecha 20.5.08 (f.26) la Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la compulsa que le fue suministrada y dejó constancia que no pudo ser localizada a la parte demandada.

   El día 2.6.08 (f.33) compareció por ante este Tribunal el ciudadano, RIMI BAKHOS LAJUD, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES BAKHOS C.A, y otorgó Poder Apud Acta a los abogados en ejercicio C.S.- VEGAS CAMACHO y G.A.C..

   En fecha 4.6.08 (f. 36 al 49) los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación y reconvención de la demanda.

   Por auto de fecha 11.6.08 (f. 50) se admite la reconvención propuesta y se ordenó suspender la causa principal emplazando a la parte actora- reconvenida para la contestación sin necesidad de citación, al segundo día de despacho siguiente

   En fecha 16.6.08 (f.51 al 53) el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, consignó escrito de contestación a la reconvención

   En fecha 30.6.08 (f. 54 al 57) la represtación judicial de la parte demandada reconviniente presentó escrito de pruebas

   Por auto de fecha 1.7.08 (f. 58) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva con excepción de la prueba de Inspección Judicial. Se dejó constancia de haberse oficiado al Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta a los fines de que se evacuara la prueba de informe promovida.

   En fecha 2.7.08 (f. 61 al 62) la parte actora reconvenida presentó escrito de pruebas.

   Por auto de fecha 3.7.08 (f. 63 al 64) se admitieron las pruebas de la parte actora reconvenida, dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó oficiar al tribunal del Municipio Maneiro de este estado con el objeto de que se sirviera evacuar la prueba de informe requerida.

   Por auto de fecha 8.7.08 (f.67 al 68) se ordenó la ratificación de la pruebas de informes toda vez que había vencido el lapso de evacuación dirigida al Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. Así mismo se aclaró a las partes que una vez que constara en autos dicha formalidad se iniciará la oportunidad para dictar sentencia.

   Por auto de fecha 4.8.08 (f. 126) se les aclaró a las partes que el lapso para dictar sentencia a que hace referencia el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil, se inició a partir del día 4.8.08 exclusive.

   Por auto de fecha 12.8.08 (f.127) se difirió el pronunciamiento de la sentencia definitiva por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir del 13.8.08 inclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 10.3.08 (f.1 al 2) se aperturó el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre las medidas solicitadas y a tal efecto sobre la medida de embargo, se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditar el riesgo de que el fallo para el caso de que favorezca a la actora y sea declarada la resolución del contrato y el consecuente pago de las pensiones de arrendamiento descritas en el libelo pediera resultar de difícil o imposible ejecución. Con respecto a la medida de secuestro se ordenó ampliar la prueba con miras a que sea acreditada la presunta insolvencia alegada de los cánones de arrendamiento especificados en el libelo

   Por auto de fecha 18.6.08 (f.3) se ordenó ampliar la prueba a objeto de que sea demostrado si existe riesgo de que la parte actora reconvenida distraiga y oculte sus bienes y que consecuencialmente, el fallo que se profiera sea de difícil o imposible ejecución, en lo que respecta a la medida de embargo preventivo solicitada por la parte demandada – reconviniente.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

   Mediante escrito de fecha 30.6.08 (f. 54 al 57) el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente promovió las siguientes pruebas que se detallan a continuación:

   1. - El mérito favorable de los autos y en especial las múltiples confesiones formuladas por la parte actora en su libelo de demanda.

   2. - Inspección Judicial en la sede administrativa de su representada, la cual fue inadmitida por auto de fecha 01.07.08 (f. 58 y 59) al no cumplirse con los extremos del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil.

   3. - Prueba de informes dirigida al Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, para la constatación y relación por escrito de todas las consignaciones que su representada ha efectuado a favor de la parte actora según lo contenido en el expediente 08-331 de la numeración del mencionado Juzgado, la cual fue evacuada y remitida por dicho Juzgado mediante Oficio No. 9157-452 contentivo de Copia Certificada del Expediente signado con el No. 08-331 de la nomenclatura interna de ese Despacho. Civil. La anterior prueba de informes al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   PARTE ACTORA RECONVENIDA:

   1- Promovió e hizo valer tanto el contenido como las firmas que contiene el documental constate de Contrato de Arrendamiento, que consignó en Copia fotostática (f. 06 al 09) documento este autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta el 09 de Marzo de 2006, anotado bajo el Nro. 64, Tomo 25, contentivo de contrato de arrendamiento celebrado entre INVERSIONES GUINAT C.A, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Julio de 1986, bajo el Nro 226, Tomo 2, adicional 4, representada por el ciudadano G.B.M., venezolano, mayor deidad, casado, comerciante y titular de la cédula de identidad No V- 3.480.372, (LA ARRENDADORA) y la sociedad mercantil INVERSIONES BAKHOS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 18 de Noviembre de 2005, bajo el Nro.48 Tomo 57-A, representada por el ciudadano RIMI BAKHOS LAJUD, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.291.449 (LA ARRENDATARIA), de donde se extrae que LA ARRENDADORA cedió en arrendamiento a LA ARRENDATARIA la parte baja de un inmueble, con una superficie aproximada de Doscientos Diez metros cuadrados (210 mts), ubicado en la Avenida Intercomunal J.V. de la población de Los R.M.F.A.d.M.M.d.E.N.E.. Se acordó además que el mismo tendría una duración de dos (2) años fijos, contado a partir del primero de Marzo del año 2006 cancelando un canon de arrendamiento de Un Millón de Bolívares actualmente Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 1.000) para el primer año de su vigencia y para el segundo año se aumentaría el porcentaje establecido en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo estable el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   Ahora bien, estudiado el material probatorio aportado se desprende que la parte actora por medio de su apoderada judicial argumentó como fundamento de la acción de resolución de contrato de arrendamiento, lo siguiente:

   - que el 9 de marzo de 2006 el ciudadano G.B.M., suscribió en nombre de representada contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil INVERSIONES BAKHOS C.A, representada en ese acto por el ciudadano RIMI BAKHOS LAJUD, sobre un inmueble constituido por la planta Baja del mismo, ubicado en la Avenida Intercomunal J.V. de la Población de Los R.M.A.d.M.M.d.E.N.E. y el cual ocupa todavía en su condición de Arrendataria

   - que la Arrendataria se comprometió única y exclusivamente en usar el bien dado en arrendamiento de acuerdo con el objeto establecido en sus estatutos

   - que en la cláusula Tercera del contrato establecieron el canon de arrendamiento para el primer año del contrato en Mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000) y para el segundo año se estableció que se aumentará el canon de arrendamiento tomando en cuenta lo establecido en el Decreto de Rango y Fuerza de Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios.

   - que en la cláusula segunda del contrato quedó expresamente convenido entre las partes que el periodo del mismo es de dos años contados a partir del 1 de marzo de 2.006

   - que en la cláusula Octava del contrato se estableció que la falta de pago de dos mensualidades o el incumplimiento de cualesquiera de las cláusulas del contrato, daría derecho a la parte arrendadora a considerarlo resuelto de pleno derecho, pudiendo solicitar la desocupación del inmueble arrendado y el pago de las pensiones de arrendamiento vencidas o por vencerse hasta la expiración del término, más los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

   - que durante el inicio del contrato se mantuvieron las buenas relaciones entre las partes contratantes, pero que estas relaciones comenzaron a resquebrajarse por la conducta de la arrendataria quien ha venido atrasándose en el pago de los cánones de arrendamiento, específicamente los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de diciembre del año 200.7 y enero y febrero del año 2008.

   De igual forma, se extrae de las actas que la parte accionada en contraposición con lo anteriormente expresado, dentro de la oportunidad legal procedió además de rechazar la demanda arguyendo que no adeudaba canon de arrendamiento alguno y que por lo tanto no se encontraba en estado de insolvencia como lo afirmaba la actora en su escrito libelar, alegó como defensa que mantiene, cuida, vigila y posee de manera correcta, debida y pacífica el mencionado inmueble y que desde que lo posee el mismo se encuentra en mejores condiciones que los que tenía para el momento en que se inició la relación arrendaticia.

   CARGA DE LA PRUEBA.

   Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004 estableció lo siguiente:

   …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

   El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

   …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

   Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

   Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

   En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamentaron sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícita afirmó al momento de dar contestación a la demanda.

   Así pues, que de acuerdo a lo señalado en este caso la carga de la prueba debe recaer en cabeza de ambas partes, y por lo tanto deberán ambas durante la secuela probatoria comprobar sus dichos, argumentos y defensas. Y así se decide.

   LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.-

   El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado”, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non Adiempleti Contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

   Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que es caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique que el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

   Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

   Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, como los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

   Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

   “1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

   2. - Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

      Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

   3. - Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

   4. - Es necesario que el Juez declare la resolución.

      La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

      La acción propuesta la califica la actora, en su libelo como de resolución del contrato de arrendamiento por el incumplimiento del pago de las pensiones de arrendamiento a partir del mes de diciembre del año 2007 hasta el mes de febrero de 2008 que se había acordado dentro de los cinco primeros días al vencimiento de cada mes un inmueble ubicado en la Avenida Intercomunal J.V. de la Población de Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, con una superficie de Doscientos Diez Metros cuadrados (210mts2), fundamentada en los artículos 1.133, 1.141, 1.160 y 1.592 del Código Civil, el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 34 literal (a) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por el presunto incumplimiento de la cláusula Tercera del citado contrato que alude al pago de los cánones de arrendamiento.

      Ahora bien, estudiados los alegatos y defensas que fueron planteadas por ambas partes durante el desarrollo del proceso consta que la parte actora reconvenida trajo a los autos prueba escrita que demuestra la existencia del vínculo contractual que alegó en el libelo de la demanda y que su contrario llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda rechazó categóricamente la supuesta falta de pago de los cánones de arrendamiento expresando que no adeudaba canon de arrendamiento alguno a la parte actora por los meses de diciembre de 2007, ni menos aún por los meses de enero y febrero de 2008, y por lo tanto, se encontraba en estado de solvencia.

      Establecido lo anterior, emerge de las actas procesales que llegada la oportunidad probatoria la parte accionada aportó para comprobar sus alegatos copia certificada del expediente de consignaciones llevado al efecto por el Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta del cual emerge que consignó para el día 3.3.2008 las pensiones locatarias imputables a los meses de diciembre de 2007 y enero y febrero del 2008, a pesar de que las mismas conforme lo preceptúa el contrato en su cláusula tercera, debieron ser pagadas al vencimiento de cada mes o dentro de los cinco día siguientes al vencimiento del mes y que asimismo, según el artículo 51 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en los casos en que el arrendador de un inmueble se rehúse expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento vencida de acuerdo con lo convencionalmente pactado, se autoriza al arrendatario o cualquier persona debidamente identificada que actúe en nombre y descargo del arrendatario a consignarla por ante el tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha en que según el contrato debió cumplirse con esa obligación.

      Lo anteriormente reseñado revela que la demandada al haber procedido a consignar ante el precitado juzgado la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.500) con el objeto de cumplir con el pago de las pensiones de arrendamiento imputables a los mencionados meses de diciembre de 2007, enero y febrero de 2008 el día 3.3.2008, incumplió flagrantemente la cláusula Tercera del contrato la cual – como se indicó – la obliga a efectuar dichos pagos por mensualidades vencidas, dentro de los primeros cinco (5) días posteriores al vencimiento de cada mes. De modo que, ante las claras evidencias que comprueban que las pensiones locatarias imputables a los meses de Diciembre del año 2007, Enero y Febrero de 2008, fueron consignadas por el demandado en forma intempestiva, al haber sido realizadas las tres mensualidades en la misma oportunidad, esto es, el día 3.3.08 ante el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, se concluye que efectivamente, se consumó el incumplimiento alegado y por ende, ante la extemporaneidad de las consignaciones arrendaticias la resolución del contrato de arrendamiento resulta procedente. Y así se decide.

      Con relación a la exigencia contenida en el Punto Segundo del petitorio de la demanda, en donde se requiere el pago de los cánones de arrendamiento vencidos hasta la presente fecha (Diciembre del año 200.7 y Enero y Febrero del año 200.8) el Tribunal no lo acuerda, en virtud de que tratándose la presente causa de una acción de naturaleza resolutoria, la cual conduce a declarar la extinción del contrato a consecuencia del incumplimiento generado o propiciado por el otro contratante, resulta improcedente exigir al mismo tiempo el cumplimiento del contrato y que se proceda como consecuencia, al pago de los cánones de arrendamiento insolutos y los que se sigan venciendo. Lo procedente en casos similares es solicitar por vía subsidiaria, el pago de una cantidad equivalente a la dejada de percibir por concepto de cánones de arrendamiento insolutos como una indemnización compensatoria.

      De ahí, que al resultar dicha petición incompatible con la naturaleza de la acción intentada se estima que el anterior planteamiento debe ser desestimado. Y así se decide

      En este mismo orden de ideas, con relación al punto tercero del petitorio en el cual la actora reconvenida, solicita a este Tribunal que condene a la parte demandada reconviniente a pagar por concepto de indemnización todos los cánones de arrendamiento que se vencieren hasta la ejecución de la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa, el tribunal en virtud de lo resuelto en este mismo fallo, al considerar que dicha pretensión es incompatible con la pretensión principal en plena sintonía con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil igualmente la desestima. Y así se decide.

      DE LA RECONVENCIÓN

      De conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 361- in fine- la parte demandada propuso la reconvención a la demanda basándose en los siguientes aspectos:

      - que la demanda incoada en perjuicio de su representada es una actuación por la que se pretendía hacer uso del proceso con fines ajenos a este, por lo que buscaba en particular lesionar la integridad moral y económica de su representada.

      - que la conducta de la demandante reconvenida INVERSIONES GUINAT C.A constituía un verdadero fraude procesal.

      - que con basamento en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, demandada a la parte actora para que convenga en pagar o en su defecto sea condenada a pagar los daños y perjuicios estimados en la cantidad de Diez Mil bolívares (Bs. F. 10.000) y las cosas procesales

      - que solicitaba la indexación o corrección económica de todas las cantidades demandadas.

      Establecido l o anterior, emerge que el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida presentó escrito de contestación a la reconvención mediante el cual se negó rotundamente que el proceso se pretenda utilizar con fines distintos o ajenos a este o que su representada quiera lesionar la integridad moral y económica de la parte demandada, ya que de lo que se trata es de sancionar la falta de pago en que .- según como lo afirma – incurrió la demandada y de ponerle fin al contrato, mediante la resolución del mismo.

      Del mismo modo negó rotundamente que su representada tuviera una conducta abusiva o fraudulenta que pretenda dañar a la parte demandada o que el proceso instaurado sea el producto de un fraude procesal.

      Precisadas ambas posturas a los efectos de discernir sobre la denuncia relacionada con el fraude procesal, conviene puntualizar lo siguiente:

      La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2005 (Exp. Nº. AA20-C-2005-000481) señaló de manera puntual las distintas formas en que se puede manifestar el fraude procesal y las vías que tiene su víctima para denunciarlo y atacarlo, a saber:

      “….Al respecto, de este M.T., en sentencia N° 908 de fecha 4 de agosto de 2000, caso INTANA C.A., expediente N° 00-1722, señaló lo siguiente: El o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.” Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas. El puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. (...Omissis...) Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; (...Omissis...) Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil ( y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso A.A.P. vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo...” Igualmente esta Sala de Casación Civil, en reciente sentencia N° RC.00699, de fecha 28 de octubre de 2005, caso Sector Club contra Bienes y Fomento de Capitales Bifonca, C.A., expediente N° 2003-001138, señaló: “…De acuerdo con el precedente criterio jurisprudencial que esta Sala comparte, los justiciables tienen dos vías para alegar ante el órgano jurisdiccional las figuras contempladas en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, esto es: 1) la acción principal de nulidad que debe ser tramitada por el procedimiento ordinario, cuando el fraude, el dolo, entre otros, es producto de diversos juicios y 2) la vía incidental que da lugar al trámite previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando el dolo procesal en general surge dentro del mismo proceso. En ambos casos, vía autónoma o incidental, resulta garantizado el derecho de alegar y probar de las partes, sin que en modo alguno el juez pueda declarar el fraude sin haber permitido a las partes ejercer su derecho de defensa…” En aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, considerando que ni el A quo abrió la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ni el ad-quem corrigió el error cometido, evidencia que en el caso bajo estudio existe un problema de orden público procesal que impidió a las partes ejercer la actividad probatoria que permitiera evidenciar o no el denunciado, infringiendo de esa forma lo dispuesto en el mencionado artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la subversión de normas procesales , conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir los vicios delatados, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil En consecuencia, se anula la decisión recurrida, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre y por autoridad de , CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de del estado Bolívar, en fecha 3 de junio de 2005 . En consecuencia, se decreta NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE al estado que el juez de la primera instancia abra la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por causa de la denuncia de fraude procesa.……..”

      Así pues, que de acuerdo al criterio antes transcrito la Sala de Casación Civil estableció que los justiciables tienen dos vías para alegar ante el órgano jurisdiccional las figuras contempladas en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el fraude procesal y la colusión, la primera a través del ejercicio de la acción principal de nulidad que debe ser tramitada por el procedimiento ordinario cuando el fraude, el dolo, entre otros, es producto de diversos juicios y la segunda mediante la vía incidental que da lugar al trámite previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando el dolo procesal en general surge de actuaciones desarrolladas dentro del mismo proceso.

      En este caso, se observa que no existen evidencias que permitan a este Juzgado declarar la existencia del fraude procesal en cumplimiento de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de las actuaciones que conforman este expediente no se refleja que el presente proceso se haya instaurado con el propósito de utilizarlo como instrumento ajeno a los fines de dirimir la controversia que fue planteada en el libelo, ni mucho menos para propiciar una simulación procesal para lesionar los derechos o intereses de una de las parte o de terceros ajenos al juicio pero vinculados con el objeto de la demanda.

      Por este motivo, se niega dicho planteamiento el cual se sustenta en aspectos relacionados con el fraude procesal, y se le exhorta a la parte demandada para que acuda a la vía del juicio ordinario para que los mismos sean dilucidados y de resultar procedente se declare sobre la procedencia de sus denuncias. Y así se decide

      DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EXIGIDOS POR EL RECONVINIENTE.-

      Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:

      Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

      .

      La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

      En este asunto, se extrae que el demandado – reconviniente además de solicitar el ajuste por inflación exigió que se declare a su favor el pago de una indemnización de daños y perjuicios, que estimó en la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. F 10.000) basándose en que la conducta asumida por INVERSIONES GUINAT, C.A, constituía un verdadero fraude procesal, perniciosa e ilegal definidas por la Sala Constitucional como las maquinaciones, artificios o subterfugios, sin embargo, se observa que dicha petición además de que es indeterminada e inespecífica, dado que adolece de referencias que justifiquen o motiven dicha reclamación, ya que la representación judicial del demandado reconviniente se limitó a expresar que se pagaran a su representada los daños y perjuicios que se le han causado por verse sometida a un proceso infundado sin ahondar en las causas que a su juicio le generaron tales daños o motivaron su reclamación., tampoco existen elementos de prueba que hagan palpable la concurrencia o demostración de los mismos, a pesar de que conforme al criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del M.T. para exigir el pago de daños y perjuicios se requiere que el demandante precise las pérdidas que ha sufrido, las utilidades que ha dejado de percibir a los efectos de que luego de realizado el debate probatorio determine el juzgador si los mismos efectivamente fueron causados o si por el contrario, los mismo no se causaron.

      Luego, se desestima el planteamiento la reconvención propuesta, mediante la cual pretendió obtener la declaratoria del fraude procesal e inexistencia del presente proceso y la condena al pago de daños y perjuicios. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: