Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 9 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

201° y 152°

1. Identificación de las partes.

   Parte actora: sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 26-09-2000, bajo el Nº 73, tomo 19-A.

   Apoderadas judiciales de la parte actora: R.L.G.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370.

   Parte demandada: sociedad mercantil Inversiones Vincenzo, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 30-11-2006, bajo el Nº 7, tomo 64-A.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: A.F.R. y R.A.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.745 y 35.667, respectivamente.

   II.-Breve reseña de las actas del proceso:

   En fecha 01-08-2011 (f. 83) se recibió en este juzgado superior, oficio Nº 0970-11.090, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remite copias certificadas del cuaderno de medidas del expediente Nº 24.459 (numeración de instancia), constante de dos (2) piezas, la primera de 272 folios útiles y la segunda de 82 folios útiles, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios sigue la sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. contra la sociedad mercantil Inversiones Vincenzo, C.A., a los fines que esta alzada conozca el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 07-07-2011 dictado por el tribunal de la causa.

   Por auto de fecha 20-09-2011 (f. 84) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 04-10-2011 (f. 85 y 86) el abogado A.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en la presente causa.

   Mediante auto dictado en fecha 24-10-2011 (f. 87) este tribunal declaró vencido el lapso de observación a los informes en fecha 17-10-2011, y aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la fecha 18-10-2011 (inclusive), de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 26-10-2011 (f. 88 al 91) el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de conclusiones en la presente causa.

   Estando dentro de la oportunidad legal para que este tribunal dicte el fallo respectivo, pasa a hacerlo ahora en los términos siguientes:

3. Trámite de instancia

   Cuaderno de Medidas

   Primera pieza (1ª pieza)

   Por auto de fecha 28-03-2011 (f. 2, 1ª pieza) el tribunal de la causa, apertura el cuaderno de medidas tal como fue ordenado en la pieza principal.

   En fecha 22-03-2011 (f. 3, 1ª pieza) mediante diligencia, el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de solicitud de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar (f. 4 al 11), con anexos (f. 12 al 175).

   Mediante auto dictado de fecha 28-03-2011 (f. 176, 1ª pieza) el tribunal de la causa, insta a la parte demandante a ampliar el objeto de la prueba, que demuestre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con suficiente señalamiento de los bienes necesarios para garantizar las resultas del presente juicio.

   En fecha 13-04-2011 (f. 177 al 179, 1ª pieza) el abogado R.L.G.A., apoderado de la parte actora, consigna escrito mediante el cual ratifica la solicitud de medida cautelar y amplia el objeto de la prueba, anexos (f. 180 al 275).

   Por auto de fecha 26-04-2011 (f. 276 y 277, 1ª pieza) el tribunal a quo, decreta la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, por considerar que se encuentran llenos los extremos a que se contraen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y ordena oficiar a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado (f. 278 y 279).

   Mediante diligencia de fecha 29-04-2011 (f. 280, 1ª pieza) el abogado R.L.G.A., apoderado de la actora, se da por notificado de la decisión de fecha 26-04-2011; solicita ampliación de la misma a fin de subsanar la omisión involuntaria del decreto cautelar; y en caso que no proceda tal ampliación pide se procesa a corregir la omisión en la cual se incurrió.

   En fecha 03-05-2011 (f. 281 y 282, 1ª pieza) el tribunal de la causa, dicta auto complementario al auto de fecha 26-04-2011.

   Mediante diligencia de fecha 15-06-2011 (f. 289, 1ª pieza) el abogado A.F.R., apoderado de la demandada, apela formal y expresamente, en todas y cada una de sus partes de los autos dictados en fecha 26-04-2011 y 03-05-2011 en el presente cuaderno de medidas.

   Por diligencia de fecha 15-06-2011 (f. 290, 1ª pieza) el abogado A.F.R., consigna escrito de oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada (f. vto. 290 al 293), con anexos (f. 294 al 565).

   En fecha 16-06-2011 (f. 566, 1ª pieza) mediante diligencia, el abogado A.F.R., apela formal y expresamente, en todas y cada una de sus partes de los autos dictados en fecha 26-04-2011 y 03-05-2011.

   Por diligencia de fecha 16-06-2011 (f. 567, 1ª pieza) el abogado A.F.R., consigna escrito de oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada (f. 568 al 571).

   Por auto de fecha 28-06-2011 (f. 572, 1ª pieza) el tribunal a quo, ordena cerrar la primera pieza por encontrarse en estado voluminoso y aperturar una nueva, denominada segunda pieza (2ª pieza).

   Segunda pieza (2ª pieza)

   Por auto de fecha 28-07-2011 (f. 2, 2ª pieza) se apertura la segunda pieza, tal como fue ordenado en auto dictado en la primera pieza (1ª pieza).

   Mediante auto de fecha 28-06-2011 (f. 3, 2ª pieza), el tribunal de la causa, oye en un efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra los autos dictados en fecha 26-04-2011 y 03-05-2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, y ordena remitir las copias certificadas a esta alzada.

   Mediante diligencia de fecha 06-07-2011 (f. 4, 2ª pieza), el abogado A.F.R., consigna escrito de promoción de pruebas referentes a la oposición formulada a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, (f. 5 al 9).

   En fecha 06-07-2011 (f. 10 al 12, 2ª pieza) el abogado R.L.G.A., apoderado actor, consigna escrito mediante el cual ratifica la solicitud de medida cautelar y amplia el objeto de la prueba, anexos (f. 13 al 22).

   Mediante auto de fecha 07-07-2011 (f. 23, 2ª pieza) el tribunal de la causa, admite las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, salvo su apreciación o no en la sentencia definitiva.

   Mediante auto de fecha 07-07-2011 (f. 24 y 25, 2ª pieza) el tribunal de la causa, admite las pruebas documentales promovidas por la parte actora, salvo su apreciación o no en la sentencia definitiva, ordena oficiar: al Banco Bicentenario (antes Central, Banco Universal, C.A.), y al Departamento de Prevención de Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Estado Nueva Esparta; y fija oportunidad para la comparecencia de los testigos.

   En fecha 11-07-2011 (f. 28 y 29, 2ª pieza) el abogado R.L.G.A., apoderado actor, consigna escrito mediante el cual solicita la notificación del Procurador General de la República, y la suspensión de la causa por noventa (90) días continuos como lo indica la norma, con anexos (f. 30 al 43).

   Mediante diligencia de fecha 12-07-2011 (f. 44, 2ª pieza), el abogado A.F.R., solicita cómputo de los días de despacho transcurrido desde la citación de la demandada 15-06-2011 hasta el 12-07-2011 (ambos inclusive), y se opone a la evacuación de los testigos Y.A.B.S. y D.A., por considerarla extemporánea, al tenor de lo pautado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta a los folios 45 al 53 de la 2ª pieza, actas levantadas en fecha 12-07-2011, con motivo del reconocimiento de contenido y firma; y evacuación de los testigos promovidos por la parte actora.

   Mediante diligencia de fecha 12-07-2011 (f. 54, 2ª pieza) el abogado R.L.G.A., consigna Gaceta Oficial Extraordinaria, a los fines de demostrar que están comprometidos intereses patrimoniales del estado Venezolano.

   Por diligencia de fecha 12-07-2011 (f. 64, 2ª pieza), el abogado A.F.R., apela formal y expresamente, del auto dictado en fecha 07-07-2011, que admite las pruebas promovidas por la parte actora.

   Mediante diligencia de fecha 12-07-2011 (f. 65, 2ª pieza), el abogado A.F.R., consigna correo emitido por Bicentenario Banco Universal, C.A. a su representada, a los fines de demostrar la total cancelación del crédito hipotecario, asimismo solicita al tribunal niegue el pedimento de la parte actora con respecto a la notificación de la Procurador General de la República y apertura la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 18-06-2011 (f. 73 al 77, 2ª pieza) el tribunal de la causa, prorroga el lapso de los ocho (8) días de evacuación de las pruebas promovidas.

   Por auto de fecha 18-06-2011 (f. 78, 2ª pieza) el tribunal de la causa, oye la apelación en un solo efecto y de conformidad con lo prescrito en la norma del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, ordena remitir las copias certificadas del cuaderno de medidas a esta alzada.

   En fecha 18-06-2011 (f. 79, 2ª pieza) el tribunal de la causa, mediante auto, ordena oficiar al Banco Bicentenario, Banco Universal, a los fines que informe sobre el status del crédito hipotecario otorgado a la sociedad mercantil Inversiones Vincenzo, C.A.

   Por diligencia de fecha 18-07-2011 (f. 81, 2ª pieza) el abogado R.L.G.A., ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de solicitud notificación al Procurador General de la República, impugna a todo evento el email consignado por la parte demandada.

   Consta al folio 82 de la 2ª pieza, oficio N° 0970-13.090, mediante el cual remiten el expediente a esta alzada.

4. Autos recurridos

   Se observa que el a quo, dicta auto en fecha 26-04-2011 (f. 276 y 277, 1ª pieza), mediante el cual expresa lo siguiente:

   “(…) Cumplida como ha sido la exigencia de este Tribunal, y revisados los documentos consignados al expediente como son los diferentes contratos privados de obra así como los contratos de compromiso de dación en pago suscritos entre las partes, los cuales hacen presumir la apariencia de buen derecho “Fumus Bonis Iuris”, así como el “Periculum in Mora” en virtud del tiempo trancurrido (sic), es por lo que, este Juzgado considera que se encuentran llenos los extremos legales a que se contraen los artículos 585 y 588, numeral 3° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se decreta MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno identificada con el N° 228, ubicada en la Calle El Guamache de la Urbanización Playa Moreno, segunda etapa, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., la cual tiene una superficie de cinco mil doscientos veintisiete metros cuadrados con ochenta centímetros cuadrados (5.227,80 Mts.2), y a la cual se encuentra asignado el número de Catastro 1708-16360, cuenta 1-05894-6, cuyos linderos y superficies particulares son los siguientes: Norte, En cinco (5) segmentos, PRIMERO: Partiendo desde el punto L-1, Coordenadas NORTE: 1.214.313.670; ESTE: 410.333.378 hasta llegar al punto L-4 Coordenadas NORTE: 1.214.310.889, ESTE: 410.348.437, en trece metros con treinta y cinco centímetros (13,35 Mts.), SEGUNDO: partiendo desde el punto L-4 Coordenadas antes citadas, hasta llegar al punto L-5, Coordenadas NORTE: 1.214.310.600, ESTE: 410.352.376, en tres metros con noventa y cinco centímetros (3,95 Mts.); TERCERO: partiendo desde el punto L-5, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al Punto L-6, Coordenadas NORTE: 1.214.310.660; ESTE: 410.356.409, en cuatro metros con cero tres centímetros (4,03 Mts.); CUARTO: partiendo del Punto L-6, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al Punto L-7, Coordenadas NORTE: 1.214.311.104; ESTE: 410.359.586, en tres metros con veintiún centímetro (3,21 Mts.), y el QUINTO: partiendo del punto L-7, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al punto L-8, Coordenadas NORTE: 1.214.312.862; ESTE: 410.365.523, en seis metros con diecinueve centímetros (6,19 Mts.) con la Avenida Guamache: NORESTE, en dos (2) segmentos: PRIMERO: Partiendo desde el punto L-8, Coordenadas antes citadas hasta llegar al Punto L-11, Coordenadas NORTE: 1.214.288.135; ESTE: 410.387.324 en treinta y un metros con cero cinco centímetros (31,05 Mts.); y el SEGUNDO: Partiendo del Punto L-11, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al punto L-35, Coordenadas NORTE: 1.214.247.509, ESTE: 410.424.726, en cincuenta y cinco metros con veintidós centímetros (55,22 Mts.) con parcela N° 227, donde se encuentra ubicado el edificio actualmente denominado Puerto Vallarta; SURESTE: Partiendo del punto L-35, Coordenadas antes citadas hasta llegar al Punto L-34, Coordenadas NORTE: 1.214.214.034; ESTE: 410.410.491 en treinta y seis metros con treinta y ocho centímetros (36,38 Mts.) con Avenida Bolívar; OESTE: En dos (2) segmentos PRIMERO: Partiendo desde el punto L-34, Coordenadas antes citadas hasta llegar al Punto L-49, Coordenadas NORTE: 1.214.230.963; ESTE: 410.369.437 en cuarenta y cuatro metros con cuarenta y un centímetros (44,41 Mts.); y el SEGUNDO: Partiendo desde el punto L-49, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al punto L-50, Coordenadas NORTE: 1.214.242.287, ESTE: 410.341.709, en veintinueve metros con noventa y cinco centímetros (29,95 Mts.) con la parcela N° 229, en la cual se encuentra edificado el edificio denominado ARRECIFE; y SUROESTE: En dos (2) segmentos PRIMERO: Partiendo desde el punto L-50, Coordenadas antes citadas hasta llegar al Punto L-26, Coordenadas NORTE: 1.214.295.368; ESTE: 410.337.059 en cincuenta y tres metros con veintiocho centímetros (53,28 Mts.) con la parcela N° 232; y el SEGUNDO: Partiendo desde el punto L-26, Coordenadas antes citadas, hasta llegar al Punto L-1, Coordenadas antes citadas en dieciocho metros con treinta y ocho centímetros (18,38 Mts.) con la parcela N° 223. Dicho inmueble le pertenece en propiedad a la constructora INVERSIONES VINCENZO, C.A., según consta de documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 04-1-2007, bajo el N° 27, folios del 184 al 189, Tomo 1, Protocolo Primero, Primer trimestre del citado año. De conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar al Registrador respectivo, mediante oficio. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase. (…)”

   En fecha 03-05-2011 (f. 281 y 282, 1ª pieza), dicta auto complementario del auto en fecha 26-04-2011 (f. 276 y 277, 1ª pieza), aduciendo lo siguiente:

   “(…) Vista la diligencia de fecha 29 de abril de 2011, suscrita por el abogado R.L.G.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la cual manifiesta que el decreto cautelar fue dictado sin hacer mención expresa de los fundamentos de hecho que motivaron el mismo, y solicita se dicte ampliación por cuanto nuestro M.T. exige a los jueces el examen de los dos extremos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que de no hacerlo la decisión que se dicte sería inmotivada y en consecuencia nula por mandato del artículo 244 eiusdem; y que en caso de considerar inadecuada la figura de la ampliación, se proceda a corregir la omisión en la cual se incurrió, a fin de que se puedan proteger y salvaguardar los derechos de todo justiciable a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso consagrados en nuestra carta magna. En ese sentido, este Tribunal le observa a la parte que la finalidad del Juez es analizar y apreciar de alguna manera los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción a fin de emitir un juicio valorativo de probabilidad sin adelantar opinión sobre la pertinencia de lo reclamado. Así las cosas, procede a dictar un auto complementario al auto de fecha 26-4-2011, en el cual fue decretada medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos: Vistos los originales de los instrumentos consignados en la primera pieza del expediente, todos debidamente autenticados, como los documentos de contrato de obras que rielan a los folios del 43 al 50, del 67 al 76, y del 77 al 85; los documentos de compromiso de dación en pago de los apartamentos signados con las letras y los números B-6-4 y B-6-3, que van del folio 62 al 66, y del folio 86 al 90, ambos inclusive; así como la copia certificada del documento de propiedad del inmueble objeto de la medida que corre a los folios 165 al 173, ambos inclusive, debidamente registrado ante la oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, en fecha 04-1-2007, anotado bajo el N° 27, folios 184 al 189, Protocolo Primero, Tomo 1, y el original de la Certificación de gravámenes del inmueble objeto del presente litigio, que cursan a los folios 181 al 184, ambos inclusive, en el cuaderno de medidas, expedida por el Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, en fecha 04-1-2011, documentales éstas que hacen presumir el “fumus bonis iuris” y el “periculum in mora”, requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida decretada en el auto de fecha 26-4-2011. Conste. (…)”

   En el auto recurrido, de fecha 07-07-2011 (f. 24 y 25, 2ª pieza), alega lo siguiente:

   (…) Visto el escrito de promoción de pruebas, presentado por el abogado R.L.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, este Tribunal por cuanto considera que las pruebas documentales promovidas en el referido escrito, no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, las admite salvo su apreciación o no en la sentencia definitiva. ASI SE ESTABLECE.- En cuanto a la prueba de informes, contenida en el CAPITULO TERCERO del referido escrito de pruebas; este Tribunal la admite, por cuanto no es manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación o no en la definitiva, en consecuencia, ordena librar los siguientes oficios: 1) Al Banco BICENTENARIO, (antes CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, C.A.), sucursal ubicada en la avenida Venezuela entre avenida Los Leones y A.B., Torre Central, PB, Barquisimeto, Estado Lara, a los fines de que informe a este Juzgado, a la brevedad posible, sobre los siguientes particulares: a) Si la Sociedad Mercantil INVERSIONES VINCENZO, C.A., ha incurrido en mora hasta la presente fecha; b) Si ha presentado al banco los balances y estados financieros relacionados con el crédito otorgado correspondientes a su actualización; c) Si la línea de crédito que mantiene con esa institución bancaria se encuentra financieramente abierta; d) Si ha presentado mediante partidas la relación de valuaciones mensuales de obra ejecutada conformadas por las personas encargadas contractualmente; e) Remita copias certificadas del avalúo concedido a la obra civil actualmente en ejecución denominada PROYECTO INMIBILIARIO CONJUNTO RESIDENCIAL VINCENZO Iº. 2) Al Departamento de Prevención de Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Estado Nueva Esparta, ubicado en el paseo R.V.B., Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., a los fines de que remita a este Juzgado, a la brevedad posible, copia certificada del permiso otorgado a la Sociedad Mercantil INVERSIONES VINCENZO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30-11-2006, anotada bajo el Nº 7, Tomo Nº 64-A, concerniente a la obra civil denominada PROYECTO INMOBILIARIO CONJUNTO RESIDENCIAL VINCENZO Iº, ubicado en la parcela identificada como Nº 228, de la urbanización Playa Moreno, segunda etapa, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.; solicitud que se hace de conformidad a lo prescrito en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.- En relación a las pruebas contenidas en los CAPITULOS CUARTO Y QUINTO del referido escrito de promoción, este Tribunal por cuanto considera que los misma no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, las admite salvo su apreciación o no en la sentencia definitiva, en consecuencia se fija el tercer (3er.) día de despacho siguiente a la presente fecha, a las 9:30 y 10:30 horas de la mañana, la comparecencia a este Tribunal de los ciudadanos Y.A.B.S. y D.A., venezolanos, mayores de edad, sin indicación de la cédula de identidad, a los fines de que ratifiquen el contenido y firmas del justificativo de testigo que corre inserto a los autos, en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 482 eiusdem; los mismos serán presentados por el promovente, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.- (…)

5. Actuaciones en Alzada.

   Informes de la parte demandada.

   En fecha 04-10-2011 (f. 85 y 86, 2ª pieza) el abogado A.F.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presenta escrito de informes en esta alzada, en el cual alega lo siguiente:

   (…) que, siendo esta la oportunidad procesal prevista para presentar informes en la presente apelación a la medida de Prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa mediante auto contenido en el cuaderno de medidas correspondiente, dictado en fecha 26 de abril del presente año, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de su representada, tal y como consta en autos, constituido por la parcela de terreno con el N° 228, ubicado en la calle El Guamache de la Urbanización Playa Moreno, segunda etapa, Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., la cual tiene una superficie de cinco mil doscientos veintisiete metros cuadrados con ochenta centímetros cuadrados (5.227,80 Mts.2), y a la cual se encuentra asignado el número de Catastro 1708-16360, cuenta 1-05894-6, cuyos linderos y superficies particulares constan suficientemente en autos y se dan aquí íntegramente por reproducidos, inmueble este que le pertenece en exclusiva propiedad de su representada según consta de documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 04-1-2007, bajo el N° 27, folios del 184 al 189, Tomo 1, Protocolo Primero, Primer trimestre del citado año, pasa a presentar el mismo en los siguientes términos:

   - - que, con respecto a la proporcionalidad de la medida cautelar decretada, reza textualmente el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil (…). Ahora bien, de la memoria descriptiva del denominado proyecto Residencial Vincenzo I, acompañada por la parte actora al presente cuaderno de medidas y, muy especialmente de los folios que rielan signados con los números 42 al 50, ambos inclusive, se evidencia que el antes citado proyecto consta de noventa y dos (92) apartamentos, y de un área de construcción vendible de 10.294,60 metros cuadrados, aproximadamente. Por otra parte, y según se evidencia de inspección judicial practicada en fecha 18 de marzo del presente año por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, bajo el número 1106-11, y la cual se cursa inserta en copia certificada al presente expediente signada “B” y constante en cuarenta y seis (46) folios útiles, se evidencia el estado de avance de las obras de construcción del antes citado proyecto residencial para la fecha de la practica de la inspección judicial. En base a ello, y a los solos fines de evidenciar el valor de la construcción ubicada en el lote de terreno objeto de la medida cautelar decretada por este Juzgado, cursan insertos en copia certificada al presente expediente, veintidós (22) documentos de opción de compra sobre veinticuatro (24) apartamentos, (un documento opciona tres apartamentos), signados con los números 01 al 22, ambos inclusive, y constantes en 185 folios útiles, y los cuales constituyen todos los documentos de opción de compra suscritos por su representada en relación al antes citado proyecto inmobiliario hasta la fecha en que se acompañaron dichos documentos al cuaderno de medidas llevado por el Tribunal de la causa. Queda claro así, no solo que los inmuebles a los cuales hace referencia la parte actora en su libelo de demanda y en la solicitud de medida cautelar no fueron objeto de acto de promesa de compra por parte de su representada (No existen documentos de venta protocolizados ya que dicho proyecto carece a la presente fecha de documento de condominio, requisito indispensable a tales fines) sino que además el precio promedio de tales operaciones fue el de Bs. 1318.852,79 por apartamento, o, lo que es lo mismo, la suma de Bs. 10.686,71 por metro cuadrado promedio. En base a ello, y según cuadro demostrativo que igualmente se incorporó al cuaderno de medidas respectivo, signado con el número 23, su representada posee a la presente fecha (descontado el metraje de los apartamentos señalados por la actora y objeto de dación en pago, compromisos estos que no son objeto del presente escrito) 7085,32 Mts cuadrados para enajenar oportunamente, lo que, al precio promedio antes mencionado, que no es el actual, el cual se encuentra ubicado aproximadamente en Bs. 15.000,00 por metro cuadrado, equivalen a Bs. 75.718.760,09. En base a ello, y visto el valor de la presente demanda, estimada por la actora en la suma de Bs. 7.545.574,12. Por ello, resulta evidente que la medida decretada no se encuentra limitada y excede la garantía necesaria estimada pro el Tribunal de la causa en relación al valor actual del bien sobre la cual recayó.

   - - que, en base a todos los argumentos de hecho de derecho antes expuestos, solicita respetuosamente de este Juzgado se sirva declarar con lugar la presente apelación y revocar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa sobre el bien inmueble propiedad de su representada y plenamente identificada en autos.

   Conclusiones de la parte actora.

   En fecha 26-10-2011 (f. 88 al 91) el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de conclusiones en la presente causa, alegando lo siguiente:

   (…) que, la parte demandada en su escrito de informes estableció: “… Siendo esta la oportunidad procesal prevista para presentar informes en la presente apelación a la medida de Prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa mediante auto contenido en el cuaderno de medidas correspondiente, dictado en fecha 26 de abril; del presente año, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de mi representada, tal y como consta en autos,…,

   - que, de lo parcialmente transcrito se evidencia que, la parte demandada pretende que por esta incidencia se resuelva con lugar el recurso de apelación interpuesto (sic) y se revoque la medida cautelar de autos que pesa en su contra.

   - que, es importante advertir a esta superioridad que la ley adjetiva civil indica expresa y pedagógicamente el procedimiento a seguir para la parte contra quien obre una medida preventiva, descartando en su contenido que lo procedente contra el aludido decreto cautelar es la oposición mediante la cual la parte expondrá las razones y fundamentos que tuviere que alegar.

   - que, la parte demandada, no solamente ejerció el recurso de apelación contra los autos de fechas 26/04/2011 que decreto medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y su complementario del 03/05/2011 contentivo con los motivos que sirvieron de fundamento al a quo para decretar la cautelar que constituyen el thema decidedum de la presente incidencia, sino que también ejerció al unísono mediante escrito oposición a la misma medida preventiva, el cual se encuentra siendo sustanciado por el a quo en los actuales momentos.

   - que, el proceder adjetivo asumido por la parte demandada en la presente incidencia cautelar es incorrecto debido a que la Ley establece el orden prelativo de las fases procesales, es decir, primero se hace oposición al decreto cautelar, posteriormente debe el Tribunal de la causa debe decidir sobre los aspectos de la oposición hecha, una vez, resuelta la misma de abre el lapso para apelar a las partes, tal como lo establecen los dispositivos de la Ley Adjetiva Civil. (…Omissis..).

   - que, se hace necesario observar a esta alzada que no procede contra el auto contentivo del decreto cautelar recurso de apelación alguno para enervar el efecto de protección cautelar, por el contrario su procedencia está supeditada a que se ejerza válidamente la oposición a la medida decretada, la cual se propone ante el mismo juez que dictó el decreto cautelar que es el medio de impugnación dotado a la parte según el catalogo adjetivo provisto por nuestro legislador patrio, una vez, ejercida la oposición se abre opes legis un lapso para que las partes promuevan y evacuen sus pruebas, y posteriormente el tribunal tiene que dictar su decisión cautelar, y será en todo caso contra esa decisión que resuelva la oposición, que las partes podrán ejercer el recurso de apelación.

   - que, es necesario advertir a esta alzada que de las actas procesales se evidencia que no existe decisión cautelar alguna del a quo que resuelva oposición alguna a la medida preventiva decretada por el tribunal inferior para que esta cúspide jurisdiccional en doble grado entre a resolver el fondo cautelar y la revocatoria o no de la medida preventiva que pesa sobre la parte demandada en la actualidad, en otras palabras, la apelación únicamente procede contra la decisión que resuelve la oposición a la medida decretada, situación procesal que no ha ocurrido en la actualidad.

   - que, el trámite procesal ante esta alzada con referencia a la impugnación de las decisiones de fechas 26/04/2011 que decreto medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y su complementario de fecha 03/05/2011 contentivo de los motivos que le sirvieron de fundamento al a quo para decretar la cautelar que constituyen el thema decidedum de la presente incidencia, respectivamente, se torna un exceso procesal por cuanto tales recursos de apelaciones interpuestos por la accionada nunca debieron ser escuchados por el tribunal de la causa, ya que la ley no contempla tal acontecimiento procesal, es por lo que, solicito que de conformidad con lo establecido en los dispositivos 7, 12, 15, 298, 602 y 603 de la ley adjetiva civil, declare sin lugar por improcedente los recursos de apelaciones interpuestos contra los aludidos autos de fechas 26/04/2011 y 03/05/2011.

   - que, la otra decisión impugnada por la parte demandada, lo constituye el auto de fecha siete (7) de julio de 2011, mediante el cual el tribunal a quo admitió el caudal probatorio promovido por esta representación de conformidad con lo establecido en el dispositivo 602 de la Ley Adjetiva Civil, apelando la parte accionada mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2011, exclusivamente en lo que respecta a la evacuación de los testimoniales de los ciudadanos Y.B. y D.A., siendo escuchada la apelación según auto de fecha 18 de julio de 2011.

   - que, la parte accionada en el informe presentado solicita que se revoque la medida preventiva decretada por el a quo, petición ante esta alzada que no cuenta con lógica y asidero jurídico en tanto que, no se puede resolver la suspensión de la medida preventiva hasta tanto este despacho no decida la presente incidencia cautelar que además dictara las pautas que el órgano decidor inferior valore o no las testimoniales promovidas y debidamente evacuadas en sede cautelar.

   - que, como quiera que la demandada sometió a reexamen el criterio garantista que tuvo el a quo de evacuar las testimoniales promovidas tempestivamente en el lapso concentrado conferido por la ley en etapa cautelar, resulta oportuno traer a colación el criterio de nuestro m.T.d.J., en desarrollo de los nuevos preceptos constitucionales consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sobre la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en el entendido que esta no sólo puede concebirse en el sentido de que los ciudadanos tengan acceso a los órganos dispensadores de la justicia, sino la seguridad de que ellos lo hagan de forma expedita, transparente obviando aquellos formalismos que no puedan ser considerados esenciales, y de esta manera se ha modificado el criterio imperante según el cual todas las pruebas deben evacuarse en el lapso que la Ley concede para ello y así doctrinariamente, se ha flexibilizado el mismo, estableciéndose que para las pruebas que por su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso. De allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp. 2007-000191 de fecha 26 de julio de 2007).

   - que, reafirmando lo antes dicho y puesto al descubierto como ha sido el informe infundado, resulta pertinente que este despacho tome las precauciones en cuanto al thema decidedum, de conformidad con lo advertido precedentemente.”

6. Motivaciones para decidir

   Entra este juzgado superior en conocimiento de las presentes actuaciones, en virtud de oficio Nº 0970-11.090, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remite copias certificadas del cuaderno de medidas del expediente Nº 24.459 (numeración de instancia), contentivo del juicio que por Resolución de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios sigue la sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. contra la sociedad mercantil Inversiones Vincenzo, C.A., a los fines que esta alzada conozca el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 07-07-2011 dictado por el tribunal de la causa, lo cual se lee expresamente en el mismo.

   Revisadas minuciosamente las copias certificadas remitidas a esta alzada por el a quo, se desprende que en la presente causa cursan dos (02) apelaciones interpuestas por el apoderado judicial de la parte demandada: una apelación contra los autos de fechas 26 de abril de 2001 y 03 de mayo de 2011, el primero de ellos, el auto que decreta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y el segundo el auto dictado como complemento del anterior. La otra apelación fue interpuesta contra el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 07 de julio de 2011, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte actora en la incidencia de medida cautelar decretada en el procedimiento de Resolución de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios sigue la sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. contra la sociedad mercantil Inversiones Vincenzo, C.A.

   Aclaradas entonces las apelaciones que le corresponden analizar a esta alzada, pasa esta instancia a revisar la apelación interpuesta por el abogado A.F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra los autos de fechas 26-04-2011 y 03-05-2011.

   En este sentido, resulta pertinente destacar, que los artículos 601 y 602 del Código de Procedimiento Civil, desarrollan el procedimiento a seguir para la sustanciación de las medidas preventivas.

   Artículo 601: “(…) Cuando el tribunal encontrare deficiente la prueba para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…”. (Negrillas de este tribunal).

   Artículo 602: “(…) Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

   Sobre este particular ha sido reiterado el criterio sostenido por nuestro m.t., criterio ratificado en muchas decisiones, entre ellas, el sostenido en sentencia N° 352 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2007, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, expediente N° 06-294, cuando se estableció:

   (…) De igual manera se ha establecido, que las decisiones que surjan producto de la solicitud de decreto de medida cautelar, en las cuales se acuerda la medida tienen carácter provisional debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, y que por ello el medio de impugnación es la oposición y no la apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 601 del código de procedimiento Civil…

   .

   Resulta evidente, entonces, según la normativa y la jurisprudencia transcrita que el medio de impugnación idóneo para enervar el decreto que acuerde una medida cautelar es la oposición, ya que a pesar de que se trata de decisiones que por sus características propias, constituyen interlocutorias que no concluyen la incidencia cautelar, tienen carácter provisional, ya que pueden ser modificadas posteriormente por el mismo juez que las decretó, y contra ellas, una vez decretadas, nace por mandato de la propia ley, la posibilidad de oponerse o no, lo cual genera el trámite del procedimiento pautado en la ley adjetiva, resguardando con ello el derecho a la defensa de los sujetos procesales involucrados, y, sólo después de haber sido sustanciada la incidencia cautelar puede el afectado interponer el recurso de apelación para provocar la revisión del fallo en segunda instancia, en virtud de lo cual, este tribunal superior, declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. contra los autos dictados en fechas 26-04-2011 y 03-05-2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y en consecuencia, se anula el auto de fecha 08-07-2011 dictado por el tribunal de la causa, mediante el cual se oyó la apelación interpuesta contra los autos de fecha 26-04-2011 y 03-05-2011. Así se decide.

   Pasa ahora este tribunal a analizar la apelación interpuesta por el abogado A.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 07 de julio de 2011 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   Establece el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil:

   Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

   Al efecto, el autor R.R.M. explica cuales son los requisitos indispensables para que el órgano jurisdiccional pueda admitir los medios de prueba promovidos por las partes, expresando lo siguiente:

   Para la admisión es indispensable que se cumplan los requisitos intrínsecos de utilidad del medio, de pertinencia del hecho que se pretende probar, licitud del medio y la formalidad exigida; de la misma forma, deben cumplirse los requisitos extrínsecos que corresponden el proceso en general como: oportunidad procesal, legitimación del proponente y competencia del funcionario que la deba admitir. También, debe el juez tener en cuenta la utilidad de la prueba, cuestión que puede encuadrarla en la pertinencia. Son conceptos distintos, pues la utilidad se identifica con la conveniencia de la prueba para que el juez o tribunal pueda alcanzar la convicción acerca de los hechos objeto del proceso; la prueba será inútil cuando resulte innecesaria dado que los hechos cuya certeza trata de determinar han resultado acreditados por otros medios de prueba, evitándose así que la actividad probatoria pueda dar lugar a dilaciones innecesarias en el proceso.

   Así las cosas, el proceso se compone por una serie de actos, entre los cuales se tiene la aportación de pruebas de las partes, cuya gestión tiene por finalidad esencial, producir efectivos y adecuados elementos de convicción y certeza en pertinencia con la afirmación de un hecho concreto, mediante determinado medio de prueba.

   El procesalista patrio A.R.R. en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, en lo referente al requisito procesal de la pertinencia para la admisión de la prueba, es del criterio que:

   El examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto.

   Realizado este juicio, y encontrando el juez que el hecho que se trate de probar con el medio se corresponde con aquel articulado en la demanda o en la contestación, declarara pertinente la prueba y admisible, en consecuencia, para su diligenciamiento; pero si el juicio del juez resultare negativo, no admitirá la prueba por impertinente.

   De lo anteriormente expuesto, se concluye que la libertad de probar se encuentra limitada por la legalidad o pertinencia de la misma y, en consecuencia, tampoco será admisible el medio de prueba presentado por las partes cuando no aporten nada al proceso, pues sería innecesario el esfuerzo tanto de los funcionarios judiciales como de las partes al evacuar una prueba que no influirá en la decisión.

   Siendo así, el presente auto interlocutorio a través del cual esta Juzgadora se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, se razona como el resultado del juicio analítico efectuado respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir dichas pruebas, es decir, el conjunto de reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a la legalidad y pertinencia.

   Ahora bien, es de acotar que el caso sometido al conocimiento de esta alzada, es referente a la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra el auto de fecha 07 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en el cuaderno de medidas, que admite las pruebas promovidas por la parte actora en la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada por dicho juzgado en fecha 26 de abril de 2011, en virtud de la causa principal seguida por motivo de Resolución de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios.

   Con relación a la oposición a la admisión de las pruebas de la parte actora promovida en los capítulos cuarto y quinto relativa a los testigos promovidos, observa este Tribunal que la parte accionada tendrá el derecho de controlar las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora, en el debate probatorio, y sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado. Sobre la base del principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma y en consecuencia habrá de admitirla, razón por la cual esta alzada debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones Salazar y Marín, Salymar, C.A. contra el auto de fecha 07-07-2011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y, en consecuencia, se confirma el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta el día 07 de julio de 2011. Así se decide.-

7. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: