Decisión nº 1693 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de marzo de 2010

199º y 151º

Asunto AF45-U-2002-000007 Sentencia No. 1693

Asunto Antiguo: 2002-2029

Vistos

los informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero –Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por la ciudadana T.A.H., venezolana, abogada en ejercicio, titular de la cédula de Identidad No. 4.055.346, procediendo en este acto con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad de Comercio INVERSIONES HOTEL SAN MARCOS, C.A., inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 22 de diciembre de 1975, bajo el No. 16, Tomo 14-B; e inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-07520864-3; procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-A-1988, de fecha 26 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso Jerárquico, en consecuencia: a) se ratificó totalmente el contenido de la Resolución (Imposición de Multas) No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1579, de fecha 13 de abril de 1998, y se confirmó la multa determinada en la Planilla de Liquidación que de ella se deriva por un monto de Bs. 162.000,00; b) Se confirmó parcialmente el contenido de la Resolución (Imposición de Sanción) No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1580, de fecha 13 de abril de 1998, y por ende se confirmó las multas determinadas en las Planillas de Liquidación que de ella se deriva para los períodos abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997, enero y febrero de 1998, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central; se anuló la multa determinada para el periodo de marzo de 1997, y asimismo ordenó emitir nueva Planilla de Liquidación para dicho periodo por la cantidad de Bs. 320.652,00. Los montos liquidados por concepto de Multas suman la cantidad total de CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.146.902,00); CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.F. 5.146,90), emitidas por incumplimientos de deberes formales previsto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 19 de noviembre de 2002, y remitido a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 20 del mismo mes y año; en la fecha antes indicada mediante auto se le dio entrada bajo el número 2029. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2002-000001. En fecha 4 de febrero de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Siendo la oportunidad procesal para presentar los Informes, únicamente compareció la Representación Fiscal quién consignó escrito de informes a tales fines en fecha 15 de junio de 2004, en consecuencia este Despacho dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Apoderado Judicial del contribuyente, luego de explanar los antecedentes del acto administrativo recurrido arguye los fundamentos del presente Recurso, en los siguientes términos:

1. En cuanto al error de Hecho excusable, refirió: (…) invoco a favor de la contribuyente, la eximente establecida en el literal c) del artículo 79 Código Orgánico Tributario, vigente para la fecha…en la presente causa el contribuyente en todo momento facilitó a la administración información y declaración que le corresponde… que no es cierto que la contribuyente haya omitido alguna información que causara daño al Fisco Nacional, o haya disminuido ilegítimamente sus ingresos fiscales (…). Igualmente, citó la Sentencia No. 02158, de fecha 10 de octubre de 2001, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso Hilados Flexilón, S.A., expediente 1254. Por lo tanto, consideró que la recurrente se encuentra exenta de aplicación de sanción tributaria y así solicitó fuera declarado.

2. Que invoca la aplicación de la Ley con carácter retroactivo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia se aplique lo establecido por concepto de sanciones por infringir las normas contenidas en el artículo 102 del mencionado Código y 145, en sustitución de los artículo 103 y 126 del Código ya mencionado, vigente para el momento de ocurrir los hechos objetos del presente procedimiento.

3. Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

Por último, solicitó sea declarado Con Lugar el presente recurso.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-A-1988, de fecha 26 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

• Planilla de Liquidación No. 10-10-01-2-39-000169, de fecha 22 de marzo de 2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

D.- Opinión Del Fisco Nacional

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano P.J.P.C., titular de la Cédula de Identidad Número 6.496.163, abogado, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República, por lo que consignó escrito a tales fines, constante de siete (7) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional: Ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de los actos recurridos.

Que la Resolución de Jerárquico de fecha 26 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria declaró procedente la atenuante invocada contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, ordenó recalcular la multa impuesta y pese a la no procedencia de los argumentos esgrimidos por el recurrente en relación con la eximente de Responsabilidad solicitada, así como el carácter confiscatorio de las sanciones impuestas, sólo resto a la representación fiscal previa ratificación de la procedencia de la decisión adoptada por la Gerencia antes mencionada en la resolución impugnada comprobar al juzgador que el contribuyente de autos inobservó las normas por lo tanto se hizo acreedor de las sanciones pecuniarias derivadas del incumplimiento del deber formal. Que se confirme el contenido de la resolución GJT-DRAJ-A-2000-1988 de fecha 26 de octubre de 2001.

Por último, solicita se declare sin lugar el presente recurso, y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, se exonere a la República del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

PUNTO PREVIO.

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre lo solicitado vista que va a recaer decisión definitiva con respecto a la presente controversia. Y ASÍ SE DECLARA.

Delimitación de la Controversia.

Visto en los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a dilucidar la legalidad de la resolución objeto de impugnación vista la solicitud de aplicación del error de hecho excusable, y la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario, para así determinar la procedencia o no de la sanción impuesta por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Este Tribunal, considera pertinente efectuar un breve análisis sobre los hechos que dieron origen a la exposición de las sanciones por el incumplimiento del deber formal y en este sentido advierte que entre el Estado (sujeto activo) y los particulares (sujetos pasivos), existe la llamada relación jurídico - tributaria, en la cual se impone por parte de los sujetos pasivos, no sólo cumplir con la obligación tributaria de dar que consiste en pagar el impuesto por disposición expresa de la Ley, sino que también abarca el cumplimiento de una serie de actuaciones, “(...) tendientes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributos” , que la doctrina cataloga de obligaciones secundarias, como serían: “a) De hacer; por ejemplo: presentar (...) declaraciones, llevar libros de determinada clase (...), c) De tolerar; por ejemplo: permitir la práctica de las visitas de inspección de libros, locales, documentos, ...” , las cuales de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, son considerados deberes formales, cuyo incumplimiento constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, siendo esta inobservancia sancionada por norma expresa.

Estos deberes formales constituyen obligaciones, previstas y reguladas por las Leyes, Reglamentos o por Actos Administrativos de efectos generales, que imponen a contribuyentes, responsables o terceros la obligación de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido.

En este orden de ideas, tenemos que el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo, en el Titulo III, Capítulo II, Sección Cuarta, referente al Incumplimiento de los Deberes Formales, dispone en su artículo 103:

"Artículo 103.- Constituye incumplimiento de los deberes formales toda acción u omisión de sujetos pasivos o terceros, que viole las disposiciones que establecen tales deberes contenidas en este Código, en las leyes especiales, sus reglamentaciones o en disposiciones generales de los organismos administrativos competentes. Constituye también esta infracción la realización de actos tendentes a obstaculizar o impedir las tareas de determinación, fiscalización o investigación de la Administración Tributaria." (Subrayado del Tribunal)

De la norma precedentemente transcrita, se advierte, que constituye incumplimiento de los deberes formales toda acción u omisión de los sujetos o terceros que violen las disposiciones que prevén tales deberes, los cuales pueden estar consagrados en el propio Código, en las leyes especiales, en sus reglamentos y en disposiciones generales de los organismos competentes.

Se entiende pues, que los deberes formales de colaboración, inscripción, presentación de las declaraciones, etc., por parte de los contribuyentes, son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, la infracción prevista en forma genérica en el Código Orgánico Tributario, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria tipificada en el mismo Código.

Por su parte, la Administración Tributaria está investida de amplias facultades para fiscalizar e investigar la aplicación de las Leyes Tributarias; y si de estas fiscalizaciones e investigaciones, se detectan infracciones o el incumplimiento de los deberes formales, es obligación del Funcionario -que ha sido previamente autorizado para ello, de acuerdo con el artículo 112 del Código Orgánico de 1994, señalarle al contribuyente que debe acatar el deber, así como dejar constancia de las infracciones cometidas, ya que como funcionario representante del Fisco Nacional y velador de los derechos e intereses del Estado, es el obligado a participar cualquier infracción cometida por los contribuyentes.

Ahora bien, la presente controversia surge con ocasión de la revisión fiscal efectuada al contribuyente de autos en relación con el cumplimiento de los deberes formales relativos a la materia del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Se observa de la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1579, de fecha 13 de abril de 1998, se emite por concepto de multa por la cantidad de Bs. 162.000,00; en virtud de que el contribuyente no mantiene el Libro de Compras en el establecimiento mercantil, incumpliendo el deber formal tipificado en los artículos 103 y 126, numeral 1, literal “a” del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Por lo que se procedió a imponer la sanción prevista en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo.

Igualmente, se desprende de la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1580, de fecha 13 de abril de 1998, se emite por concepto de multa por la suma total de Bs. 5.163.750,00; visto que el contribuyente no registra en el Libro de Ventas, el número del primer y último comprobante emitido cada día, correspondiente a los períodos desde marzo de 1997 hasta febrero de 1998, incumpliendo el deber formal tipificado en el artículo 126, numeral 1, literal “a” del Código Orgánico Tributario, en concordancia, con los artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y artículo 80, numerales 2 y 3 de su Reglamento. Por lo que se procedió a imponer la sanción prevista en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario, vigente rationae temporis.

El artículo 126, numeral 1, letra a) del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo, establece lo siguiente:

Artículo 126: Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

a) Llevar en forma debida y oportunamente los libros y registros especiales, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente;

(Omissis…)

El artículo 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, vigente para la fecha de la verificación, establece lo siguiente:

"Artículo 50.- Los contribuyentes deberán llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias.

En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueran gravables con el impuesto establecido en la Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban… (Omissis)

.

En el Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, aplicable a razón del tiempo, establece en los artículos 74 y 80, numerales 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 74.- Los Libros de Compras y de Ventas deberán mantenerse permanentemente en el establecimiento del contribuyente

.

Artículo 80.- Los contribuyentes deberán registrar cronológicamente y sin atrasos en el Libro de Ventas, las operaciones realizadas con no contribuyentes, indicando los siguientes datos:

(...omissis...)

2) Número del primer comprobante emitido en cada día, correspondiente al talonario utilizado.

3) Número del último comprobante emitido en cada día, correspondiente al talonario utilizado

.

(...omissis...)

Asimismo, el artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1994, (aplicable a razón del tiempo), establece lo siguiente:

Artículo 106.- El contribuyente que omitiere llevar los libros y registros especiales exigidos por la ley y los reglamentos o no los conserve por el plazo previsto en la ley, referentes a las actividades u operaciones que se vinculan a la tributación, será penado con multa de cincuenta unidades tributarias a doscientas unidades tributarias (50 U.T a 200 U.T).

En la misma pena, disminuida en la mitad, incurrirá el que no lleve los libros y registros especiales conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos

(Omissis…)

Igualmente, el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, prevé lo siguiente:

Artículo 108.- El incumplimiento de cualquier otro deber formal sin sanción especifica será penado con multa de diez unidades tributarias a cincuenta unidades tributarias (10 a 50 U.T.).

De los artículos trascritos se evidencia que existe una obligación por parte del contribuyente, de cumplir con los deberes formales a los que están obligados por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de contenido tributario, siendo el caso de autos, el referido a que no mantiene en el establecimiento el Libro de Compras y por no registrar en el Libro de Ventas, el número del primer y último comprobante emitido cada día referido a los periodos de imposición desde marzo de 1997 hasta febrero de 1998, ambos inclusive, por lo que el recurrente no cumple con las exigencias previstas en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por lo tanto, tales hechos constituyen incumplimientos a los deberes formales a los que están obligados los contribuyentes sujetos a dicho impuesto.

En relación al valor probatorio de las actas procesales, este Tribunal observa que en el presente caso, se debe analizar los elementos de validez del acto administrativo para así identificar cual de las partes tiene la carga de probar el cumplimiento de los deberes formales relacionados a la materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en virtud, de que cumplían con las exigencias legales previstos en la mencionada Ley vigente para el ejercicio de imposición verificado. Por lo tanto, esta juzgadora evidencia, que de la revisión efectuada a las actas procesales la recurrente no consignó elementos probatorios a los fines de desvirtuar el incumplimiento verificado por la Administración Tributaria en cuanto a que los Libros de Compras no lo mantenía en el establecimiento mercantil y en relación al Libro de Ventas que no registra el primer y último número del comprobante emitido cada día correspondiente a los periodos impositivos marzo de 1997 hasta febrero de 1998, ambos inclusive, por lo que el acto administrativo impugnado cumple plenos efectos, en virtud del principio de legitimidad y legalidad que de él emana.

A tales efectos, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, Págs. 135 y 136):

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa… (omissis)

El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, Págs. 124 y 125) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, Págs. 203 y 204) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente:

omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, mediante las oportunidades y los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre el hecho de que se cumplió con los deberes formales establecidos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Ley en cuestión y artículo 74 y 80, numerales 2 y 3 de reglamento de dicho Impuesto, en los períodos impositivos verificados, lo cual recae sobre la propia contribuyente, quien debió haber traído a los autos las pruebas pertinentes y fehacientes que pudieran llevar a la convicción del Juez, la veracidad y certeza de lo alegado en el escrito recursivo, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto en materia probatoria la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario 2001, siendo preciso resaltar que desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Tributario es necesario transcribir los artículos que en materia de probanza han sido observado por nuestra normativa legal, en consecuencia, se transcribe el contenido del artículo 128, del Código Orgánico Tributario de 1982, el cual dispone:

Artículo 128.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

De la misma manera, el artículo 138 del Código Orgánico Tributario de 1992 establece:

Artículo 138.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Igualmente el Código Orgánico Tributario de 1994, en el artículo 137, dispone:

Artículo 137.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Y por último, y siendo aplicable al caso de autos, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone:

Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

En este sentido, la prueba ha sido definida como:

…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

(Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

Esta Juzgadora considera que la contribuyente no consignó por si misma ni por medio de apoderados, ningún elemento probatorio que desvirtuara el contenido de la Resolución objeto de impugnación, por lo que esta debe surtir sus plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos, en consecuencia, se declaran procedentes las multas impuestas al contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, del escrito recursivo el recurrente señaló: (…) invoco… la eximente establecida en el literal c) del artículo 79 Código Orgánico Tributario, vigente para la fecha…La situación anteriormente planteada no constituye el incumplimiento de un deber formal…en la presente causa el contribuyente en todo momento facilitó a la administración información y declaración que le corresponde… que no es cierto que la contribuyente haya omitido alguna información que causara daño al Fisco Nacional, o haya disminuido ilegítimamente sus ingresos fiscales (…).

Al respecto, esta Juzgadora conforme a la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada por el recurrente de marras, relacionada con el error de derecho excusable prevista en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo, observa que para que opere el error de hecho o de derecho excusable como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, es preciso que se cumplan tres condiciones a saber; i) la existencia de una cláusula legal de justificación, ii) la configuración fáctica del error, y por último, iii) la demostración de su inevitabilidad.

En relación con el primero de los requisitos mencionados (la existencia de la cláusula legal de justificación), encontramos que la misma se encontraba establecida en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, establecía lo siguiente:

Artículo 79.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

(...)

c) El error de hecho y de derecho excusable.

Y en cuanto a la segunda y tercera condiciones referidas, es decir, las inherentes a la prueba del error y su inevitabilidad, es necesario, que los sujetos que se pretendan amparar en esta eximente de responsabilidad penal tributaria, desplieguen una actividad probatoria, no para demostrar si hubo intención o no, sino con el fin de hacer llegar a la convicción del juzgador que actuó con la diligencia que le era exigible, dentro de lo cual se encuentra el determinar, si en razón de su actividad o profesión, debía conocer o no las disposiciones legales infringidas.

Se observa entonces que el recurrente de marras no promovió en la etapa de promoción de pruebas, ningún elemento probatorio fehaciente que pudiera apreciar esta juzgadora a los fines de que éste se acoja a la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 79, literal c) del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para los periodos de imposición investigados, visto que se evidencia de la presente controversia que la misma se circunscribe a la verificación del cumplimiento de los deberes formales relativos al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor por parte del contribuyente de marras y no invocando tal eximente bajo el pretexto de que las situaciones planteadas por la Administración Tributaria no constituyeron incumplimiento a los deberes formales ni mucho menos excusarse bajo el supuesto de que el recurrente facilitó a dicha Administración las informaciones y declaraciones correspondientes para que esta pudiera efectuar sus actuaciones; es de advertir, que existe un desconocimiento por parte del recurrente de las actuaciones que puede desplegar la Administración Tributaria para los procedimientos de verificación a los que esta facultado, razón por la cual, esta juzgadora declara improcedente la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada, visto, que sus defensas se apartan radicalmente de las condiciones para que la misma se configure. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la solicitud por parte del recurrente que se aplique retroactivamente la ley de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia esgrimió: “(…) se aplique lo establecido por concepto de sanciones por infringir las normas contenidas en el artículo 102 del Código actual y 145, en sustitución de los artículos 103 y 126 de Código anterior, vigente para el momento de ocurrir los hechos objeto del presente procedimiento (…)”.

Al respecto, esta juzgadora con respecto a la solicitud de retroactividad solicitada por el contribuyente de autos, advierte que el artículo 8 del Código Orgánico Tributario vigente, establece que ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor; es decir, que el Principio de Irretroactividad previsto en nuestra Constitución en el artículo 24 concatenado con el artículo 8 del Código mencionado contempla la no retroactividad de la Ley, que en definitiva comprende que ninguna norma tendrá efecto retroactivo sino cuando imponga una menor sanción que favorezca al infractor, que al caso de autos, estaría referido a los contribuyentes o sujetos pasivos de la obligación tributaria en materia tributaria.

Advierte pues quien aquí decide que el recurrente solicita la aplicación de los artículos 102 (ordinal 2) y 145 del Código Orgánico Tributario de 2001, siendo objeto de sanción por multa en cuanto al deber formal verificado por la Administración Tributaria de conformidad con los artículos 103 y 126 del Código Orgánico Tributario de 1994, referido a que el contribuyente no mantuvo el Libro de Compras en el establecimiento mercantil, sanción aplicada de acuerdo a lo previsto en el Código vigente para los periodos impositivos investigados.

De lo antes mencionado, se observa que de la lectura efectuada al artículo 102 ordinal 2 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece el ilícito formal relacionado con la obligación de llevar libros y registros especiales y contable sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlos con atraso superior a un (1) mes. Se advierte pues, que en nada se corresponde la solicitud por parte del recurrente con el incumplimiento del deber formal verificado por la Administración Tributaria en los periodos impositivos investigados y objeto de estudio, es decir, que el incumplimiento verificado por dicha Administración se debió a que el Contribuyente de autos no mantenía en el establecimiento mercantil el Libro de Compras; por lo que no se corresponde el deber formal infringido por el recurrente con el que él solicita para la aplicación retroactiva de la sanción, ya que, se refiere a un ilícito formal distinto del que fue sancionado por la Administración Tributaria. En consecuencia, se desestima la aplicación de retroactividad de la Ley visto que la solicitud plasmada por el recurrente se aparta totalmente de la aplicación e interpretación de esa norma. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de lo antes expuesto, la multa impuesta al recurrente por no mantener el Libro de Compras en el establecimiento mercantil, infringiendo el artículo 103 y 126 numeral 1, literal a) del Código Orgánico Tributario de 1994, concatenado con el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, lo hace merecedor de la sanción prevista en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo, por considerarse totalmente procedente y ajustada a derecho la multa impuesta por la Administración Tributaria. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de Lo Contencioso Tributario de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero –Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por la ciudadana T.A.H., venezolana, abogada en ejercicio, titular de la cédula de Identidad No. 4.055.346, procediendo en este acto con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad de Comercio INVERSIONES HOTEL SAN MARCOS, C.A., inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 22 de diciembre de 1975, bajo el Nº 16, Tomo 14-B; e inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-07520864-3; procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-A-1988, de fecha 26 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico, en consecuencia: a) se ratificó totalmente el contenido de la Resolución (Imposición de Multas) No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1579, de fecha 13 de abril de 1998, y se confirmó la multa determinada en la Planilla de Liquidación que de ella se deriva por un monto de Bs. 162.000,00; b) Se confirmó parcialmente el contenido de la Resolución (Imposición de Sanción) No. GRTI-RCE-DFD-06-E-1580, de fecha 13 de abril de 1998, y por ende se confirmó las multas determinadas en las Planillas de Liquidación que de ella se deriva para los períodos abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997, enero y febrero de 1998, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central; se anuló la multa determinada para el periodo de marzo de 1997, y asimismo ordenó emitir nueva Planilla de Liquidación para dicho periodo por la cantidad de Bs. 320.652,00. Los montos liquidados por concepto de Multas suman la cantidad total de CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.146.902,00); CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. F. 5.146,90), emitidas por incumplimientos de deberes formales previsto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.

CONDENATORIA EN COSTAS

Se exime de pago de costas procesales por haber tenido suficiente alegatos para interposición del Recurso Contencioso Tributario.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 AM) a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 AM)

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

Asunto: AF45-U-2002-000007

Antiguo: 2002-2029.

BEOH/DRC/mjv.