Decisión nº 055-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Mayo de 2009

ASUNTO: AP41-U-2004-000577 Sentencia N° 055/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Mayo de 2009

199º y 150º

En fecha 22 de diciembre de 2004, la ciudadana M.C.D.A.P., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.935.938, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.190, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES JUALOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de julio de 1996, bajo el número 77, Tomo 41-A-Qto; presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución L/386.11.04, de fecha 24 de noviembre de 2004, notificada en fecha 25 de noviembre de 2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se resolvió confirmar el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, mediante la cual se formuló a cargo de la recurrente un reparo por la cantidad CUATROCIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 402.736.565,00), e impuso multa por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS VENTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 77.950.923,00), sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 20 y Artículo 55 literal “b” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en concordancia con lo dispuesto en los artículos 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal; e igualmente, impuso multa por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.564.849,00) sobre la base de los dispuesto en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en concordancia con el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 37 del Código Penal.

En fecha 11 de enero de 2005, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 11 de abril de 2005, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 22 de abril de 2005, la recurrente consignó su escrito de pruebas.

En fecha 26 de abril de 2005, la representación municipal consignó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de agosto de 2005, tanto la recurrente anteriormente identificada como la ciudadana C.E.V.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.666.869, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.220, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentaron sus escritos de informes respectivos.

En fecha 22 de septiembre de 2005, tanto la recurrente como la representación municipal consignaron sus escritos de observaciones a los informes.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente como punto previo, alega la invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 señalando:

Que en fecha 06 de octubre de 2006, la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., fue notificada del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, levantada sobre Actividades Económicas desarrolladas durante el período fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2002, gravables para los años 2000, 2001, 2002 y 2003, abriéndose el lapso perentorio de quince (15) días hábiles para que la proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el impuesto resultante.

Vencido ese lapso se abrió el sumario administrativo, teniendo la recurrente oportunidad para formular sus descargos dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la fecha en que se venció el lapso de emplazamiento para el pago, de conformidad con lo establecido en los artículos 188 y siguiente del Código Orgánico Tributario.

Considerando que el lapso para presentar el escrito de descargos venció el día 01 de diciembre de 2003, siendo consignado en fecha 12 de noviembre de 2003, es decir, en tiempo hábil.

Alega, que en el presente caso quedó invalidada la actuación fiscal por haber transcurrido el lapso que impone el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario para concluir el sumario y notificar validamente la Resolución 2/386.11.04, de fecha 24 de noviembre de 2004, en el lapso previsto en el referido Artículo, ésta notificación ocurrió una vez transcurrido el lapso de un (1) año que tenía la Administración Tributaria para concluir el Sumario de conformidad con el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, para lo cual debe computarse el plazo establecido en el Artículo 164, al realizarse las notificaciones conforme al Artículo 162 del mismo texto legal.

Que en el presente caso, la notificación practicada es imperfecta y no puede considerarse valida ya que la Resolución 2/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, fue entregada en el domicilio de la recurrente y la recibió el ciudadano O.R., titular de la cédula de identidad número 2.975.948, quien labora en funciones de administración pero sin facultades para obligar a la empresa.

Que en efecto, si la recurrente considera que la notificación no fue practicada personalmente, en quien obliga a la empresa, se tiene entonces que desde el día 25 de noviembre de 2004, para que surta efecto deben transcurrir los días 26, 29 y 30 de noviembre y el 01 y 02 de diciembre de 2004, y después del día 01 de diciembre de 2004, tal y como lo ordena el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, se considerará practicada la notificación, es decir, el día 02 de diciembre de 2004.

Que en el presente caso, la invalidación ocurrió el día 01 de diciembre de 2003, según el siguiente cómputo: El día 06 de octubre de 2003, fecha notificación del Acta Fiscal, se abre el lapso de quince (15) días para que la contribuyente presente la declaración omitida o rectifique la errónea y proceda al pago del impuesto, vencido éste, es decir el día 27 de octubre de 2003, se inicia el cómputo de los veinticinco (25) días hábiles para formular descargos, los cuales vencían el 01 de diciembre de 2004 y desde ésta última fecha hasta el día 02 de diciembre de 2004, transcurrió un año y un día del año requerido legalmente para que quede invalidada el Acta Fiscal y concluido el Sumario Administrativo, ya que conforme a los disposiciones legales citadas la presunta notificación practicada se consideraría válida el día 02 de diciembre de 2004.

Que en efecto, como se aprecia en la Resolución L/386.11.04, la misma no fue notificada al Administrador de compañía estatutariamente designado, ni a su suplente, ni a su representante judicial, razón por la cual la notificación debe considerarse imperfecta y por ende, declararse invalidando el proceso sumarial y nula la Resolución recurrida.

Por otra parte, la recurrente alega inmotivación del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003 y de la Resolución 2/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, exponiendo:

Que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao, se limitó a establecer cifras globales, ya que señala los ingresos para los períodos auditados, a esos montos les aplica una alícuota y en consecuencia determina el impuesto a pagar, en la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 42.736.565,00), monto este que establece como deuda por concepto de Patente de Industria y Comercio a la recurrente por haber incurrido según dicha Acta Fiscal, en el ejercicio de las actividades comerciales e industriales en esa jurisdicción municipal, sin establecer cuales elementos fueron tomados para tal determinación, situación que a juicio de la recurrente, reviste importancia ya que existen ciertas actividades excluidas expresamente de la potestad tributaria municipal y muy específicamente del tributo correspondiente a las Actividades Económicas.

Que en consecuencia, la recurrente no entiende en función de cuáles recaudos fueron determinados los pretendidos ingresos brutos, ya que se señalan vagamente de donde provienen, pero se determinó un monto general de cuanto se debe sin especificar la cantidad precisa que debería corresponder a cada uno de los conceptos que conforman los ingresos que aparentemente fueron omitidos por la recurrente.

Igualmente señala:

Que existe en el Acta Fiscal una ausencia de fundamento, lo cual explica la extrema subjetividad de su texto y que en este sentido, la recurrente no podrá saber los motivos o fundamentos del acto administrativo, es decir, no existe una legítima razón para considerar que los ingresos por concepto de: dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ventas de acciones, ingresos por intereses e ingresos por colocaciones, corresponden a la realización o explotación de actividades sujetas al pago del referido tributo, existiendo además, inobservancia de cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria por parte del Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao.

Que en conclusión, al establecer el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo”, y toda vez que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, adolece del vicio en la motivación, lo cual menoscaba el derecho a la defensa de la recurrente, solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado.

Por otra parte, la recurre alega vicio de falso supuesto, ya que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por ilegalidad, al considerar que la recurrente no declaró la totalidad de los ingresos brutos y en cuanto a este aspecto manifiesta:

Que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, señala erróneamente que la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., no declaró al Municipio Chacao los ingresos brutos percibidos correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 2002, gravables para los años 2000, 2001, 2002 y 2003. Que al respecto, es preciso indicar, que el acto administrativo in comento está viciado en su causa, toda vez que fue dictado sobre la base de un falso supuesto.

Igualmente, alega que en el presente caso, el Acta Fiscal 0220-0254-2003, incurre en un falso supuesto al establecer los ingresos brutos gravables de la recurrente, ya que dicha Acta señala que la sociedad mercantil Inversiones Jualor C.A., obtuvo ingresos por la cantidad de VEINTISEIS MILLARDOS TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 26.389.396.859,69), monto que es superior a los ingresos brutos gravables realmente obtenidos y efectivamente declarados por la recurrente durante los períodos fiscalizados.

Que en este mismo orden de ideas, señala que la base del cálculo del Impuesto a las Actividades Económicas, también llamada base imponible, está constituida generalmente por los ingresos brutos provenientes de la explotación de actividades comerciales o industriales que de forma habitual y periódica realizan los contribuyentes de ese impuesto en o desde una jurisdicción municipal determinada durante un año.

Que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, al referirse a la base imponible para el cálculo del impuesto, dispone en su Artículo 23, lo siguiente:

Artículo 23: La base imponible para el cálculo del impuesto, será el monto de los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio fiscal en el cual ocurra el hecho generador del impuesto

.

Que como se puede apreciar, lo ingresos brutos constituyen conforme a la Ordenanza señalada, la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Reitera, que el Auditor Fiscal pretende incluir como ingresos brutos de la recurrente, los conceptos de ingresos correspondientes a: i) Dividendos en efectivo, ii) Dividendos en acciones, iii) Dividendos no identificados, iv) Venta de acciones, v) Ingresos por intereses; e vi) Ingresos por colocaciones, aduciendo que tales ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, por no haber ingreso a su patrimonio como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial. Que además, resulta igualmente importante señalar que los conceptos de ingresos, anteriormente expuestos, no deben ser sujetos al régimen de gravamen municipal debido a que los mismos corresponden exclusivamente a la potestad tributaria del Poder Público Nacional invadiendo así, la esfera competencial rentística del Poder Publico Nacional, de manera que, la actuación fiscal pasó a incrementar de manera absurda los ingresos declarados efectivamente por la recurrente, tal y como lo dejó establecido el órgano fiscalizador en el Acta Fiscal impugnada, para los períodos señalados, lo cual desvirtúa y distorsiona de manera absoluta la verdadera y legítima capacidad contributiva de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A.

Que por consiguiente, la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto de hecho al pretender determinar que la recurrente omitió ingresos en los períodos fiscalizados, siendo el Acta Fiscal impugnada nula. Así solicita sea declarado.

Ahora bien, la recurrente alega la improcedencia de la gravabilidad de materias rentísticas reservadas al Poder Nacional; y en cuanto a este aspecto señala:

Que es importante destacar, la improcedencia por parte de la Administración Tributaria del gravamen de los ingresos supuestamente omitidos por la recurrente para los períodos fiscalizados, en virtud de que el hecho de incluir los ingresos originados por dividendos, intereses y ganancias de capital, a los efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, constituye violación a las materias reservadas exclusivamente al Poder Nacional a tenor de lo dispuesto en el Artículo 156, ordinal 12, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en el presente caso, el órgano fiscalizador estableció en el Acta Fiscal que “…se pudo determinar que la contribuyente omitió ingresos brutos producto de su actividad económica para dichos períodos, (…) la omisión de ingresos asciende a la cantidad (…), los cuales derivan de sumar los ingresos por: venta de acciones, ingresos por dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios…”. Que en este sentido, se desprende que la actuación fiscal decidió incluir, a los ingresos brutos efectivamente declarados por la recurrente para los períodos fiscales comprendidos entre octubre de 1998 a septiembre de 2002, gravables para los años 2000, 2001, 2002 y 2003, las cantidades correspondientes a dividendos, intereses y ganancias de capital, lo cual se traduce en absoluta inobservancia de las limitaciones a la que están sujetas las municipalidades en materia tributaria, invadiendo la esfera competencial del Poder Nacional.

Concluye, que el Municipio Chacao del Estado Miranda al pretender incluir en la determinación de ingresos destinados al calculo del Impuesto a las Actividades Económicas, aquellos derivados de actividades no sujetas a gravamen municipal, tales como los dividendos, intereses y otras ganancias de capital, está invadiendo la esfera competencial del Poder Nacional, lo cual se traduce en determinarle a la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A, un impuesto en base a actividades que escapan de sus potestades impositivas, no pudiendo en ningún caso, ser gravados por dicho Municipio dichos conceptos de ingresos. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la recurrente alega la improcedencia de las multas impuestas por contravención; exponiendo:

Que las sanciones pecuniarias que el Acta Fiscal impugnada pretende imponer tiene como base el erróneo argumento de que la recurrente omitió impuestos y por consiguiente procede a señalar que corresponde dicha sanción.

Ahora bien, en este sentido, alega que el monto que la Administración Tributaria liquidó es improcedente en virtud de que la causa principal que los origina está viciada de nulidad, razón por lo cual, sus accesorios igualmente están viciados de nulidad absoluta.

Manifiesta, que la Administración Tributaria ordena la aplicación del Artículo 97 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 90 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. En este sentido, expresa que dicha multa es procedente cuando se ha incurrido en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto que no ocurrió en el presente caso.

Asimismo, la recurrente alega, que no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Municipio, ya que en ningún momento se ha ocultado ni evadido ningún impuesto, además, de que las causas que originaron la Resolución objeto de impugnación se debe a erradas calificaciones por parte de los fiscales actuantes y de la Dirección de Rentas de la Alcaldía, pues como ya se ha dicho la recurrente no ocultó ni suministró datos falsos en las declaraciones de ingresos brutos de los períodos revisados ya que el reparo se basa fundamentalmente en criterios y erradas calificaciones, por lo cual no constituyó ninguna acción ni omisión que ocasionara las sanciones que pretende aplicar la Administración Tributaria, motivo por el cual, la recurrente considera legítimo la eximente de responsabilidad de las sanciones tributarias impuestas, por lo que en el supuesto negado y sin que ello signifique aceptación del reparo, el Tribunal confirme los rubros reparados la multa es improcedente. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la ciudadana C.E.V.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.666.869, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.220, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, expuso lo siguiente:

En cuanto al alegato de la recurrente referente a la invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal por haber transcurrido el lapso de un (1) año entre el vencimiento del lapso para presentar descargos y la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, la representación municipal argumenta lo siguiente:

Que la recurrente alega la invalidación del procedimiento sumario administrativo, por cuanto la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, fue practicada incorrectamente, ya que la persona que la recibió no poseía facultades para obligar a la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A.

En este sentido, la representación municipal realiza las siguientes consideraciones:

En primer lugar, que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, fue debidamente notificada a la recurrente en fecha 06 de octubre de 2003, tal y como se evidencia del folio ciento setenta y seis (176) del expediente administrativo. Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario se emplazó a la recurrente para que dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la referida Acta Fiscal, pagara el impuesto determinado, es decir, a partir del día 07 de octubre de 2003, momento a partir del cual se comenzarían a contar los quince (15) días a que se refiere el mencionado Artículo, los cuales vencieron en fecha 27 de octubre de 2003, sin que la recurrente realizara pago alguno.

Que como consecuencia de lo anterior, a partir del día 28 de octubre de 2003, comenzó a transcurrir el lapso de veinticinco (25) días hábiles a los fines de que la recurrente presentara su escrito de descargos de conformidad con lo establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario; dicho lapso venció el día 01 de diciembre de 2003, siendo a partir de dicho vencimiento, es decir, a partir del día 02 de diciembre de 2003 que se comienza a contar el lapso de un (1) año para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Ahora bien, que en fecha 14 de noviembre de 2004, la recurrente presentó su escrito de descargos en contra del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003.

Continua exponiendo, que en fecha 24 de noviembre de 2004, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda emitió la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, siendo notificada a la recurrente en fecha 25 de noviembre de 2004, es decir, en tiempo hábil para ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración que fue en fecha 02 de diciembre de 2004 que venció el lapso que venció el lapso de un (1) año contado a partir del término del lapso para ejercer descargos, a los fines de que la Administración Tributaria emitiera la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Que es evidente que la notificación fue practicada de conformidad con lo establecido en el Artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, ya que como consta en el expediente administrativo dicha notificación fue recibida por el ciudadano O.R.R., quien se identificó como administrador de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., es decir, que se trata de una persona adulta que labora en dicha sociedad mercantil, pero que evidentemente no se trata del contribuyente o responsable, y como consecuencia de ello, la notificación no surtió efectos al día hábil siguiente.

Que tal y como lo señala la recurrente, la notificación surtiría efecto al quinto (5°) día hábil siguiente, es decir, el día 02 de diciembre de 2004, como lo dispone el Artículo 162 del Código Orgánico Tributario, ya que como se observa en dicho Artículo el lapso de un (1) año se contará a partir del vencimiento del lapso para presentar descargos, es decir, que no se puede incluir dentro de dicho lapso el último día de los descargos sino que se contará a partir del día siguiente.

Que visto lo anterior, resulta evidente que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, fue emitida y debidamente notificada en tiempo hábil para ello, es decir, en fecha 25 de noviembre de 2004, la cual se hizo efectiva el día 02 de diciembre de 2004 y encontrándose dentro del lapso de un (1) año que se inició el día 02 de diciembre del año anterior, no pudiendo proceder de este modo el alegato de la recurrente según el cual transcurrió el lapso establecido en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario para la notificación válida de la Resolución Culminatoria del Sumario. Así solicita sea declarado.

En otro orden de ideas, en cuanto al alegato de la recurrente concerniente a los vicios en la motivación del acto administrativo y falso supuesto, la representación municipal expresa lo siguiente:

Que la recurrente incurre en error al pretender alegar el vicio de inmotivación conjuntamente con el vicio de falso supuesto, ya que tales vicios son incompatibles.

Que en efecto, a los fines de que se configure el falso supuesto, se requiere que el acto administrativo esté suficientemente motivado, para que sea posible conocer cuáles fueron los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamentó la administración para dictarlo, ya que mal podría denunciarse el falso supuesto como en el presente caso lo hizo la recurrente, cuando afirma que igualmente no fue posible conocer la causa que llevó a la Administración Tributaria a emitir el acto.

Ahora bien, una vez determinada la improcedencia de la denuncia del vicio de inmotivación conjuntamente con el falso supuesto, es menester a.d.f.s. la supuesta existencia de los vicios alegados por la recurrente; en consecuencia:

Con respecto al vicio de inmotivación presente según la recurrente en el acto administrativo, se observa de todos y cada uno de los elementos que reposan en el expediente administrativo, específicamente del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/386.11.04, que la Administración Tributaria Municipal expresó las razones que la llevaron a formular el reparo y a imponer la multa a la recurrente.

Que de la mencionada Acta Fiscal también se evidencia que la Administración Tributaria Municipal practicó la determinación tributaria oficiosa con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 131, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, ya que se realizó sobre base y con apoyo en los elementos suministrados por la recurrente.

Que en este sentido, se fiscalizó el período comprendido entre el 01 de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2002, gravable para los años 2000, 2001, 2002 y 2003, y se tomaron en cuenta las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, balances de comprobación y soportes contables, documentos que sirvieron como fundamento para determinar que la recurrente desarrolló en jurisdicción del Municipio Chacao, la actividad correspondiente a “inversiones en bienes muebles”, y que dicha actividad le proporcionó ingresos brutos por la venta de acciones, dividendos en efectivo, dividendos en acciones, colocaciones bancarias e intereses bancarios.

Que como consecuencia de la información recabada, se determinó que la recurrente omitió ingresos en las Declaraciones de Ingresos Brutos para los períodos señalados, lo cual adicionalmente constituye infracción de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ordenanza de Actividades Económicas en concordancia con los artículos 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal.

Que es evidente, que en el Acta Fiscal levantada como producto de la fiscalización practicada se señalaron los motivos que llevaron al auditor a determinar que en efecto la recurrente omitió ingresos brutos para el período objeto de fiscalización, por lo que mal puede la recurrente aducir que no pudo conocer los motivos del acto administrativo por la “extrema subjetividad de su texto”.

Continua exponiendo, que no podría haber sido más objetivo el contenido del Acta Fiscal ya que se señalaron de manera detallada los ingresos obtenidos por la recurrente correspondientes a la actividad desplegada por ella, tal como se observa en la página tres (3) del Acta Fiscal, que corresponde al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente administrativo.

Concluye, que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de inmotivación, ya que en el Acta Fiscal se indican las partidas, documentos y registros contables utilizados como soporte para determinar el monto de los ingresos brutos generados por la recurrente durante los períodos auditados, ya que se señaló cuál es la actividad habitual desarrollada por la recurrente, es decir, inversiones de cualquier naturaleza, y la base legal de la determinación practicada.

Que se evidencia de la Resolución impugnada que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de inmotivación del Acta Fiscal, por cuanto el reparo se formuló en base a hechos ciertos cuyos fundamentos se establecieron en su texto. Así solicita sea declarado.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo y de la improcedencia de la gravabilidad por parte de los Municipios de las materias rentísticas del Poder Nacional, la recurrente alega, que la Administración Tributaria Municipal incurrió en dicho vicio, ya que incluyó dentro de la base imponible que serviría de cálculo para el Impuesto sobre Actividades Económicas, ingresos que corresponden a la potestad tributaria del Poder Público Nacional y que en su entender no deberán ser incluidos dentro de su declaración.

Con respecto a este alegato, la representación municipal expone, que el Impuesto sobre Actividades Económicas, lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio y que el hecho de que la base de cálculo para determinar el impuesto sea los ingresos brutos, no significa en el presente caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad.

Aunado a lo anterior, la representación municipal manifiesta, que es evidente que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que los ingresos provenientes de dividendos, acciones, ingresos por intereses y colocaciones, derivan del ejercicio de la actividad económica de venta de acciones e intermediación financiera, tal y como se evidencia del expediente administrativo, es decir, que están directamente vinculados con su actividad habitual.

Que del documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., el cual cursa inserto en el expediente administrativo, se evidencia que el objeto de la compañía es realizar inversiones de cualquier naturaleza, es decir, que la realización de dichas inversiones constituyen su actividad habitual y que en consecuencia, todos los ingresos obtenidos por el ejercicio de esa actividad habitual constituyen la base de cálculo para el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Que en virtud de los argumentos anteriormente expuestos, resulta evidente que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en falso supuesto al gravar los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., como producto de su actividad habitual, toda vez que lo hizo con apego a la Constitución y a la Ley. Así solicita sea declarado.

Ahora bien, con respecto al alegato de la recurrente referente a la improcedencia de las multas por contravención, la representación municipal, manifiesta que se comprobó que la recurrente incurrió en el ilícito tributario tipificado en el Artículo 55, literal d) y en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en concordancia con los artículos 81 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 37 del Código Penal, por omitir ingresos brutos en las Declaraciones correspondientes a los ejercicios fiscales 2000, 2001, 2002 y 2003, lo que dio como resultado el reparo formulado mediante el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003 y la multa impuesta mediante la Resolución L/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004.

Que en el presente caso, quedó demostrado que la recurrente omitió tributos por concepto de Patente de Industria y Comercio para los períodos correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 397.606.867,80), razón por la cual se le impuso multa por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS VENTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 77.950.923,00); así como también, para el período fiscalizado 2003 omitió el tributo por concepto de actividades económicas por la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.129.923,00); e igualmente se le impuso multa por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.564.849,00).

Manifiesta, que los montos de las multas se determinaron de conformidad con lo establecido en el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario y del Artículo 95, numeral 3 eiusdem, en concordancia con el Artículo 90, numerales 2 y 3 y el Artículo 89 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas; y en virtud de que la recurrente no efectuó el pago del tributo omitido a los fines de regularizar su deuda y a adicionalmente a ello, no colaboró de manera eficiente en el esclarecimiento de los hechos, constituyéndose en una circunstancia agravante, razón por la cual la Administración Tributaria impuso las multas en su límite medio con las disminuciones derivadas del concurso de ilícitos y en consecuencia, las multas fueron impuestas por la comisión del ilícito conocido como contravención. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad, en primer lugar en razón de la i) Invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, ii) Vicio de inmotivación del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, iii) Vicio de falso supuesto de hecho, iv) Improcedencia de la gravabilidad de materias rentísticas reservadas al Poder Nacional, e v) Improcedencia de las multas por contravención.

Con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución L/386.11.04, a través de la invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, se observa:

Comparados los argumentos de las partes en lo concerniente a este alegato, este Juzgador observa, en el folio número cuarenta y nueve (49) del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, que la misma fue notificada en fecha 06 de octubre de 2003 al ciudadano O.R.R., el cual posee el cargo de administrador de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., asimismo, se observa en folio número cuarenta y ocho (48) de la mencionada Acta Fiscal que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao manifestó: “…Se deja constancia que el Contribuyente ha sido emplazado a pagar el Reparo Fiscal formulado dentro de un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de este acto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario…”.

Visto lo anterior, el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, prevé lo siguiente:

Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo

.

De esta manera, es a partir de la fecha de la notificación del Acta Fiscal que se comenzarán a contar los quince (15) días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante; en consecuencia, dicho lapso venció el día 27 de octubre de 2003, sin que la recurrente hubiere realizado el pago del Reparo Fiscal formulado.

Por consiguiente, en la parte inferior del folio número cuarenta y ocho (48) de la mencionada Acta Fiscal, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao señaló: “…Igualmente, se le notifica que vencido el lapso indicado anteriormente sin que conste en el expediente respectivo el allanamiento del pago del reparo formulado, dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, de conformidad con lo establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario…”.

De este modo, el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el Artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial…

.

Por ende, la fecha para presentar los descargos venció el día 01 de diciembre de 2003, siendo presentados los mismos en tiempo hábil el día viernes 14 de noviembre de 2003.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la Resolución Culminatoria del Sumario. En consecuencia, si la fecha para presentar el escrito de descargos venció el día 01 de diciembre de 2003, el plazo máximo para la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario será el día 01 de diciembre de 2004.

En este mismo orden de ideas, quien aquí decide observa, que la recurrente solicita la invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003; en razón de que la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, fue en fecha 24 de noviembre de 2004, siendo notificada en fecha 25 de noviembre de 2004, a un ciudadano que no posee el cargo de Administrador de la compañía Estatutariamente designado, por ende, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario la notificación surtirá efecto al quinto (5°) día hábil siguiente de haber sido verificada.

En efecto, los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario, disponen:

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico (…)

(Resaltado de este Tribunal).

Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

. (Resaltado del Tribunal).

Si bien es cierto, que en el presente caso, se configuran las disposiciones contenidas en el Artículo 162, numeral 2 y el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, ya que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, de fecha 24 de noviembre de 2004, no fue practicada personalmente al contribuyente o responsable de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., sino que fue recibida por el ciudadano O.R.R., quien desempeña funciones de administrador en el domicilio de la recurrente, también es cierto que los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido verificada a los que hace referencia el Artículo 164 eiusdem, se toman en cuenta a los efectos de la interposición de los recursos respectivos; por ende, este Tribunal considera que la notificación surtió efectos el mismo día en que fue notificada la Resolución Culminatoria del Sumario al empleado de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, CA., es decir, el día 25 de noviembre de 2004 y no como lo afirma la Administración Tributaria Municipal, el día 02 de diciembre del mismo año. Se declara.

Para este Juzgador es imprescindible e importante señalar, que en el escrito recursorio la solicitud de nulidad del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, y de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, se fundamentó, entre otros, en base a dos (2) aspectos; en primer lugar, la inmotivación; y en segundo lugar, el falso supuesto de hecho.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00330, de fecha 26 de febrero de 2002, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., manifestó:

…Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

Sobre este tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide

.

Del análisis de la sentencia anteriormente citada, se puede evidenciar que en el presente caso, la recurrente alegó e invocó simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, produciéndose tal y como lo establece la sentencia número 00330, una incoherencia absoluta en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Lo precedentemente expuesto, significa que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

En efecto, este Tribunal debió desestimar tanto el vicio de inmotivación como el vicio de falso supuesto alegados por la recurrente, ya que ambos no pueden ser invocados paralelamente por las razones anteriormente dilucidadas; pero aún y cuando esto ocurrió este Juzgador conoció el presente caso y constató que no se configura la inmotivación en virtud de los argumentos que justificaron el proceder de la Administración Tributaria mediante el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, y la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04.

Este Tribunal señala, el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 9: Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto."

Por su parte, el Artículo 18 eiusdem, al señalar los requisitos del acto administrativo, dispone:

Artículo 18: "Todo acto administrativo deberá contener:

… omissis…

5°) Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes."

De manera que, los actos administrativos para que surtan sus efectos legales deseados, necesariamente, deben llenar ciertos requisitos esenciales de los cuales depende su eficacia y validez. En tal sentido, los órganos de la Administración no pueden actuar caprichosamente, sino que éstos han de hacerlo tomando en cuenta los supuestos de hecho y de derecho correspondientes y todos sus actos deben tener un motivo que justifique plenamente la acción administrativa.

En consecuencia, del análisis realizado al Acta Fiscal 0220-0254-2003, se observa, que en la misma se indicaron los documentos y registros contables requeridos por el Auditor Fiscal a los efectos de determinar el monto de los ingresos brutos realmente obtenidos por la recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao, así como también, se indican las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., durante los períodos auditados y la base legal de la verificación y determinación realizada; razón por la cual este Juzgador aprecia que la mencionada Acta Fiscal se encuentra lo suficientemente motivada.

Por ende, este Tribunal concluye, que tanto el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, como la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, se encuentran lo suficientemente motivadas, ya que se deduce de la exposición de argumentos presentados por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, los elementos tanto fácticos como jurídicos a.A.s.d..

En lo que respecta a la tercera denuncia realizada por la recurrente, concerniente a la nulidad del Acta Fiscal y de la Resolución impugnada por falso supuesto de hecho, este Juzgador advierte lo siguiente:

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En tal sentido, se debe precisar que cuando la Administración, fundamenta su decisión en hechos que en realidad son inexistentes o cuando habiendo verificado esos hechos no los valora correctamente, se habla de la existencia de falso supuesto de hecho. Por otra parte, estamos en presencia de falso supuesto de derecho, cuando una vez constatados los hechos ocurridos y calificándolos correctamente la Administración, esta se equivoca en la aplicación de la norma jurídica conforme al caso concreto, criterio este que ha sido sostenido en reiterada jurisprudencia de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales mencionamos la sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, la cual señaló lo siguiente:

…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

.

Este Tribunal observa, que la recurrente realiza el alegato del vicio de falso supuesto de hecho, en razón de que a su criterio, el Auditor Fiscal incluyó como ingresos brutos de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., los conceptos de ingresos correspondientes a: i) Dividendos en efectivo, ii) Dividendos en acciones, iii) Dividendos no identificados, iv) Venta de acciones, v) Ingresos por intereses; e vi) Ingresos por colocaciones, aduciendo que tales ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, por no haber ingresado a su patrimonio como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial. Asimismo, argumenta que la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto de hecho al pretender determinar que la recurrente omitió ingresos en los períodos fiscalizados, siendo el Acta Fiscal impugnada nula.

En consecuencia, se observa en el folio número trescientos cuarenta y cuatro (344) del expediente judicial, específicamente en el Título II del Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., anteriormente denominada El Trece Inversiones, C.A., en lo relativo a los fines y propósitos de la misma, lo siguiente:

Artículo 2: La compañía tiene los siguientes objetos: Hacer toda clase de inversiones de cualquier naturaleza, por cuenta propia o de terceros; compra, posesión, gravamen de toda clase de bienes inmuebles, o muebles, promoción de todo tipo de negocios inmobiliarios, la celebración de todo tipo de contratos, conceder préstamos con o sin garantía, así como también el ejercicio de toda clase de actos de comercio en todas sus formales legales, que convengan a os intereses de la compañía, a juicio del administrador, estén o no comprendidos en la enumeración que antecede, la cual deberá considerarse meramente enunciativa

. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal).

Igualmente, se observa en el folio número trescientos veintisiete (327) la Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Chacao otorgada a la sociedad mercantil El Trece Inversiones, C.A., de fecha 08 de diciembre de 1998, la cual dispone, que la actividad desarrollada por la misma es la siguiente: “Oficina para el arrendamiento, administración y otras actividades relacionadas con bienes inmuebles y prestación de servicios financieros”, y está clasificada bajo los códigos de actividades números 83.103- 83.101-81.034. Posteriormente, en fecha 21 de octubre de 2001, el ciudadano J.M.P., quien ocupa el cargo de Administrador Principal de la sociedad mercantil El Trece Inversiones C.A., mediante solicitud número 029, requirió ante la Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado M.C.d.D.d.I. y Comercio, observándose que el nuevo nombre de la sociedad mercantil es Inversiones Jualor, C.A, la cual explota actividades de Inversiones en Valores. Finalmente, en fecha 08 de febrero de 2002, la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda notificó a la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., el cambio de razón social a la Licencia de Industria y Comercio número 03-2-009-000977.

Asimismo, se observa en las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta para los períodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 1998 al 31 de agosto de 1999, 01 de septiembre de 1999 al 31 de agosto de 2000, 01 de septiembre de 2000 al 31 de agosto de 2001 y 01 de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2002, que las actividades económicas desarrolladas por la recurrente son las “inversiones”.

Visto lo anterior, quien aquí decide infiere, que en el presente caso, la recurrente efectivamente desarrolló actividades de inversiones durante los períodos fiscalizados, tal y como lo manifestó la Administración Tributaria Municipal mediante los actos impugnados, ya que los ingresos provenientes de dividendos, acciones, ingresos por intereses y colocaciones, derivan del ejercicio de la actividad económica de venta de acciones e intermediación financiera, es decir, que dichos ingresos están directamente vinculados con su actividad habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, así como también se apreció en el documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, que la compañía tiene por objeto realizar inversiones de cualquier naturaleza, es decir, que la realización de dichas inversiones constituyen su actividad habitual y en efecto, los ingresos obtenidos por el ejercicio de esa actividad habitual constituyen la base de cálculo para el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Ahora bien, la denuncia sobre el vicio de falso supuesto, está fundamentada en la intromisión del Municipio en las competencias del Poder Nacional en lo que se refiere a las ganancias al capital, debe aclarar este Tribunal que existen diferencias marcadas entre las inversiones hechas por cuenta propia mediante la adquisición de bienes de capital, a los fines de obtener un provento o beneficio, la cual no tiene relación con la actividad principal de la sociedad conforme a su objeto social, en contraposición a las actividades de intermediación, las cuales bajo el manto de la presunción de veracidad, y conforme a los autos en especial de la patente y del objeto social de la recurrente se realizan y cuyos ingresos fueron omitidos.

En este sentido, las inversiones y las ganancias a cuenta propia en virtud de inversiones hechas a beneficio de la empresa entran, dentro del concepto de las llamadas ganancias a capital, las cuales son exclusivamente competencia del Poder Nacional tal como lo señala el Artículo 156 constitucional en su numeral 12, estando sometidas a gravamen en los casos en que el legislador nacional así lo establezca, no pudiendo el Municipio establecer exacción alguna sobre ellas.

Por el contrario, esas actividades en las cuales un comerciante procede en nombre de terceros a la adquisición de bienes de capital, a los fines de obtener una comisión o cualquier otro dividendo por la intermediación, se encuentran perfectamente gravables por los municipios, por lo tanto es menester precisar la naturaleza de la actividad a los fines de solventar la presente controversia.

Así, se puede observar como se señaló que el objeto social de la recurrente, en base a su última modificación, se refiere a la realización de inversiones por cuenta propia o de terceros, luego la Patente asignada entre otras a la intermediación financiera, supuestos fácticos que no concuerdan con las normas que asignan las competencias al Poder Nacional.

Al haberse constatado que la recurrente efectivamente desarrolla como actividad habitual en jurisdicción del Municipio Chacao toda clase de inversiones de cualquier naturaleza, por cuenta propia o de terceros, entre otras, no significa en el presente caso que se esté gravando el capital, ya que lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por las inversiones realizadas por la recurrente. Se declara.

Si bien es cierto que el punto sobre la intromisión del Municipio en las competencias nacional previstas constitucionalmente, son de mero derecho, por lo cual no se requiere actividad probatoria, la recurrente debía especificar, para desvirtuar las actuaciones de la Administración Tributaria, cuales de sus ingresos corresponden a ganancias a capital. En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, es decir, cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil).

Analizadas las actas procesales puede este sentenciador apreciar que la recurrente se limita simplemente a alegar que: “…En tal sentido, es importante destacar que, a pesar del vicio de inmotivación del Acta Fiscal aquí impugnada, el Auditor Fiscal pretende incluir como ingresos brutos de INVERSIONES JUALOR, C.A., los conceptos de ingresos correspondientes a: (i) “Dividendos en efectivo”; (ii) “Dividendos en acciones”; (iii) “Dividendos no identificados”; (iv) “Venta de acciones”; v) “Ingresos por intereses”; e (vi) “Ingresos por colocaciones”. Tales ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, actualmente Impuesto a las Actividades Económicas, por no haber ingreso al patrimonio de mi representada como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial.…”, pero sin probar en ningún momento que no estaba obligada a incluir como parte de sus Ingresos Brutos los dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses, e ingresos por colocaciones.

La recurrente para el presente caso debía probar que los ingresos reparados provienen de las ganancias al capital, si bien aprecia este Tribunal que estas corresponden a la competencia del Poder Nacional, la recurrente debió probar cual de las porciones reparadas corresponden a tal actividad, ya que por el contrario los actos de la Administración Tributaria gozan de la presunción de veracidad y legalidad, mientras estos no sean desvirtuados.

Por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara el contenido del Acta Fiscal 0220-0254-2003 fecha 24 de septiembre de 2003 y la Resolución L/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, debe desecharse la solicitud de nulidad y por lo tanto, declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada en relación a la naturaleza de los ingresos gravados, es decir, no probó la razón por la cual no estaba obligada a incluir dentro de sus ingresos brutos los dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses, e ingresos por colocaciones, es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido del Acta Fiscal y de la Resolución impugnada, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Político Administrativa en un caso reciente señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio de falso supuesto alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto, improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

Finalmente, en lo relativo a la improcedencia de las multas por contravención este Juzgador observa, que en el presente caso, ciertamente hubo omisión de ingresos tributarios en cada período fiscalizado por parte de la recurrente, constituyendo infracción, por ende, quien aquí decide considera que las sanciones impuestas por la Administración Tributaria producto del procedimiento administrativo se encuentran ajustadas a derecho. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES JUALOR, C.A., contra la Resolución L/386.11.04, de fecha 24 de noviembre de 2004, notificada en fecha 25 de noviembre de 2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se resolvió confirmar el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003, mediante la cual se formuló a cargo de la recurrente un reparo por la cantidad CUATROCIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 402.736.565,00), e impuso multa por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS VENTITRÉS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 77.950.923,00), sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 20 y Artículo 55 literal “b” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en concordancia con lo dispuesto en los artículos 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal; e igualmente impuso, multa por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.564.849,00) sobre la base de los dispuesto en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en concordancia con el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 37 del Código Penal.

En consecuencia se confirman los actos recurridos.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 5% del valor de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B..

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2004-000577

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las once y treinta y ocho minutos de la mañana (11:38 a.m.), bajo el número 055/2009, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P.