Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Julio de 2007

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 09 de mayo de 2007, por apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2007, por la abogada Y.G.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.606.500, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.882, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones M.I. Compañía Anónima, constituida en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, el día 23 de mayo de 2000, bajo el N° 41, Tomo 26-A, contra resolución dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2006 y subsanada en fecha 19 de diciembre del mismo año, en el juicio de Ejecución de Hipoteca, seguido por la Sociedad Mercantil Inversiones M.I. Compañía Anónima., antes identificada, en contra de los ciudadanos L.L.M.S., D.S.D.M. y A.S.D.M., mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Números: 7.626.542, 5.725.147, y 9.712.451, respectivamente y de este domicilio.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa ante este Juzgado de Alzada el día 15 de mayo de 2007, tomándose en consideración que la Sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

No existe constancia en actas que ninguna de las partes intervinientes dentro del presente proceso hayan consignado escrito de informes.

Consta en copia certificada, escrito libelar presentado en fecha no determinada, por los abogados M.E.F.P., L.T.R. y R.U., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números: 3.510.402, 12.492.812 y 14.005.025, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 10292, 81656 y 89887, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones M.I. Compañía Anónima, mediante el cual demandan la ejecución de hipoteca en los siguientes términos:

1. Que consta por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo, en fecha 19 de septiembre de 2000, bajo el N° 17, Protocolo 1°, Tomo 27, que el ciudadano L.L.M.S., ya identificado, se constituyó en deudor de su representada, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MIL DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 205.000,00), que para aquella fecha eran equivalentes a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 139.195.000,00), que confesó tenía recibidos en calidad de préstamo sin devengar intereses compensatorios y que se obligó a pagar en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, el día 18 de noviembre de 2000, en dólares americanos o en su equivalente en moneda venezolana al tipo de cambio vigente para la fecha en que se produzca el pago.

2. Que el deudor para garantizar el pago de la cantidad prestada, los intereses moratorios y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, incluyendo honorarios de abogados, convenidos en la cantidad de Veinte Mil Dólares americanos (U.S. $ 20.000,00), así como la debida solvencia por concepto de servicios públicos e impuestos nacionales y municipales, y para responder del exacto cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por dicho documento, constituyó a favor de la acreedora hipoteca Convencional, de Primer Grado por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 250.000,00), que eran equivalentes para aquella fecha a la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 169.750,000,00).

3. Que dicha Hipoteca pesa sobre inmueble adquirido por el deudor, según consta en el documento antes referido, constituido por una casa y la zona de terreno propio sobre la cual está edificada, situada en la calle 34, signada con el N° 13B-55, sector “Monte Claro Bajo”, jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; con un área aproximada de Quinientos treinta y Cinco Metros Cuadrados con Veintinueve decímetros cuadrados (535,29 M2).

4. Que los linderos son: NORTE: en diecisiete metros (17M2), con calle 34, su frente; SUR: en diecisiete metros (17M2), con propiedad que es o fue de la Asociación Civil “Villa Antonia”, ESTE: en Treinta y Un metros con Cincuenta centímetros (31,50 M2), con propiedad que es o fue de los ciudadanos D.N.C., D.N.C. y Gaetano Napoletano Carlucci, y OESTE: en Treinta y Un metros con Cincuenta centímetros (31,50 M2), con propiedad que es o fue del Dr. A.G.M.; la cual consta de dos plantas.

5. Que se estipuló en el documento contentivo de la obligación que el deudor se obligó a contratar una póliza de seguro de incendio sobre el inmueble descrito y que perdería el beneficio del término concedido para el pago de esta adquisición; y finalmente que para el caso de ameritar trabarse la ejecución de la hipoteca, el avalúo del inmueble se practicará por un solo perito avaluador nombrado por el tribunal de la causa y la publicación de un solo cartel de remate.

6. Que la constitución de la referida obligación, así como la hipoteca sobre el inmueble descrito que la garantiza, contó con la autorización y el consentimiento de la ciudadana D.S.D.M., ya identificada.

7. Que consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 09 de noviembre de 2001, bajo el N° 47, Protocolo 1°, Tomo 14, que la Sociedad Mercantil Inversiones M.I. Compañía Anónima, recibió de manos del deudor, la cantidad de CIENTO DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (U.S. $ 102.500,00) que para aquella fecha eran equivalentes a SETENTA y UN MILLONES QUINIENTOS CUARENTA y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 71.545.000,00), en concepto de abono o amortización parcial a la cantidad total adeudada, quedando vigente la Hipoteca Convencional de Primer Grado.

8. Que consta por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 02 de febrero de 20002, bajo el N° 5, Protocolo 1° Tomo 11, que el deudor, con la autorización y consentimiento de su cónyuge, vendieron por el precio de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) a la ciudadana A.S.D.M., antes identificada, el inmueble hipotecado, quedando vigente la hipoteca convencional de primer grado que afecta el inmueble según advirtió el ciudadano Registrador a la compradora en la nota de registro pertinente; por lo que debe considerarse como tercera poseedora.

9. Que el deudor no efectuó el pago una vez vencida la fecha convenida, es decir la cantidad de CIENTO DOS MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 102.500,00), ni su equivalente en moneda venezolana, así como también adeuda la cantidad de Un Mil Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 1.350,00) por cada dólar americano, lo cual equivale a la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 138.750.000,00).

10. Que en vista de dicha ausencia de pago, trabaron mediante el presente libelo Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble anteriormente descrito.

11. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron al Tribunal ordenar la intimación de los ejecutados L.L.M.S., D.S.D.M. así como de la Tercera Poseedora A.S.D.M., a fin de que apercibidos de ejecución paguen a su representada dentro del tercer día la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 165.750.000,00).

12. Que solicitaron al Tribunal decretar Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado y efectué la participación correspondiente al ciudadano registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estad Zulia.

13. Que solicitaron al Tribunal admitir la presente solicitud de traba hipotecaria, darle curso de ley y decretar la medida preventiva solicitada, ordenando la intimación de los deudores y la tercera poseedora.

    Consta mediante copia certificada documento poder, que riela al folio cuatro (04) del presente expediente otorgado por el ciudadano Philipe C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.728.570, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones M.I. Compañía Anónima, a la abogada Y.G.J., antes identificada.

    Consta mediante copia certificada que en fecha 02 de octubre de 2006, fue presentado escrito por el abogado C.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.827.372, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.916, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su condición de defensor ad litem de los ciudadanos L.L.M.S., y D.S.D.M., antes identificados, mediante el cual expuso:

1. Que la obligación original fue constituida por sus representados de manera conjunta, en representación de la comunidad conyugal existente entre ellos, constituyendo ambos hipoteca convencional sobre un bien propiedad de dicha sociedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 168 del Código Civil.

2. Que en la oportunidad en que el ciudadano L.L.M.S., efectuó la amortización de esta obligación, se comprometió personalmente a pagar el saldo de CIENTO DOS MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (US $ 102.500,00), quedando excluida como deudora su cónyuge, quien no ratificó la obligación original ni suscribió el último documento.

3. Que de igual manera la garantía inmobiliaria, que en el nuevo documento se ratifica, aparece constituida personalmente por su representado, sin haber dado su aprobación a la misma cónyuge, con lo cual sus derechos sobre dicho inmueble como miembro de la sociedad conyugal, no pueden considerarse en la garantía constituida, circunstancia que impide la ejecución de la hipoteca solicitada contra ella en este procedimiento.

4. Que en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 1314 del Código Civil, en el presente caso se ha producido una “novación por cambio de deudor”, cesando por consiguiente los privilegios e hipotecas dados por el deudor sustituidos en garantía del crédito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1320 ejusdem, y es por ello que en nombre de su representada D.S.D.M., plantea formal oposición a la demanda de ejecución de hipoteca de conformidad con las causales 2ª y 6 ª del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues el acto novatorio equivale a la liberación del pago de la obligación por el deudor sustituido, así como a la extinción de la hipoteca en lo que respecta a sus derechos y por vía de consecuencia.

5. Que para el caso de no prosperar la anterior defensa, opuesta en nombre de la co-demandados D.S.D.M., y L.L.M.S., planteó lo siguiente: que en el libelo de demanda la parte actora ordenó intimar a sus representados, como deudores principales, y a A.S.D.M., como tercera poseedora, a fin de que apercibida de ejecución, pague dentro del tercer día la cantidad de CIENTO DOS MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (US $ 102.500,00), en la referida moneda elegida o en su equivalente en moneda de curso legal en el país, más la cantidad de VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS (US $ 20.000,00), tal como fue convenido en el documento constitutivo de la obligación, más los costos del proceso, o para que, en caso de que no se efectué dicha cancelación se proceda a la ejecución del inmueble hipotecado.

6. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la partida prevista en el documento hipotecario para gastos de honorarios, no puede ser incluida en el crédito intimable, en razón de que tal partida no esta causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni podría por tanto considerarse líquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución.

7. Que por otra parte habiéndose efectuado un abono o amortización del crédito, según lo determina la propia demandante en su libelo, mal podría aplicarse en ningún caso a la suma demandada, después de deducir la amortización efectuada, pues ello sería contrario al verdadero sentido del convenio celebrado entre las partes y a los principios de buena fe y equidad.

8. Que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del articulo 663 del Código de procedimiento Civil, planteó igualmente como materia de oposición, su disconformidad con el saldo establecido por la acreedora en la solicitud de ejecución de hipoteca, en el cual no puede incluirse el porcentaje de honorarios profesionales estimados, mediante no sean determinados por el procedimiento respectivo, ni mucho menos en la extensión en que han sido condenados.

9. Que solicitó al Tribunal declarar con lugar las defensas opuestas con la consiguiente condenatoria en costas y demás pronunciamientos legales.

10. Que la dirección de su despacho profesional es la siguiente: Avenida 4 (Bella Vista) esquina con calle 67 (Cecilio Acosta), edificio general de seguros, 2° piso, oficina 27 y 28, Maracaibo, Estado Zulia.

    Consta en actas que en fecha 07 de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual expuso:

    En el caso incomento el abogado en ejercicio C.M.P., actuando con el carácter de Defensor Ad Litem de los codemandados, ciudadanos L.L.M.S. y D.S.D.M., antes identificados, en su escrito señala las causales de oposición indicadas en los ordinales 2°, 5° y 6° de el Artículo 663 del Código de procedimiento Civil, haciendo una serie de alegatos. Ahora bien, observa esta Juzgadora que en la oposición formulada, no se encentra consignada prueba escrita de lo alegado, tal como lo establece los ordinales 2° y 5° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pero de una revisión minuciosa de loa argumentos en el señalado escrito, se evidencia que el defensor ad litem designado C.M.P., actuando con el carácter antes dicho, señala que lo argumentado consta en el libelo de demanda, así como en los documentos agregados a las actas; por lo que, considera esta Juzgadora que si bien es cierto que los opositores no acompañan a su escrito la prueba que sustenta su oposición, no es menos cierto que, al señalar que consta en las actas procesales cumple con dicha carga, por lo que este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, declara que la oposición formulada llena los requisitos legales exigidos por el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-

    En consecuencia se declara el presente procedimiento a pruebas, y la sustanciación se continuará por los trámites del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-“

    Posteriormente en fecha 19 de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, corrigió la sentencia dictada en fecha 07 de diciembre del mismo año, sólo en el sentido de que el abogado C.M.P., no actuó con el carácter de Defensor Ad Litem de los codemandados, sino como apoderado judicial, ya que consta en las actas procesales del presente expediente, Poder Apud Acta que le fue otorgado por los codemandados en fecha 26 de mayo de 2003.

    Consta en actas que en fecha 16 de enero de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oyó la apelación en un solo efecto, que interpuso la abogada Y.G.J., pero no determina la fecha de dicha apelación, y no consta en las copias certificadas del presente expediente, la realización de la misma.

    Consta en actas mediante copia certificada, que en fecha 25 de enero de 2007, la abogada Y.G.J., apeló de la resolución de fecha 07 de diciembre de 2007, y subsanada en fecha 19 de diciembre de 2006.

    Posteriormente mediante auto de fecha 13 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oyó nuevamente la apelación en un solo efecto, interpuesta por la abogada Y.G.J., en fecha 25 de enero de 2007, en este sentido este Órgano Superior llama a la reflexión a dicho Juzgado en el sentido de que debió determinar en el mismo, el motivo por el cual fue oída dos veces la apelación, por lo que tiene que deducir o suponer éste Órgano Superior, que la primera apelación fue ejercida antes de que se practicaran las respectivas notificaciones, por ello este Tribunal Superior, en atención a lo establecido en dicho auto de fecha 13 de febrero de 2007, resolverá la apelación de fecha 25 de enero de 2007.

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

    La ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, el cual permite al acreedor hipotecario hacer efectivos los derechos de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus créditos.

    Establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, textualmente lo siguiente:

    Artículo 663: Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

    1°La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

    2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

    3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

    4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

    5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

    6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

    En todos los casos de los ordinales anteriores, el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.

    Comentando la disposición anterior el Dr. A.S.N., en su obra MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, Segunda Edición, pág. 248, señala en relación a los motivos de oposición a la ejecución de hipoteca lo siguiente:

    “La oposición al pago que se les intima, la podrán formular el deudor y el tercero poseedor, por los motivos taxativamente establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido a juicio de la Comisión Redactora es “evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contar la ejecución, y del juicio mismo… La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos, promovidas para alargar el procedimiento de ejecución”. Aquí aparece una diferencia sustancial entre el procedimiento de ejecución de hipoteca y el procedimiento por intimación, como es la necesidad de que en aquella se formule oposición fundada en alguna de las causales señaladas por el citado artículo, mientras que en la segunda, basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación.”

    Por su parte el Procesalista Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo V, Págs. 168, 170, 171 y 172, señala lo siguiente:

    La situación del procedimiento ejecutivo de hipoteca es ecléctica; no basta la simple oposición, ni exige la ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución. Pero sí establece- como una novedad no prevista en el Código de 1916 – causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales (cfr abajo CSJ, Sent. 19-3-97). No pueden alegarse otras causales distintas a las seis que señala este artículo, ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución.

    (…)

    Cuando esta norma requiere la prueba escrita, tácitamente remite a las reglas sustantivas de valoración de la prueba instrumental, de donde se sigue que el examen cuidadoso – que debe hacer el juez según el párrafo final de este artículo – de los instrumentos que se presenten, no significa que queden excluidas las reglas de valoración de la prueba instrumental.(…). La nueva norma es más restrictiva que el artículo 535 del Código derogado. Bajo el régimen de este último la ejecución de hipoteca se convertía fácilmente «en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y el sinnúmero de incidencias que puedan crearse comprometen su pronta y eficaz terminación (…). La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidos para alargar el procedimiento de ejecución» (Exp. de Motivos).

    (…)

    La disconformidad con el saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vgr., de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad (cfr abajo CSJ, Sent. 19-3-97).

    (…)

    Las causales de oposición a la traba hipotecaria del ordinal 6° están contenidas en las normas sustantivas arriba copiadas; repiten o son análogas, a las analizadas; debiendo entenderse del acápite final de este artículo 663, que en todas ellas debe presentarse prueba escrita, o deducirse el fundamento de los mismos autos, como el caso vgr. De prescripción. “(Negrillas del Tribunal).

    De acuerdo al criterio señalado por el Dr. A.S.N., en su obra MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, Segunda Edición, págs. 252 y 253, en la sustanciación de la oposición debe observarse lo siguiente:

    Un deber se le impone al Juez frente a la oposición del deudor o del tercero poseedor al pago que se les intima, como lo es el deber de examinar “cuidadosamente los instrumentos que se le presentan y si la oposición llena los extremos exigidos” en el artículo 663 del CPC.

    En virtud de tal deber, deberá analizar:

    1. Si la oposición aparece fundada en alguno de los motivos señalados en el mismo artículo 663.

    2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°,4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.

    Verificados los dos extremos anteriores, si encuentra que alguno de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición…

    Debe esta Sentenciadora traer a colación la sentencia de fecha 13 de diciembre de 1990, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en P.T., N° 12, p.270, la cual señala lo siguiente:

    (…) En la reforma de 1986, el legislador consciente de los abusos que se venían cometiendo en este tipo de juicios, cuyo trámite por su naturaleza supuestamente era más breve que el juicio ordinario, introdujo importantes reformas en el artículo 663 del Código de procedimiento Civil vigente, a fin de que si la oposición hecha por el deudor hipotecario no cumple los extremos allí exigidos, no se abrirá la causa a pruebas, como sucedía antes

    Pasa ésta Sentenciadora a realizar el análisis correspondiente a las causales taxativas contenidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que requieren la presentación de la prueba escrita, como lo son los ordinales 2° y 5°, de la referida norma, que fueron alegadas por la parte opositora, en los siguientes términos:

    Respecto al ordinal 2° el pago de la obligación cuya ejecución se solicita, en la cual debe necesariamente presentarse el instrumento que sirva de prueba del pago, bien sea público, o privado reconocido; la parte opositora, en su escrito se limita a señalar los motivos por los cuales alega dicha causal, sin señalar en forma clara y expresa el instrumento en el que fundamenta la cantidad cancelada, ni tampoco presenta el correspondiente recibo de pago, con lo cual pueda demostrar que efectivamente cumplió con su obligación de pago.

    Con respecto al ordinal 5°, es decir, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, en el que de igual forma prospera sólo si se presenta la prueba escrita en que ella se fundamente, mal puede la parte opositora señalar su disconformidad con el saldo que fue alegado por la acreedora, debido a que no puede incluirse el porcentaje de los honorarios profesionales, ya que éste debe ser determinado por el respectivo procedimiento, sin acompañar el documento o instrumento que constituya la prueba en la que se fundamenta en sí dicha causal, o en su defecto debió indicarlo en forma expresa, para dar cumplimiento al requisito de la presentación de la prueba escrita que exige la presente norma.

    En este sentido, se aprecia de la sentencia recurrida, que el Juzgador a quo mal puede sostener que lo argumentado por la parte opositora, consta en el libelo de demanda, y en los demás documentos agregados a las actas procesales, debido a que cada causal alegada debe fundamentarse con su respectivo instrumento, lo cual se interpreta del último aparte de la presente norma, a los fines de aportarle al juez los suficientes elementos de convicción, sobre la procedencia de la oposición, como requisito sine quanon para declarar el procedimiento abierto a pruebas, donde se realizará la valoración de los respectivos instrumentos que fueron presentados por el opositor en la oportunidad correspondiente, es decir, en la oposición.

    Ahora bien, observa esta Jurisdicente que para que prospere la oposición a la ejecución de hipoteca es necesario dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley, como es el caso, de que dicha oposición debe encuadrarse dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso la parte opositora, enmarcó su oposición en los ordinales 2°, 5° y 6° del referido artículo, los cuales exigen el requisito de la fundamentación mediante la consignación de la prueba escrita, por lo tanto, como quiera que en el caso bajo estudio la parte opositora encuadró su oposición, dentro de dichas causales, no existe constancia en actas que haya dado cumplimiento al otro requisito previsto en la Ley para que prospere la oposición, es decir, no presentó las pruebas en que sustenta su oposición, con lo cual no puede considerarse y tomarse como válido el criterio del Juzgador a quo, en el sentido de que lo argumentado por la parte opositora, consta en el libelo de demanda, así como los documentos agregados a las actas.

    Resulta evidente entonces, que en la oposición formulada, la parte demandada no cumplió con dicha carga procesal, ya que no puede desprenderse con exactitud del escrito de la oposición en que consiste y cuales son las pruebas que constituyen el fundamento la misma, por ello, al igual que en dicho escrito, la sentencia recurrida, adolece de la determinación de cuales son las pruebas que señaló la parte opositora, para que a su juicio haya considerado que efectivamente se dio cumplimiento a este requisito, declararse procedente la oposición, y por lo tanto abrir el juicio a pruebas, razón por la cual este Órgano Superior, ante la falta de certeza sobre cuales son las pruebas en las que está fundamentada la oposición a la ejecución de hipoteca, dentro de los ordinales 2°, 5° y 6°, del referido artículo 663, y en virtud de que tampoco consta de las copias certificadas del presente expediente que las mismas hayan sido acompañadas al escrito de oposición, considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 663 ejusdem, motivo por el cual debe declararse Con Lugar la presente apelación, y revocarse la sentencia dictada por el Juzgado a quo, tal como se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia. ASÍ SE DECIDE.

    IV

    DISPOSITIVO.

    Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: