Decisión nº 1119 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de Julio de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AF45-U-2003-000165

ASUNTO ANTIGUO: 2095 Sentencia No. 1119

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 07 de Abril 2003 por ante al Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta misma Circunscripción Judicial, por el Abogado A.D.C. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nos. V-11.234.380, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 84.955, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de “INVERSIONES ORADELL, C.A.” Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de Mayo de 1999, bajo el N° 64, del tomo 82-A. Pro., en contra de la RESOLUCION l /021.02/2003, de fecha 28 de Febrero del 2003 emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Administración Tributaria.

Una vez recibido por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial con sede en Caracas, en su carácter de distribuidor lo remitió a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, donde se recibió en fecha 22-04-2003, acordando darle entrada en fecha 30 de Abril del año 2003, bajo el Nro. 2095, nomenclatura de este Tribunal, y se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 23 de Septiembre de 2004, este Tribunal dictó auto, mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Representante del Municipio Chacao, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente, fueron consignados a los autos del expediente los Escritos de Promoción de Pruebas, tanto por los Apoderados Judiciales de la Recurrente, como los del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo agregados dichos escritos a los autos del expediente en fecha catorce (14) de Octubre de 2004, siendo admitidas dichas pruebas en cuanto ha lugar en Derecho por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En fecha 20 de Diciembre de 2004, siendo la oportunidad procesal para la celebración del acto de Informes fijado por el Tribunal para esa fecha, comparecieron ambas partes y consignaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 20 de enero de 2005, compareció la ciudadana C.E.B.M., en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao y presentó Escrito de Observaciones a los informes presentados por la Recurrente.

En fecha 24 de Enero de 2005, este Tribunal dijo “Vistos” y se inició el lapso para dictar sentencia.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

1ro.-Consta en autos, en la segunda pieza del presente expediente del folio diecinueve (19) al folio ciento setenta y seis (176) en copia certificada, el expediente Administrativo llevado por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda

De su lectura se desprende:

1°. Acta Fiscal Nro. D.R.M.-D.A.F. 1097-0710-01, (folio 76 al 85), mediante la cual se pudo determinar que la contribuyente, empresa “INVERSIONES ORADELL, C.A.” desarrolló y ejerció durante entre el 1° de enero de 2.000 y 30 de Septiembre de 2000, gravable para el año 2001; actividades generadoras de ingresos brutos por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 153.844.670,00), sin la respectiva autorización o Licencia de Industria y Comercio, determinado en los ejercicios auditados impuestos causados originándose un Reparo Fiscal por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTITRES MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs.1.923.058,00); la referida empresa ha ejercido sus actividades económicas en jurisdicción de ese Municipio en su establecimiento comercial y permanente, y tiene por objeto la prestación de todo tipo de servicios profesionales, tales como asesoría técnica en todo lo relacionado con el área financiera y comercial, la intermediación en compras tanto nacionales como internacionales, la administración de bienes muebles e inmuebles, venta y transporte de cualquier tipo de mercancías propias y / o ajenas, el arrendamiento y comercialización de bienes muebles e inmuebles, pudiendo administrar y gravar tales bienes y negociar con ellos, asesoría contable, financiera y de asesoramiento, ejercer cualquier tipo de funciones de gestión e intermediación, representar a empresas Nacionales y/o extranjeras, así como sus marcas, patentes y licencias, dar y recibir dinero en préstamo, pudiendo dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio relacionado o no con su objeto principal o que coadyuve a la realización del mismo.

Se deja constancia que la contribuyente es filial de un grupo de empresas que desarrolla actividades económicas de la explotación de negocios o fondos de comercio destinado exclusivamente para el Restaurant CHIPI´S BURGUER en el territorio nacional. Son propietarios o tienen derechos de las Licencias o Franquicias de CHIPI´S BURGUER HOME STYLE, siendo la contribuyente una unidad, con personalidad jurídica independiente

Realizada dicha actuación fiscal, se deja constancia en su parte pertinente que:

1. En fecha 19 de Diciembre del año 2001, en las oficinas administrativas de la contribuyente mencionada, situadas en la Avenida San J.B., Edificio 05-04, Piso 2, Oficinas 2-A y 2-B, Altamira, Municipio Chacao, se efectuó Auditoría Fiscal por el ciudadano G.A.P.M. en su condición de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao. De dicha Auditoría, se dejó constancia que se procedió a la determinación de oficio, sobre base cierta, mediante la revisión de la documentación entregada por la contribuyente, constituida por: Los Balances de Comprobación, Mayores Auxiliares, Mayores y Balances Generales, Estados de Ganancias y Pérdidas, Declaraciones Definitivas de Rentas Números H-01 N° 0116180; las declaraciones por concepto de consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (ICSVM) y/o Impuesto al Valor Agregado (IVA), de los períodos comprendidos entre Enero y Septiembre 2000 (ambos inclusive); presentadas ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT-, Los Contratos de Operación de las diferentes Unidades Económicas, Informes, Actas Fiscales de la Unidad Económica Chipi´s Burguer, La Castellana, documentos y registros contables.

2. Que la contribuyente contravino el deber formal establecido en el artículo 3 de la Ordenanza sobre patente de Industria y Comercio, cuya inobservancia genera la sanción establecida en el artículo 55, literal a) de la mencionada Ordenanza, que esa actividad fue clasificada según el Clasificador de Actividades, Comercio, Industriales o similares, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio con el Código 83299, actividad identificada como “otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte”, con una alícuota 1.25%.

3. Se deja constancia igualmente que: “ Conforme a lo establecido en los Contratos de Operación entre la contribuyente Inversiones Oradell, C.A. Y las Unidades Económicas identificadas en esta Acta obliga a realizar, tendrá derecho a percibir, a título de Honorarios Profesionales, una cantidad equivalente al 5% sobre la Venta Bruta, para lo cual se determinó los ingresos partiendo de las ventas Brutas de las unidades económicas y aplicándole el porcentaje…”

Que en consecuencia se procedió por medio de la Auditoría fiscal a efectuar el respectivo reparo de acuerdo al contenido de la mencionada Acta Fiscal, aplicándole los códigos correspondientes a las actividades ejercidas y desarrolladas por la contribuyente, todo de conformidad con los artículos 46, 47 y 48 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio

2°- Resolución Nro. L / 021.02, de fecha 28 de Febrero de 2003, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual se confirma el Reparo Fiscal formulado a la contribuyente de autos mediante el acta fiscal ut supra ampliamente identificada en la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTITRES MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES, (Bs. 1.923.058,00), en su parte pertinente se deja sentado lo siguiente:

OMISSIS:

Inversiones Oradell, C.A. es una persona jurídica constituida actualmente bajo la forma de “sociedad anónima”, siendo en virtud de ello y de conformidad con la legislación aplicable a la materia, una sociedad de comercio cuyas actividades son de naturaleza esencialmente mercantil, por contraposición a lo civil.

No existe una norma especial que califique de esencialmente civiles a las operaciones desarrolladas por la contribuyente.

La realización de las aludidas actividades por parte de la empresa auditada, en jurisdicción de este Municipio, en las condiciones antes anotadas, constituye un hecho generador del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio previsto en la Ordenanza bajo cuya aplicación fue calculado el impuesto causado por Inversiones Oradle, C.A. para el período fiscalizado, y determinado el Reparo a que se contrae el Acta Fiscal de fecha 19 de diciembre de 2001 (Impuesto a las Actividades Económicas de acuerdo a la legislación local vigente).

Lo anterior resulta suficiente para desvirtuar el argumento esgrimido por el representante de la empresa auditada con el ánimo de obtener la revocatoria del Reparo Fiscal que le fuera formulado…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

La parte Recurrente fundamenta su Recurso Contencioso Tributario, en la denuncia de la existencia en los actos administrativos recurridos de los siguientes vicios:

INVALIDACION DEL PROCESO SUMARIAL Y DE LAS ACTAS FISCALES: Expresando al respecto que “operó de pleno derecho la perención de la instancia” por cuanto no fue notificada validamente la contribuyente del acto administrativo recurrido en el lapso previsto y en virtud que la notificación fue realizada a través de un servicio de correspondencia, otorgando el Código un lapso de diez (10) días hábiles para darse por notificado,….” Para sustentar su alegato, se refiere al contenido del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente y señalando “… Mi representada fue notificada conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 162, a través de la empresa Zoom Internacional Services, C.A. , la cual presta el servicio de correo expreso, la entrega en la sede de mi representada ocurrió el día 5 de marzo de 2003, según consta en Guía Zoom N° 011295284, y numero de control C 290284...”

De manera tal, que la notificación practicada a la contribuyente por el servicio de correo antes señalado, surtió sus efectos el 12 de marzo de 2002, es decir, cuando ya había transcurrido mas de un año que tenía la Administración para practicar la notificación válida a mi representada...

VICIOS DE LA RESOLUCION IMPUGNADA:

Aduce que en el presente caso, arbitrariamente el funcionario de la Administración se limitó a “interpretar” artículos del Código de comercio, haciendo “presumir” situaciones y fundamentando su decisión en supuestos inexistentes (negrillas del recurso)

Continúa señalando:

OMISSIS

…en la decisión administrativa que hoy impugnamos no se señala cuales de los supuestos se le aplica, tampoco se indican las causas para la realización de una determinación sobre base cierta, por cuanto nuestra representada no se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo antes mencionado, debido a que ha presentado todas sus declaraciones, ha suministrado la documentación solicitada, ha exhibido los libros y documentos y las declaraciones no tienen dudas fundadas, en consecuencia mal puede la Administración Tributaria iniciar un procedimiento de determinación de oficio sin elementos o situaciones de hecho que lo justifiquen, por un lado y por el otro, los actos administrativos no señalan en ningún momento las situaciones de hecho o de derecho que lo motiven, careciendo de motivación

VIOLACION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD TRIBUTARIA:

Esta denuncia la fundamenta el recurrente en el hecho de que “el Ente Municipal, procedió a gravar ingresos relativos a honorarios profesionales cuando tal rubro no se encuentra tipificado en la Ordenanza Municipal, que no existe en el texto del Clasificador de Actividad Económicas de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio código alguno que tipifique los honorarios profesionales, no existe alícuota alguna bajo la cual tributar, no existe un mínimo tributable, en definitiva no está previsto en la ley semejante gravamen.

En definitiva, al no estar tipificado como hecho imponible el ejercicio de la actividad profesional, no puede incluirse dentro de la base imponible los ingresos obtenidos por concepto de honorarios profesionales, ya que no existe en la legislación municipal ese hecho imponible, por lo tanto se estaría aplicando un gravamen sin ley previa que lo establezca

IMPROCECEDENCIA DE LA GRAVABILIDAD DE LAS ACTIVIADES: PROFESIONALES:

Argumenta que en el presente caso los ingresos obtenidos por la contribuyente son provenientes de honorarios profesionales, tal y como expresamente lo señala el propio texto del Acta Fiscal, que en razón de ello es forzoso concluir que los ingresos provenientes de actividades de carácter civil no son susceptibles de ser gravados con el impuesto denominado Patente de Industria y Comercio, sustentando su argumento con diferentes casos de Jurisprudencia de nuestro M.T. y con doctrina patria.

Expone entre otras cosas:

OMISSIS

…. El hecho de que los servicios profesionales, así como las actividades civiles sean realizadas por una sociedad anónima no impide que tal actividad se encuentre excluida del pago del impuesto de Patente, ya que la forma jurídica de la sociedad no desnaturaliza la actividad en sí misma.

ERROR EN LA DETERMINACION DE LA BASE IMPONIBLE POR ERRADA APLICACIÓN DE LA BASE LEGAL:

El apoderado Judicial de la Recurrente, señala sobre este aspecto que su representada, aún cuando obtuvo ingresos obtenidos por una Sociedad Mercantil, tales ingresos son por concepto de honorarios profesionales, y asombra el hecho de que la fiscalización así lo aceptó y expresó dentro del texto del Acta Fiscal, luego resulta inconcebible que aceptando que tales ingresos corresponden a honorarios profesionales pretenda gravarlos tonel Impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio.

Cita al respecto Doctrina, Legislación y Jurisprudencia para sustentar sus alegatos, entre otras cosas señaló:

OMISSIS

No se concibe entonces…que nuestra representada pueda ser gravada con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, por la obtención de ingresos relativos a honorarios profesionales. Por tanto incurrió el funcionario actuante en una extralimitación de la potestad tributaria Constitucionalmente conferida a los entes territoriales menores y usurpo la potestad tributaria del Poder Nacional al pretender gravar los ingresos brutos en sí mismos….

…no puede pretender el ente municipal gravar a la contribuyente por la sola forma de sociedad mercantil, pues la actividad efectivamente realizada fue la relativa a servicios profesionales…

INTERPRETACION ERRADA DE LAS NORMAS LEGALES QUE DEFINEN EL DOMINIO FISCAL DEL MUNICIPIO CHACAO, QUE CONLLEVA A LA USURPACION DE FUNCIONES DEL PODER NACIONA:

Al respecto, entre otras cosas expresa:

OMISSIS:

… incurrió el funcionario actuante en una profunda confusión al divorciar completamente el hecho generador del tributo de la base imponible. En consecuencia, no atendió a las circunstancias substanciales de la realidad económica del hecho jurídico acaecido, y procedió entonces a establecer un gravamen en virtud de la errónea interpretación de las normas legales…

INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRENTE

La parte recurrente, en la oportunidad de presentar el Escrito de Informes en el presente juicio, en los mismos términos expresados en el Recurso Contencioso Tributario formuló las mismas denuncias y alegatos

INFORMES PRESENTADOS POR LA MUNCIPALIDAD

La Abogada C.E.B.M., procediendo en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito de Informes para contradecir los alegatos de la contribuyente en su Recurso Contencioso Tributario expresa entre otras cosas.

OMISSIS

…resulta claro que la imposición del reparo se encuentra ajustada a los elementos fácticos debidamente establecidos mediante la Auditoría, los cuales fueron apreciados en su justo alcance por la Administración Tributaria, previamente a la Resolución Culminatoria del sumario Administrativo impugnada. En consecuencia no cabe la denuncia de usurpación de funciones del Poder Nacional por parte del Municipio Chacao ni error en la determinación de la base imponible por errada aplicación de la base legal como pretende sostener el recurrente y la cual sirve de fundamento a la pretensión anulatoria deducida en el presente proceso, esto aunado al hecho de que la hoy recurrente no trajo a los autos ningún documento que probara su pretensión lo cual evidencia que la Administración Tributaria Municipal actuó apegada a la legalidad …. “

CAPITULO II

Cumplidos los requisitos procedímentales correspondientes, procede esta Sentenciadora a conocer y decidir el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes.

MOTIVA

En el caso sub examine, la controversia se plantea en virtud de que la Recurrente alega que el Ente Municipal que emitió el Acto Administrativo recurrido es incompetente para gravar actividades distintas de las industriales y comerciales, que la actividad que ejerce la contribuyente en el Municipio Chacao es una actividad de carácter civil, no mercantil, en razón de que “ INVERSIONES ORADELL,C.A.”, es una empresa que presta servicios profesionales la cual no persigue fines de lucro, por lo tanto es una empresa cuyos actos son de naturaleza Civil, encontrándose tal materia reservada al Poder Nacional.

En primer lugar, a los fines de resolver sobre el asunto in examine esta Sentenciadora considera necesario pronunciarse sobre el vicio denunciado referido a la INVALIDACION DEL PROCESO SUMARIAL Y DE LAS ACTAS FISCALES conforme al cual la parte recurrente sustenta que “operó de pleno derecho la perención de la instancia” por cuanto no fue notificada validamente la contribuyente del acto administrativo recurrido en el lapso previsto y en virtud que la notificación fue realizada a través de un servicio de correspondencia, otorgando el Código un lapso de diez (10) días hábiles para darse por notificado.”

En tal sentido, observa que el recurrente acude a la figura de la PERENCION DE LA INSTANCIA para sustentar su alegato de que el proceso sumarial es inválido, así como las actas fiscales.

Es por ello que para resolver dicha controversia, se debe determinar si efectivamente, operó de pleno Derecho la Perención de la Instancia.

En consecuencia, vemos que:

La Perención es un modo de extinción de los procesos, que se produce por inactividad de las partes, por omisión; la anulación del procedimiento surge a consecuencia de la falta de instancia, impulso o gestión de las partes en este, durante un período predeterminado de tiempo fijado por la Ley.

El Instituto de la Perención, denominado igualmente Caducidad de la Instancia, tiene por base la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, la cual conlleva a la pendencia indefinida de los procesos, situación ésta que se debe evitar por el riesgo que ella conlleva para la seguridad jurídica de las partes involucradas, producto de la incertidumbre de estado de los derechos privados, ya que tiene su fundamento en una racional presunción, deducida de la circunstancia de que, correspondiendo a las partes dar vida y actividad al juicio, la falta de instancia o interés de ellas es lógico considerarla como un tácito propósito de abandonarlo.

Esta Institución de Derecho procesal no estaba consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario de 1994, no obstante se aplican supletoriamente las normas contenidas en los artículos 267 al 271 del Código de Procedimiento Civil, que rigen de manera supletoria al proceso judicial en esta materia fiscal especial por mandato expreso del artículo 332 del Vigente Código Orgánico Tributario.

Así el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil dispone expresamente lo siguiente:

"Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la Perención.

(Omissis).

Del análisis tanto de este dispositivo normativo, como de las demás normas que rigen la materia, se desprende que para que se verifique la perención de la instancia debe haberse accionado la vía jurisdiccional, poner en movimiento el Órgano Judicial y haberse dejado transcurrir cierto lapso de tiempo, a saber un año, y que durante el mismo no haya habido ningún acto de procedimiento.

En el Código Orgánico Tributario vigente, está prevista esta figura en el artículo 265 que señala:

"La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la Perención".

Como se puede verificar, en esta norma también se señala el requisito primigenio de la existencia de un proceso en vía jurisdiccional, una instancia viva, que se paralice y que ninguna de las partes ejecute durante en el transcurso de un (1) año, ningún acto válido de procedimiento que traduzca la voluntad de mantener la vida de la instancia.

Al respecto, evidentemente no es en el presente caso el supuesto de hecho.

Asimismo, habría que analizar si hubo “perención del procedimiento”, a lo cual se refiere el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

El mencionado dispositivo normativo expresa que “Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado….”

Tampoco es éste el supuesto de hecho del caso que nos ocupa.

En el caso que examinamos, en la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, había dictado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo en fecha 28 de febrero de 2003, estando en Sede Administrativa, en el estado de haberse dictado dicha Resolución Culminatoria del sumario Administrativo, la cual fue notificada a la contribuyente, mediante correo “Guia Zoom” en fecha 06-3-2003, tal como se evidencia de la lectura del expediente administrativo, que consta en la segunda pieza (folio 31).

Alega la recurrente que habiéndose vencido el lapso para presentar el escrito de descargos el día 06-03-2002, siendo consignado el mismo en esa fecha (06-03-2002), es decir en tiempo hábil y que según el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, la administración no le notificó válidamente de la resolución, es decir no lo notificó en el lapso previsto, que es por ello que “operó la perención de la instancia”

El plazo al cual hace alusión la parte recurrente para sostener que operó la perención de la instancia, es el previsto TITULO IV, CAPITULLO II, primer aparte del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, el cual es aplicable a los procedimientos de carácter tributario en Sede Administrativa, razón por la cual, conforme a los razonamientos expuestos por esta Sentenciadora con anterioridad, no es procedente, no opera para la figura de la perención, pues como se ha dicho para que opere la perención se requiere de un requisito primigenio que es la existencia de un proceso en vía jurisdiccional, una instancia viva, que se paralice y que ninguna de las partes ejecute durante en el transcurso de un (1) año, ningún acto válido de procedimiento que traduzca la voluntad de mantener la vida de la instancia, que no es en el caso su judice el supuesto de hecho, razón por la cual este Tribunal considera que es IMPROCEDENTE la denuncia de la parte recurrente en cuanto a que en el presente juicio operó la Perención de la Instancia. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO AL VICIO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA

Mediante el cual la parte recurrente aduce que en el presente caso, arbitrariamente el funcionario de la Administración se limitó a “interpretar” artículos del Código de Comercio, haciendo “presumir” situaciones y fundamentando su decisión en supuestos inexistentes, a juicio de este Tribunal en el presente juicio, la Administración Tributaria, al iniciar el procedimiento de terminación, al dictar el Acta Fiscal y la subsecuente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, señaló que “la contribuyente contravino el deber formal establecido en el artículo 3 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, cuya inobservancia genera la sanción establecida en el artículo 55, literal a) de la mencionada Ordenanza, que esa actividad fue clasificada según el Clasificador de Actividades, Comercio, Industriales o similares, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio con el Código 83299, actividad identificada como “otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte”, con una alícuota 1.25%”

Se desprende de ello que se señala en todos los Actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria los supuestos de hecho y de Derecho, que de la lectura del expediente administrativo se desprenden los elementos o situaciones que justificaron dichos actos administrativos.

Aunado a ello, la recurrente, tuvo la oportunidad presentar las pruebas para su defensa y ejercer los Recursos a que hubiere lugar tanto en sede administrativa como en sede Jurisdiccional, lo cual contradice el supuesto de inmotivación, pues en todos los actos administrativos se explanó con suficiencia las razones de hecho y de Derecho que tuvo al Administración para dictar dichos actos, razón por la cual considera este Despacho IMPROCEDENTE la denuncia de la recurrente en cuanto a que se dictó una decisión fundamentada en supuestos inexistentes. Y ASI SE DECLARA.

Las restantes denuncias presentadas por la parte recurrente en su escrito recursivo se circunscriben al hecho alegado pero no probado de que la contribuyente ejerce en el Municipio Chacao actividades consideradas de naturaleza civil y no mercantil.

En razón de ello, corresponde determinar la verdadera naturaleza de la actividad ejercida por la contribuyente “INVERSIONES ORADELL, C.A.” en el Municipio Chacao del Estado Miranda, es decir si se trata de una actividad económica de naturaleza mercantil con fines de lucro o si la actividad que ejerce dicha empresa es una actividad económica de naturaleza Civil, y en consecuencia establecer si dicha contribuyente es susceptible de ser objeto del Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy llamado impuesto a las actividades económicas)

En tal sentido, si analizamos lo que establece el Código de Comercio al respecto, vemos que allí de forma expresa se determina cuáles actividades son en Venezuela susceptibles de ser consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el Legislador Nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, cuáles son los actos subjetivos de comercio, cuando dicho artículo 3 expresa “que se repuntan además de comercio cualesquiera otros contratos y cualquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.”

De tal regulación mercantil, se concluye que todos los demás actos o negocios jurídicos, cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes mencionados, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aún siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, en consecuencia se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil.

Así, analizaremos tanto la denominación como a razón social u “Objeto Social” que está contendida en el documento constitutivo de la contribuyente-recurrente, inscrita en el Registro de comercio bajo el Nro 64- tomo 82-A-PRO: Se observa que la sociedad se denomina “INVERSIONES ORADELL COMPAÑÍA ANOMINA”, que en su cláusula “TERCERA” -.” Se lee:

La compañía tendrá por objeto principal la prestación de todo tipo de servicios profesionales, tales como asesoría técnica en todo lo relacionado con el área financiera, en especial el manejo de fondos, representación financiera y comercial, la intermediación en compras tanto Nacionales como Internacionales, la administración de bienes muebles e inmuebles, la compra, venta y transporte de cualquier tipo de mercancías propias y/o ajenas, el arrendamiento y comercialización de bienes muebles e inmuebles, pudiendo administrar y gravar tales bienes y negociar con ellos, asesoría contable, financiera y de contratación de personal especializado o no, prestar servicios administrativos y de asesoramiento, ejercer cualquier tipo de funciones de gestión e intermediación, representar a empresas nacionales y/o extranjeras, así como sus marcas patentes y licencias, dar y recibir dinero en préstamo, pudiendo dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio relacionada o no con su objeto principal o que coadyuve a la realización del mismo, ya que la anterior enumeración no es de carácter taxativo sino meramente enunciativo

De la lectura de la cláusula transcrita del documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa bajo análisis se evidencia que ”INVERSIONES ORADELL es una COMPAÑÍA ANONIMA, constituida -como lo exige el Código de Comercio, que realiza actos que no pueden ser catalogadas de naturaleza Civil, pues las características y consecuencias de los fines realizados arroja que los actos realizados son negocios de naturaleza mercantil.

Volviendo al análisis de lo que establece el Código de comercio en cuanto al punto controvertido en el presente caso, vemos que, como se dijo: de la regulación mercantil ut supra indicada, se concluye que todos los demás actos o negocios jurídicos, cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes mencionados, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aún siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, en consecuencia se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, ahora bien la citada norma establece por una parte la concepción subjetiva de “acto de comercio”, conforme a la cual todo acto realizado por comerciantes es acto de comercio y por otra una excepción a tal premisa, cual es la circunstancia de que se desprenda lo contrario del acto mismo, en particular, que se trate de un acto de naturaleza esencialmente civil. Se desprende del artículo in comento que la sola condición de una persona jurídica como sociedad mercantil no es siempre el elemento determinante de la calificación de su actividad, también como de naturaleza mercantil, pudiendo por tanto existir personas formadas bajo la figura empresas mercantiles con objetos civiles.

El giro mercantil de la contribuyente de autos, se desprende tanto del documento constitutivo que señala que es una sociedad de Comercio, como de su objeto o razón social, que analizamos anteriormente pues como se puede deducir, la empresa “INVERSIONES ORADELL, C.A.” tiene por objeto uno o mas acto de comercio, y así se deduce cuando expresa en la respectiva cláusula, entre otras las siguientes actividades: “la intermediación en compras tanto Nacionales como Internacionales, la administración de bienes muebles e inmuebles, la compra, venta y transporte de cualquier tipo de mercancías propias y/o ajenas, el arrendamiento y comercialización de bienes muebles e inmuebles, pudiendo administrar y gravar tales bienes y negociar con ellos, asesoría contable, financiera y de contratación de personal especializado o no, prestar servicios administrativos y de asesoramiento, ejercer cualquier tipo de funciones de gestión e intermediación, representar a empresas nacionales y/o extranjeras, así como sus marcas patentes y licencias, dar y recibir dinero en préstamo, pudiendo dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio relacionada o no con su objeto principal o que coadyuve a la realización del mismo, ya que la anterior enumeración no es de carácter taxativo sino meramente enunciativo”.

Es oportuno señalar lo que lo prevé artículo 200 del Código de Comercio al respecto:

Las compañías o Sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria

.

En consecuencia, visto que ha quedado demostrado en autos que, la verdadera naturaleza o condición jurídica de los actos que ejerce la contribuyente de autos en el desempeño de su a actividad en el Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuales son de naturaleza mercantil lo procedente y ajustado a derecho es , declarar IMPROCEDENTES los vicios denunciados por la recurrente, referidos a: VIOLACION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD TRIBUTARIA, IMPROCECEDENCIA DE LA GRAVABILIDAD DE LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, ERROR EN LA DETERMINACION DE LA BASE IMPONIBLE POR ERRADA APLICACIÓN DE LA BASE LEGAL, INTERPRETACION ERRADA DE LAS NORMAS LEGALES QUE DEFINEN EL DOMINIO FISCAL DEL MUNICIPIO CHACAO, QUE CONLLEVA A LA USURPACION DE FUNCIONES DEL PODER NACIONAL. Y ASI SE DECLARA

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación que antecede, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado A.D.C. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nos. V-11.234.380, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 84.955, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de “INVERSIONES ORADELL, C.A.”, en contra de la RESOLUCION l /021.02/2003, de fecha 28 de Febrero del 2003 emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Administración Tributaria.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia Tributaria, de los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador y contralor Municipal del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se publico en la presente fecha, a las dos y cuarenta y cinco (2:45 p. m.) de la tarde.

Asunto AF45-U-2003-000065

EXP Nº 2097

BEOH/ VMJ/geg.