Decisión nº 17 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Noviembre de 2006

De la solicitud de reposición de la causa formulada por los apoderados de INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A.-

En el capítulo II de los informes consignados en esta alzada, dichos apoderados expresan que tanto PROMOTORA 204 C.A. como la empresa G.R. PARQUEO C.A., la primera como demandada y la última como tercera, formularon oposición a la decisión de 2 de diciembre de 2005, pero que el juzgado a quo no abrió por separado los cuadernos correspondientes, a los fines de tramitar y decidir ambas impugnaciones, que era lo correcto de acuerdo con el criterio mantenido sobre el particular por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión dictada el 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., subvirtiendo así el procedimiento, razón por la cual piden, de conformidad con los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, que se reponga la causa incidental de medida innominada al estado de que se abran dichos cuadernos y se dicte sentencia en cada caso, de forma separada.

Para decidir, se observa:

En el mismo escrito de informes los apoderados de INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. resaltan que “la antes mencionada violación” fue denunciada al juez de la causa, quien conforme a decisión de fecha 31 de julio de 2006, “se negó a dictar la decisión”, con el argumento de que después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el tribunal que la haya dictado, y de forma inmediata remitió el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, impidiendo apelar de aquél pronunciamiento, vulnerando el derecho de defensa y el debido proceso de su representada.

Junto con sus informes produjeron copia del referido auto dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 31 de julio de 2006, en el que se aprecia que efectivamente el a quo negó “la solicitud de la parte actora relativa la nulidad (sic) de todo lo actuado incluyendo la sentencia que incluyó la oposición y se reponga la causa al estado de que se abra el cuaderno de la oposición interpuesta por G.R (sic) PARQUEO C.A., y se tramite por separado cada una de las oposiciones interpuestas por el tercero y por su representada y se dicte sentencia en cada uno de los casos de oposición en sentencias separadas”, de todo lo cual se desprende que el tribunal de primer grado conoció del supuesto vicio y resolvió el punto en forma expresa, positiva y precisa, en los términos que consideró ajustados a derecho, por lo tanto, a juicio de este sentenciador, no cabe un nuevo pronunciamiento sobre tal cuestión en esta oportunidad, en consecuencia se declara improcedente la solicitud de reposición in commento.

De la solicitud de nulidad de la apelada bajo el argumento de que es condicionada.

En el capítulo I de sus informes, los apoderados de la parte actora alegan que la sentencia recurrida resulta condicional, al comisionar al Juzgado Ejecutor a quien tocara ejecutar la suspensión de la medida, para comprobar que las llaves consignadas por la parte demandada dan acceso al área de servidumbre, lo que necesariamente implica que dicha circunstancia no se encontraba probada para el momento en que fue dictada la sentencia impugnada, es decir, -sostienen- que la medida fue levantada fundamentándose sobre un supuesto y no sobre un hecho.

Para decidir, se observa:

El dispositivo de la recurrida reza textualmente:

Por las razones expuestas, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la parte demandada contra la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha dos (2) de Diciembre de 2005, en consecuencia se suspende dicha medida cautelar innominada, y se ordena el restablecimiento del paso vehicular y peatonal por el area (sic) de servidumbre que da acceso al Centro Comercial City Market, objeto de la presente controversia, desde la calle Unión de Sabana Grande la cual tiene un area (sic) aproximada de de trescientos noventa mts) aproximadamente y cuyas dimensiones son: ancho de catorce metros (14 mts) por una longitud de veintisiete metros con setenta y ocho centímetros (27,78 mts).-

SEGUNDO: En virtud de la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas

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Es verdad que en un segmento anterior a la sección resolutiva, la sentenciadora de primer grado expresó:

A los fines de la suspensión efectiva de la medida cautelar innominada decretada y practicada se comisiona amplia y suficientemente a un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, para que se traslade y compruebe que las llaves consignadas por la parte demandada dan acceso a la servidumbre y una vez confirmado esto haga entrega de las mismas a los representantes legales de INHERBORCA, C.A., o a alguno de sus apoderados judiciales constituido en autos. En caso de que no esté presente ninguno de ellos, el Juzgado comisionado deberá remitir las llaves a este Tribunal junto con la comisión, para que de esta manera dichas llaves estén a disposición de INHERBORCA, C.A.

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No obstante, de esta última transcripción no se evidencia que la suspensión de la cautela haya quedado condicionada a la acaencia de algún evento futuro e incierto; pues, lo que se advierte en el pasaje copiado últimamente es que el tribunal de la causa procuró asegurar a la solicitante de la cautela innominada, su tránsito por el área gravada con servidumbre, pero ello no tiene porque afectar el nítido y terminante dispositivo del fallo apelado que declaró con lugar la oposición y ordenó “el restablecimiento del paso vehicular y peatonal”.

Lo que la parte actora pidió originalmente, y que en definitiva era lo vinculante para el tribunal de la causa en razón del principio dispositivo que rige sus funciones, fue que se prohibiera a la demandada y al público en general el paso peatonal y vehicular por el área de servidumbre, y no precisamente que se le permitiera a INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. su paso personal por ese espacio, por más que ésta haya imputado a su rival ejercer abusivamente el derecho de servidumbre al impedirle acceder a dicha área a cualquier hora y no solamente cuando el Centro Comercial estaba abierto al público.

No podemos olvidar que en un proceso civil donde se controvierten asuntos privados de naturaleza patrimonial, las pretensiones cautelares tienen el carácter de “rogadas”, y por lo tanto son de derecho estricto.

En nuestro ordenamiento jurídico -escribe el joven autor patrio R.O.O.- el juez no tiene facultades para crear medidas innominadas de oficio y cambiar los deseos de las partes expresado en su solicitud (salvo lo anotado con respecto al procedimiento de amparo constitucional), tal posibilidad está dada por ejemplo en el Código Judicial de Panamá en el artículo 521; también el artículo 611 del CPC peruano, pero en nuestro Derecho, el juez sigue estando sometido a lo alegado por las partes y no puede suplir defensas y peticiones

(“El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, segunda edición, 2002, página 650).

En virtud de lo expuesto, para la alzada resulta censurable el hecho de que el juzgado a quo, apartándose de la concreta petición de la actora, y a pesar de haber declarado con lugar la oposición y suspendido en consecuencia la medida innominada de paso peatonal y vehicular, haya dado margen para que las partes se enfrascaran en una discusión acerca de si las llaves consignadas por la demanda eran las apropiadas para abrir las puertas que impedían el paso al área de servidumbre, cuando, según lo que llevamos dicho, ello no era la materia litigiosa en el procedimiento cautelar.

Del fondo de la incidencia.

Esclarecido lo anterior, corresponde a esta superioridad, en virtud de la apelación ejercida por la representación actora contra la determinación del juzgado a quo que declaró con lugar la oposición de la parte demandada y suspendió la medida preventiva innominada decretada el 2 de diciembre de 2005, revisar dicho fallo, con miras a definir si procede su confirmación, modificación o revocatoria; toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como la que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.

Establecer si obran en autos razones suficientes para acordar la medida requerida, o si por el contrario no las hay, impone pasearse, aunque sea a grandes rasgos, por los planteamientos expresados en el libelo de demanda y el eventual respaldo probatorio con que puedan contar las afirmaciones relevantes de hecho y de derecho fundamento de la acción, es decir, si hay constancia en autos de la presunción grave del derecho reclamado (fumus bonis iuris) y de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), además del peligro de daño (periculum in damni).

El primero de dichos requisitos alude a que el derecho deducido, dada la seriedad de los planteamientos libelados y de las probanzas en que se apoyan, resulten creíbles, sustentables, al punto de persuadir al juez de que la acción incoada a la postre resultará triunfadora, sin que se requiera por supuesto el grado máximo de convencimiento que exige el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para declarar con lugar la demanda.

En cuanto al segundo requisito, el mismo se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, para el caso de resultar favorable al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, haga crisis la situación patrimonial del demandado.

Obviamente que es a la parte interesada en la medida a quien corresponde ofrecer las pruebas que considere evidenciadoras de tales extremos así como las explicaciones que justifiquen la providencia cautelar como instrumento destinado a asegurar las resultas del juicio, o a evitar que una de las partes no cause daños graves a la otra, de imposible o difícil reparación.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En la situación de especie, las partes están contestes en cuanto a que por documento protocolizado el día 24 de febrero de 1994, posteriormente ampliado, INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. constituyó una servidumbre de paso permanente a favor de PROMOTORA 204 C.A., en un área aproximada de 390 M2 del edificio Don Laureano, propiedad de la primera, ubicado en Sabana Grande, Calle Unión, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual tiene por objeto conectar los terrenos propiedad de PROMOTORA 204 C.A. con la Calle Unión de Sabana Grande a través del edificio Don Laureano, mediante la construcción de dos trochas de vehículos y un paso peatonal, lo que está explícitamente corroborado también por los documentos acompañados a los informes por la actora, cursantes a los folios 592 al 601 y 602 al 610, y por el documento de condominio consignado en la misma ocasión.

De acuerdo con el libelo de demanda presentado en copia por ambas partes, las pretensiones resolutoria e indemnizatoria que ha propuesto INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. contra PROMOTORA 204 C.A., están sustentadas en la afirmación de que esta última ha violado o incumplido las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de servidumbre.

La demandada ha hecho resistencia a la medida, alegando, en primer lugar, que la misma constituye una satisfacción anticipada de la pretensión deducida, que de mantenerse le causaría daños irreversibles, así como a la arrendataria del estacionamiento G.R. PARQUEO C.A. y a todos los propietarios del Centro Comercial City Market que compraron por el régimen de Propiedad Horizontal; en segundo lugar, que el fundamento que se utilizó para el decreto de la medida innominada fue el hecho de que INHERBORCA no tiene libre acceso al inmueble de su propiedad por el hecho de PROMOTORA 204 C.A., de manera que el argumento del periculum in damni se caería por su propio peso, si INHERBORCA tuviese el acceso a dicho paso vehicular y peatonal a cualquier hora, por lo que a su juicio no existe peligro de daño. En tercer lugar, que su representada cuenta con un derecho real de servidumbre constituido a perpetuidad, pero que en cambio la medida pretende negar el acceso de peatones y vehículos por la Calle Unión de Sabana Grande, no obstante que de los recaudos cursantes a los autos (documentales e inspección), sólo se observan las obligaciones de las partes en la servidumbre constituida, que son exclusivamente técnicas, por lo que no se evidencia de las actas procesales el fumus bonis iuris; y en cuarto lugar, que PROMOTORA 204 C.A. es una empresa ampliamente solvente, a tal punto que en momentos de profunda recesión económica en el país, ha acometido el ambicioso proyecto de edificar un Centro Comercial con un costo de varios millardos de bolívares y además la mayoría de los locales comerciales que conforman el Centro Comercial City Market ya han sido vendidos a terceras personas, por lo que solidariamente responderían a INHERBORCA de cualquier daño que se le causare, pues son usuarios y beneficiarios de la servidumbre.

Vista la posición adoptada por la demandada, indudablemente que a la demandante correspondía probar los aludidos extremos (presunción grave del derecho reclamado, peligro de infructuosidad del fallo y peligro de daño temido), si tomamos en cuenta que por disposición del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las providencias cautelares innominadas deben dictarse con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem.

En cuanto a la primera de dichas exigencias (fumus bonis iuris), encuentra el tribunal que de acuerdo con el contenido libelar, las incriminaciones que INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. hace a PROMOTORA 204 C.A., es que ésta incumplió con lo convenido entre las partes y a lo que ella se obligó, de construir el sótano denominado S-1, a un nivel de -3,40 metros; que teniendo ya el acceso provisional de vehículos esas dimensiones, imposibilita a INHERBORCA integrarse arquitectónicamente al proyecto de PROMOTORA 204 C.A., lo que releva a la actora de cumplir la obligación que ella asumió de respetar la ubicación y dimensiones de cada trocha de acceso de vehículos y el paso peatonal construido provisionalmente que fue anexado al expediente N° 3963-M, correspondiente a la constancia de conformidad expedida por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, sin la firma de INHERBORCA, es decir, a sus espaldas, sin su consentimiento y en franca contradicción con lo convenido por las partes en el plano “A-1”, observándose igualmente del mencionado plano marcado “X”; que al tener la rampa peatonal un nivel ascendente, priva de acceso al patio descubierto conformado por los terrenos propiedad de INHERBORCA que pertenecen a los inmuebles edificios Don Laureano y Tres Hermanos, con el correspondiente perjuicio de aislamiento; que PROMOTORA 204 C.A. fue autorizada por la Dirección de Control Urbano a demoler parte de la placa estructural del local comercial N° 4 del edificio Don Laureano, poniendo en riesgo con la demolición que de ella se hizo la integridad del mencionado edificio. Que PROMOTORA 204 C.A. incumplió flagrantemente los convenios de servidumbre y lucro cesante cuando construyó el sótano de su edificio en el nivel -2,35 metros en vez de hacerlo en el nivel -3,40 metros en relación a la cota 865,75 referida a Loma Quintana; que igualmente incumplió con lo estipulado en el proyecto contenido en los cuatro planos que fueron concertados con INHERBORCA y aprobados y autorizados por Ingeniería Municipal, concluyendo en que el incumplimiento del requisito de nivel -3,40 metros impide la necesaria e indispensable coordinación de niveles exigidos por INHERBORCA para minimizar el gravamen sobre su propiedad.

Como se apreciará, los incumplimientos alegados por la demandante están fundamentados en apreciaciones estrictamente técnicas, como lo alegaron los apoderados judiciales de la demandada; sin embargo, la presunción de veracidad de estos detalles fácticos no emerge de ninguno de los elementos probatorios mencionados a lo largo de este fallo, pues, es evidente que las pruebas acompañadas por la representación actora (documento de propiedad de las parcelas, documento de condominio, documento constitutivo de la servidumbre y su ampliación, inspecciones extra litem evacuadas, supra reseñadas), no tienen ningún señalamiento sobre el particular, es decir, sobre esas supuestas deficiencias de orden técnico, por lo que el tribunal considera que no ha quedado demostrada la presunción grave del derecho reclamado.

En cuanto al requisito concerniente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no puede perderse de vista que la demandante está pretendiendo la resolución del contrato de servidumbre, por lo que de ser declarada con lugar la demanda, la sentencia que al efecto se dicte tendría efectos ex tunc, lo que implicaría volver las cosas al estado primitivo que tenían, por lo que para el juzgador no luce razonable pensar que de tener éxito la demandante, corre el riesgo de no poder ejecutar el fallo, puesto que dentro de los caracteres del derecho real de propiedad está el de persecución, de donde se sigue que tampoco ha sido demostrado el segundo de los requisitos analizados, esto es, el fumus periculum in mora. Al no acreditarse ambos extremos, de indispensable concurrencia para que pueda decretarse la medida cautelar innominada requerida, es patente la improcedencia de ésta. Así se decide.

Como precedentemente se apuntó, la representación accionante, aparte de la medida innominada de que se prohibiera a la demandada y al público en general el paso peatonal y vehicular por el área correspondiente al derecho de servidumbre, solicitó adicionalmente: a) Que se ordenara el registro de la demanda de resolución de contrato de servidumbre, su admisión, su reforma y el correspondiente auto de admisión por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito de Registro, Protocolo Primero, oficina donde se encuentra registrado el documento de condominio del Centro Comercial City Market y se agregue nota marginal a dicho documento, de la existencia del juicio de resolución de contrato de servidumbre incoado por su representada contra PROMOTORA 204 C.A.

2. Que se notificara a los propietarios de locales comerciales del mencionado Centro, mediante cartel de notificación a ser publicado en diario de circulación nacional, de los siguientes particulares: a’ ) Que el paso vehicular y peatonal que comunica el Centro Comercial City Market con la Calle Unión de Sabana Grande, corresponde a un contrato de servidumbre otorgado por INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. b’ ) Que dicho contrato de servidumbre fue demandado ante la jurisdicción civil del Área Metropolitana de Caracas por su representada. c’ ) Que dicho juicio de resolución de servidumbre es conocido “por este juzgado” y se encuentra en estado de notificar a PROMOTORA 204 C.A. de la sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por PROMOTORA 204 C.A. d’ ) Por último, que en caso de que “prospere la presente solicitud”, se informe que se decretó medida de prohibición por el paso vehicular y peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, hacia el Centro Comercial City Market, y que INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. fue nombrada depositaria judicial de dicha área hasta el momento en que se produzca sentencia definitivamente firme.

No obstante, se queja dicha representación de que el tribunal de cognición no ha proveído al respecto. En consecuencia, en atención a que todos los jueces son garantes de la integridad de la Constitución, y que los justiciables tienen derecho a una respuesta judicial congruente y oportuna, en la parte dispositiva de esta sentencia se ordenará al a quo, a los fines de garantizarle a la actora ese derecho, y a la vez para preservar el principio de la doble instancia, que se pronuncie a la brevedad posible sobre las peticiones en cuestión.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- CON LUGAR la oposición realizada por PROMOTORA 204 C.A. contra la medida cautelar decretada el 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; en consecuencia, se ordena el restablecimiento del pago vehicular y peatonal por el área de servidumbre que da acceso al Centro Comercial City Market desde la Calle Unión de Sabana Grande, la cual tiene un área aproximada de trescientos noventa metros (390 mts.), y cuyas dimensiones son: ancho catorce metros (14 mts.) por una longitud de veintisiete metros con setenta y ocho centímetros (27.78 mts.). SEGUNDO.- Se ordena al juzgado a quo pronunciarse a la brevedad posible sobre las restantes medidas cautelares innominadas señaladas en el punto CUARTO de esta sentencia. TERCERO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de enero de 2006 por el abogado R.G.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en la presente causa el 11 de enero de 2006 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda CONFIRMADA la apelada, aunque con diferente motivación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se imponen a la parte actora las costas causadas en el procedimiento cautelar, por haber resultado vencida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

En la misma fecha, 24/11/2006, se registró y publicó la anterior decisión, constante de diecisiete (17) folios útiles, siendo las 2:55 p.m.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

Exp. N° 5.390

JDPM/ERG/cs.-