Decisión nº 1201 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Diciembre de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2002-000018 Sentencia No. 1201

Asunto Antiguo: 2002-2060

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho I.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.633.463, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.522, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de INVERSIONES MERCANTILES IMERCAV, S.A., Compañía Anónima domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1972, bajo el Nro. 691, Tomo 107-A, Aportante INCE Nro. 514104, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acta de Reparo Nro. 028070 de fecha 29 de mayo 2000, la Resolución Nro. 915 de fecha 21 de mayo de 2001, emanado de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y contra la Resolución Nro. 210.100/041, de fecha 28 de enero de 2002, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión celebrada en fecha 06 de diciembre de 2001, por la ORDEN C.E. Nro. 1.888-01-13, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos, el cual quedó obligada la misma a cancelar la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.196.208,00), por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 2do. Trimestre de 1996 hasta el 1er. Trimestre de 2000.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana R.M.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.943.561, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.964, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de febrero de 2003, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 17 de febrero del mismo año.

En fecha 21 de febrero de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2.060 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las no7tificaciones de Ley.

En fecha 01 de julio de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del Ente Parafiscal el cual consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folio útil y seis (06) anexos para tales fines. Asimismo en dicha oportunidad procesal compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y cuatro (04) anexos, para tales fines.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente el apoderado judicial del recurrente INVERSIONES MERCANTILES IMERCAV, S.A; quien consignó escrito constante de treinta y ocho (38) folios útiles, para tales fines.

En fecha 13 de octubre de 2004, se dictó auto dejando constancia de que no se abrió el lapso concedido por el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, para presentar las observaciones a los informes por lo que en consecuencia el Tribunal dijo Vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial del recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, señaló los antecedentes de los actos administrativos objeto de impugnación por el presente recurso.

En el Capitulo II, arguye que el Acta de Reparo Nro. 028070 de fecha 29 de mayo de 2000, fue levantada por el Fiscal de Cotizaciones II, ciudadano R.G. , el cual resulta incompetente para ello, en virtud, de que no demostró que tenga el carácter y facultades que indican las Resoluciones del 21 de mayo de 2001 y 28 de enero de 2002, por lo que las actualizaciones y fiscalizaciones que sirven de base para dictar el acto administrativo contentivo de la determinación fiscal de conformidad con los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario (aplicable a razón del tiempo), deben de ser el resultado de las investigaciones hechas por la persona del fiscal actuante, quien en el presente caso insisten no tuvo la capacidad para ejercer las funciones de fiscalización al momento de levantar el Acta de Reparo antes mencionada. A los fines de ilustrar a este tribunal señaló la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 1992, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2000 emanada del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario. En razón de lo expuesto ratifican la ilegalidad del acto administrativo contenido en el acta fiscal de reparo Nro. 028070 de fecha 29 de mayo de 2000 por vicio de incompetencia manifiesta del sedicente funcionario fiscal.

En el Capitulo III, alegó que el artículo 149 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento del reparo establecía los requisitos que deben contener el Acto emanado de la Administración Tributaria. Que en el presente caso el acta de reparo impugnada levantada por presunto funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) solo hizo mención de una relación de los aportes que la recurrente canceló y de los aportes que en criterio del Instituto le correspondería cancelar, incluyendo los accesorios como intereses acumulados y la actualización monetaria. Que dicha acta de reparo no señaló los motivos en que se fundamenta el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para concluir que existe una diferencia entre los aportes pagados por la recurrente, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de la materia y los aportes que en opinión del Instituto han debido ser cancelados por la contribuyente.

Que en el acta de reparo impugnada el Instituto no señalo si la recurrente canceló correctamente los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones a sus trabajadores, por lo que debido a la motivación existente en dicha acta de reparo no señaló los fundamentos de hecho y de derecho sobre cada uno de los particulares planteados.

Que el acta de reparo impugnada esta totalmente inmotivada ya que ésta se limitó a señalar el monto global de los aportes supuestamente adeudados a dicho Instituto. Es por ello, que dicha acta de reparo no satisface las aludidas exigencias de motivación pues no especifican las razones que alega el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para considerar que la recurrente tiene aportes pendientes con dicho Instituto.

Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se limitó en el acta de reparo impugnada como el Tribunal Supremo de Justicia expresó en su fallo de fecha 6 de diciembre de 1990 a realizar una serie de anotaciones contables, difícilmente legibles y que no contienen elementos de cuales fueron las remuneraciones pagadas a los trabajadores y sobre aquellos que el patrono no efectúo la retención respectiva del dos por ciento (2%). Que solo señaló los supuestos aportes dejados de cancelar en cada trimestre, pero no expresó cuales son los conceptos gravados dentro de esos aportes y sus causas.

En el Capitulo IV, arguye el representante judicial del recurrente que de conformidad con el artículo 62 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) señala que los patronos deben contribuir con dicho Instituto por medio de un aporte del dos por ciento (2%) del total de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales, siempre que dichos establecimientos no pertenezcan a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

Que la Ley que rige a dicho Instituto señala en su artículo 64 que son deudoras de los aportes mencionados las personas naturales o jurídicas que tengan el número mínimo de cinco (05) trabajadores, de tal manera que la compañía que no cumpla con esa cantidad mínima de trabajadores no se encuentra obligada de contribuir con el INCE.

Que en los ejercicios fiscales de los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 la recurrente nunca contó con el numero mínimo de trabajadores requerido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) para ser considerada como contribuyente como se reflejó en la información registrada en la lista de nómina enviada a la Inspectoría del Trabajo por la recurrente como lo ordena el artículo 305 del Reglamento de la Ley de Trabajo vigente para la fecha de los montos reparados, por lo tanto y en razón de lo expuesto no siendo la recurrente contribuyente ordinario del INCE, contrario a lo afirmado en el acta de reparo impugnada, es improcedente el cobro que pretende por aportes del dos por ciento (2%) por lo que solicitan sea declara así por este Tribunal.

En el Capitulo V, esgrime el representante judicial del recurrente que el acta de reparo Nro. 028070 de fecha 29 de mayo de 2000, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fundamentó el reparo señalando que las utilidades convencionales que supuestamente canceló la recurrente son gravables bajo los aportes del 2% a que se contrae el artículo 10 de la Ley que rige a dicho Instituto.

Asimismo, realizó a los fines de ilustrar a este Tribunal un análisis interpretativo del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los ejercicios reparados, el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración (Gaceta Oficial Nro. 35.134 de fecha 19 de enero de 1993).

Que las utilidades tanto legales como convencionales conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo integran parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores al momento de finalizar la relación laboral por cualquier causa y por lo tanto no puede ser considerada como “remuneraciones de otra índole”.

Que a los efectos tributarios a los efectos de la cotización al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, la noción de “salario” se encuentra limitada al “salario normal” lo que excluye a las horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, etc.

Que es ilegal que el INCE pretenda incluir como base imponible de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en la normativa legal, las “utilidades” pagadas por la empresa a los trabajadores así como otros conceptos, pues a los fines tributarios, sólo puede gravarse el salario normal de los trabajadores que excluye dichas utilidades, por así disponerlo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según lo antes expuesto.

En el Capitulo VI, arguye el apoderado judicial del recurrente que el Comité Ejecutivo del INCE, en la Resolución Nro. 210.100/041 de fecha 28 de enero de 2002, impuso una multa a la recurrente de marras por el incumplimiento previsto en el orinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que configuró la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario aplicable a razón del tiempo.

Que es reiterada la jurisprudencia que en el supuesto que no existan circunstancias agravantes, la sanción debe ser impuesta en el límite inferior. Que si el ente administrativo decide aumentar la multa impuesta forzosamente debe indicar en el acto las razones que se tuvieron para imponerla sanción en el límite superior al medio o en el máximo.

Que es inaplicable el supuesto de hecho establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario pues no están dadas las circunstancias agravantes allí previstas, por lo que la Resolución impugnada de fecha 28 de enero de 2002 no precisó sino que sólo citó al numeral 3 pero no expresa cual es la gravedad del prejuicio fiscal. Que existen suficientes razones legales por las cuales debe de eximírsele del pago total o por lo menos de atenuarse la sanción impuesta, en el supuesto negado que el reparo se declare procedente.

Por último, solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se desestime las consideraciones contenidas en el acta de reparo Nro. 028070 de fecha 29 de mayo de 2000, de la Resolución Nro. 915 de fecha 21 de mayo de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de la Resolución Nro. 210.100/041 de fecha 28 de enero de 2002, emanada del Comité Ejecutivo de dicho Instituto.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta de Reparo Nro. 028070, de fecha 29 de mayo de 2000, notificada en fecha 22 de junio del mismo año y emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

• Resolución Nro. 915, de fecha 21 de mayo de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 12 de junio de 2001, suscrito por el Gerente General J.Z.C., mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 196.208,00), por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 2do. Trimestre de 1996 hasta el 1er. Trimestre de 2000,

• Resolución Nro. 210.100/041, de fecha 28 de enero de 2002, y notificada en fecha 15 de febrero de 2002, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión celebrada en fecha 06 de diciembre de 2001, por la ORDEN C.E. Nro. 1.888-01-13, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos, el cual quedó obligada la misma a cancelar la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 196.208,00), por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 2do. Trimestre de 1996 hasta el 1er. Trimestre de 2000, por lo que se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 105.488,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

2. Bs. 90.720,00; por concepto de multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa.

Promoción de Pruebas de la Recurrente

En la oportunidad procesal correspondiente, la contribuyente de autos a través de su Apoderado Judicial, promovió las siguientes pruebas:

1. Merito Favorable de los autos.

2. Pruebas Documentales, constitutivas de las listas de nómina de los trabajadores empleados por la empresa recurrente correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

3. Prueba de Informes, a los fines de que la Oficina de Estadística e Informática de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, remita la lista de la nómina enviada por la recurrente de marras, correspondiente a los años 1997, 1998, 1999 y 2000.

   Pruebas Promovidas por el Recurrido

   La Apoderada Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió las siguientes pruebas:

1. Merito Favorable de los autos.

2. Pruebas Documentales, constitutivas del Expediente Administrativo.

   Informes de las partes

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad fijada para el Acto de Informes, únicamente compareció el representante judicial del recurrente INVERSIONES MERCANTILES IMERCAV, S.A., quien consignó escrito constante de treinta y ocho (38) folios útiles, para tales fines.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta sentenciadora advierte que sobre los alegatos realizados por el recurrente en el presente recurso objeto de impugnación, versa sobre el vicio de inmotivación del acto recurrido, amén de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento, es por lo que este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   En atención a lo que precede, considera conveniente esta Juzgadora destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República, por lo que a tal efecto, y a titulo ilustrativo, se transcribe el contenido de dos sentencias referidas al tema:

   …la motivación en tal sentido, debe referirse a los hechos involucrados en el acto, y a los fundamentos legales de éste, de donde se desprende que en lo que respecta a los hechos, y a los fundamentos legales de los mismos, el órgano administrativo está en el deber de a.d.a.c. lo que resulte de la integridad del expediente, sin que le sea dable aportar soluciones subjetivas, por justas que parezcan, por lo que la motivación es esencial para la validez del acto administrativo de carácter particular, aunque no necesaria para los actos de simple trámite.

   Al no conocerse los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo la administración tributaria para sustentar esta comentada objeción, es forzoso concluir que carece de motivación el rechazo de esta partida contenido en el acto recurrido…

   (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 14 de noviembre del 1996, con ponencia de la magistrada conjuez Dra. I.V.D.V., sentencia número 734).

   En otra Jurisprudencia, señaló el Tribunal Supremo lo siguiente:

   …La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez se constituye en garantía para ésta de acierto de sus decisiones, finalidad de intereses general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla.

   Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la m.c. en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 3 de agosto de 1982, con ponencia del DR. L.H.F.M.).

   Establecido a groso modo el criterio jurisprudencial sobre la necesidad de la motivación de los actos administrativos, como pilar fundamental del derecho a la defensa del contribuyente, y como medio de control tanto de los órganos administrativos de sus propios actos en ejercicio de la autotutela administrativa, así como de los órganos judiciales, este Tribunal comparte plenamente el criterio sustentado por nuestro M.Ó.J., en sentido que todo acto administrativo, debe como requisito sine qua non contener las razones de hecho y de derecho en los cuales se basa la administración a los fines de producir el mismo.

   En efecto la inmotivación entendida como un vicio de forma de los actos gubernativos, supone la inexistencia o ausencia absoluta de motivación, específicamente de aquella que contiene los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión administrativa; ello obviamente, no implica una gran extensión en cuanto a la motivación del asunto debatido, por cuanto a pesar que dicha motivación sea suscita, si permite al administrado conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario para la emisión del acto, la motivación debe reputarse como suficiente.

   Siguiendo el anterior orden de ideas, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración Tributaria, en señalar las razones tanto de hecho como de derecho que tomó en consideración para resolver el asunto sujeto a su competencia legal, por el contrario, si el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales según sea el caso, al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión no hay tal inmotivación.

   Como consecuencia de lo anterior, todo acto administrativo comporta una serie de elementos de tipos estructurales, entre ellos sujeto, forma, objeto, causa, etc. En cuanto al elemento causa, cabe mencionarse que el mismo esta constituido por las razones de hecho y de derecho en los cuales se apoya el Órgano a los fines de sustentar su decisión.

   Siguiendo el orden de ideas anterior, conviene precisar que alegar inmotivación supone el desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la Administración su decisión, tal y como fue alegado en el presente caso por la recurrente.

   En el caso que nos ocupa, advierte esta Sentenciadora, que la Resolución Nro. 210.100/041 de fecha 28 de enero de 2002, se pone de manifiesto que la determinación realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 2do. trimestre del año 1996 hasta el 1er. trimestre del año 2000, fue determinada sobre base cierta, por lo que, en dicha Resolución objeto del presente Recurso se explicó suficientemente las razones hecho y de derecho en las cuales fundamentaron su actuación, es por ello, que este Tribunal considera que la Actuación Fiscal estuvo ajustada a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, y en este sentido, se desestiman los alegatos de la recurrente en razón de que la Resolución en cuestión no se encuentra viciada por inmotivación. Y Así se declara.

   En consecuencia retomando las consideraciones antes expuestos, concluye esta sentenciadora que la motivación constituye fundamento de la existencia del acto, por lo que en vista de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora desestima el alegato de la Recurrente relativo a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y en consecuencia ratifica la posición de la representación del Ente Parafiscal. Y Así se declara.

   Esta Juzgadora considera importante resaltar si la contribuyente de marras le corresponde contribuir con los aportes establecidos en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, según lo alegado en su escrito recursivo, en virtud, de que la recurrente “…nunca contó con el numero mínimo de trabajadores requerido por la Ley del Instituto durante dichos periodos…”.

   Es importante destacar por parte de este Tribunal el artículo 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), el cual establece:

   Son deudores del aporte señalado en el ordinal 1 del artículo 10 de esta Ley, las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Es por lo que en virtud, de la norma supra transcrita y de acuerdo a la actividad probatoria de la recurrente este Tribunal evidenció que conforme al Oficio Nro. 206 de fecha 28 de septiembre de 2004, emanado del Ministerio del Trabajo, Oficina de Estadística e Informática, suscrito por la Lic. Lizbeth Domínguez Sanabría, Directora General Sectorial de Estadística e Informática, según anexo del Total de Trabajadores Declarados por al Empresa “Inversiones Mercantiles IMERCAV, S.A”, de acuerdo a la Categoría Ocupacional por Año, dicha empresa en el año 1997 tuvo un total de cuatro (04) trabajadores, dicho Oficio riela inserto en el expediente bajo los folios números ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125), respectivamente, en consecuencia, la recurrente probó que para el año 1997 no cumplía con el requisito mínimo de trabajadores exigidos por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) para considerarse a la Empresa Inversiones Mercantiles IMERCAV, S.A., contribuyente de los aportes obligados por dicha Ley. Y así se declara.

   No obstante, este Tribunal observó que la Resolución objeto de impugnación por el presente Recurso emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurrió en un error de cálculo al determinar la base imponible en cuanto se refiere a la contribución establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud, de que incluyó las utilidades en dicha determinación.

   Por lo tanto de lo anterior, se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación por parte de dicho Instituto, el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades.

   Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

   (…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

   En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido)

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   .

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

   En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente a la Resolución Nro. 210.100/041, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 28 de enero de 2002, concerniente a la multa impuesta, es declarado nulo, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho I.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.633.463, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.522, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de INVERSIONES MERCANTILES IMERCAV, S.A., Compañía Anónima domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1972, bajo el Nro. 691, Tomo 107-A, Aportante INCE Nro. 514104, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución Nro. 210.100/041, de fecha 28 de enero de 2002, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión celebrada en fecha 06 de diciembre de 2001, por la ORDEN C.E. Nro. 1.888-01-13, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres horas minutos de la tarde (03:00 PM ) a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. J.R.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres de la tarde (3:00) p.m.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. J.R.

   Asunto: AF45-U-2002-000018

   Asunto Antiguo: 2002-2060

   BEOH/JR/mjvr.-