Decisión nº 116-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Diciembre de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto No. AP41-U-2007-000007 Sentencia No. 0116/2008

Vistos. Con informes de las partes.

Recurrente: Inversiones Las Palas C.A. (Hotel Palas), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 172, Tomo 13-B, Sgdo, en fecha 29-12-1977.-

Representante legal: ciudadano C.N.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de identidad No. 10.508.494, actuando en su carácter de Presidente de la referida sociedad.

Abogado asistente: ciudadanos Darlenys Subero Navarrete, venezolano, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cedula de Identidad No. 10.811.684, inscrita en el Inpreabogado con el No. 62.859.

Acto Recurrido: la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración n Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la cual se decide el escrito de descargos contra el Acta Fiscal No. DA-462, de fecha 06 de julio de 20067, con la cual se formula reparo a la recurrente por omisiones de ingresos brutos en los ejercicios fiscales en los períodos fiscales investigados comprendido desde el año 2002 al 2005, con base al cual se determina una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio por la cantidad de Bs.79.997.943,72, a favor de la mencionada Alcaldía, se exige el pago de intereses moratorios, originados por la falta de pago de las obligaciones tributarias, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99; y se impone multa, por la cantidad de Bs. 1.680.000,00.

Por el acto recurrido, se declara sin lugar el escrito de descargos presentado; se confirma el reparo formulado, la exigencia de pago de intereses moratorios, y la procedencia de la multa impuesta.

Administración Municipal recurrida: Alcaldía del Municipio Libertador, del Distrito Capital.

Representación Judicial de la Alcaldía: ciudadana K.M.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No.10.799.486, abogada, inscrita en el Inpreabogado con el No. 69496, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, del Distrito Capital.

I

RELACIÓN

Se inicia este procedimiento con la interposición del recurso contencioso tributario presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 10-01-2007, el cual, luego de la distribución respectiva, lo asignó a este Tribunal.

En fecha 11-01-2007, este órgano jurisdiccional ordenó formar expediente bajo el No. AP41-U-2007-000007, así como la notificación de los ciudadanos Contralor General y Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, así como al Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitándole a este último la remisión del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas, siendo la última de ellas consignada en autos el día 09-11-2007, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 16-11-2007, declarándose, al mismo tiempo, la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En actuación de fecha 11-01-2008, la parte recurrente consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas, admitiéndolas este Tribunal mediante decisión de fecha 08 de febrero de 2008. Por auto de fecha 18-03-2008, se declaró vencido el lapso de Evacuación de Pruebas. En el mismo auto se fijó el decimoquinto día de despacho siguiente, a los fines de llevar a cabo el acto de informes en el presente juicio.

En fecha 25-04-2008, estando en la oportunidad procesal fijada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció la representación judicial del ente municipal y consignó sus respectivas conclusiones escritas. No hubo lugar al transcurso de los ocho (08) días consecutivos de Despacho a que se refiere el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 28-04-2008, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en etapa de dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO.

La Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración n Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador, del Distrito Capital, con la cual se decide el escrito de descargos, presentado por la contribuyente recurrente, contra el Acta Fiscal No. DA-462, de fecha 06 de julio de 20067, con la cual se formula reparo a la recurrente por omisiones de ingresos brutos en los ejercicios fiscales en los períodos fiscales investigados comprendido desde el año 2002 al 2005, determinándose una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio por la cantidad de Bs.79.997.943,72, a favor de la mencionada Alcaldía; se exige el pago de intereses moratorios, originados por la falta de pago de las obligaciones tributarias, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99; y se impone multa, por la cantidad de Bs. 1.680.000,00.

Por el acto recurrido, se declara sin lugar el escrito de descargos presentado; se confirma el reparo formulado, la exigencia de pago de intereses moratorios, y la procedencia de la multa impuesta, sobre la base del siguiente razonamiento:

” …se puede afirmar que la administración tributaria al formular el reparo a la recurrente se ajustó al procedimiento legalmente establecido y sus actuaciones fueron ajustadas no incurriendo en suposición falsa de ninguna natu5raleza, y las sanciones contenidas en la misma surgieron de la verificación practicada a INVERSIONS LAS PALAS, C.A.(HOTEL PALAS).

Ahora bien para la realización de la auditoria se procedió sobre base cierta como lo establece el artículo 35 de la Ordenanza de impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y comercio o Servicio de Índole Similar (…)”

Así bien del análisis efectuado a la información suministrada y en efecto una vez realizada la comparación de los montos contenidos en las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, Ingresos determinados según auditoria y las Planillas de Declaración de Ingresos Brutos presentados al SUMAT, se determinó la existencia de diferencias de los montos declarados.

De tal manera, la contribuyente (…) incurrió un ilícito tributario al presentar las declaraciones de ingresos brutos con omisiones correspondientes a los períodos comprendidos desde el 01/01/2002 hasta el 31/12/2005, como consecuencia de ello se le formuló un reparo por la cantidad de SETENTANTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARETNA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 79.997.943,72)…

Que analizado cada punto, se demuestra que el acta de Auditoria Fiscal No. 462-06 de fecha 06 de julio de 2006, donde presenta escrito de descargo en fecha 03 de agosto de 2006 por parte de la contribuyente (…), luego de estudiadas las mismas este organismo considera que en nada desvirtúan el contenido del Acta Fiscal siendo la actuación fiscal ajustada a la Normativa Municipal aplicada, al efecto y en tal sentido se declara sin lugar el escrito de descargo y se ratifica el monto del REPARO de acuerdo con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario…

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente.

   La apoderada judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, hace los siguientes planteamientos:

   Verificación de los vicios el acto administrativo impugnado.

   En el desarrollo de este planteamiento, señala:

   La pretensión material de mi representada en este caso se concreta en la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, nulidad que es consecuencia de vicios en la causa generados por el Administrador Municipal que afecta la integral defensa del contribuyente, (I) no valorar los alegatos y pruebas presentados en el descargo realizado en fecha 03-08-2006, argumentando “ que los actos administrativos gozan de presunción de validez y mientras no se demuestre o comprueben los vicios de que el acta adolezca tendrá pleno valor y producirá todos sus efectos, pues están ante la presencia de una presunción juris tantum”. (II) Asimismo, se verifica el vicio de falso supuesto sobre el cual se pretende sancionar y realizar un cobro indebido a mi representada y (III) prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

   Ciudadano Sentenciador es menester acudir a otros instrumentos para descifrar el alcance de la manifestación de la Administración Tributaria a través del acto particular que se impugna, esta confusa redacción a nuestro criterio no representa vicio de inmotivación, como pareciera, sino como se explicará más adelante se evidencia el vicio de falso supuesto, en razón de la errada interpretación de los hechos y, en consecuencia, del derecho aplicable, debido a que los funcionarios de la Administración transcriben las normas a las cuales deben dar estricto cumplimiento e interpretan todo a conveniencia de la Administración, es decir, si pagas de una manera ellos te señalan que es de otra, por lo tanto, esta discriminación por parte de la Administración no puede acentuarse en que ellos son los dueños de la verdad absoluta y que somos los contribuyentes los que pagamos las consecuencias de las interpretaciones erradas y maliciosas de los funcionarios de la administración municipal

   La base imponible en el impuesto de actividades económicas.

   En el desarrollo de esta alegación, luego de transcribir los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, señala:

   Que “la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar , publicada en Gaceta Municipal Nº 2172-A de fecha 04-10-2001 establece: CAPITULO III, DE LA BASE IMPONIBLE, ARTICULO 6: “ La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto de Industria y Comercio, será el movimiento económico de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por la actividad u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador…Omissis..”

   Que en razón a lo establecido en las normas que rigen este tributo, su representada ha venido cancelando dicho impuesto, es decir, los ingresos efectivamente obtenidos por el ejercicio de la actividad comercial dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, se le ha aplicado la tarifa porcentual (alícuota) y ha cancelado mensualmente el impuesto causado, tal y como puede apreciarse en los cuadros demostrativos anexos al acta fiscal y al descargo realizado por su representada, no obstante, la Administración Tributaria Municipal ha decidido en contradicción a lo establecido en la Ley y en la Ordenanza crea una nueva Base imponible, la cual ha llamado Utilidad Bruta en Ventas, con lo que vicia de nulidad el acto, en virtud de que estamos en presencia del vicio de falso supuesto.

   Que el vicio de falso supuesto en la causa de los actos administrativos, según el tratadista E.M., es causal de nulidad absoluta de los actos administrativos.

   En refuerzo de esta alegación, cita y transcribe fallos jurisprudenciales: de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 23 de Mayo de 1983: “La ausencia de base legal puede ocurrir cuando el órgano que emite el acto ha interpretado erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal, o cuando simplemente no existe norma que la faculta a actuar.” (Revista de Derecho Público. N° 15. Pag. 142. 1983. ( Negrillas en la transcripción).

   “El vicio en la base legal, por tanto, puede derivar en un error de derecho, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha calificado dentro del “FALSO SUPUESTO”, en Sentencia del 12 de Abril de 1988, cuando asentó: “Puede referirse indistintamente al error de hecho o el error de derecho de la administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración del elemento causa del acto administrativo integralmente considerada”. (Que comprende tanto las razones de hechos como de derecho). (Vid. Revista de Derecho Público. 1ro 34. Pag 93).”

   “En particular, en esta operación de calificación jurídica de los hechos, la antigua Corte federal en 1957, consideró como exceso de poder los supuestos en los cuales un funcionario publico tergiverse o altere la verdad de los presupuestos de hecho de su actuación. ( vid sentencia del 09-08.57. Gaceta Forense Nro. 17 1957 Pág. 132- 137).

   El vicio, así configurado, ha sido reconducido al llamado “FALSO SUPUESTO”, según la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuando hay: “...una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de modo que se haga producir a la decisión efectos diferentes a los que hubiera producido si dicha apreciación hubiera sido hecha correctamente (sentencia de fecha 4-11-86 en Revista de Derecho Público Nro. 28. 1986 Pág. 91).

   En fin, como lo sentó la Corte suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa según fallo del 09 de Junio de 1988:

   La correcta apreciación de los hechos que fundamenten las decisiones administrativas constituyen un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas, y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines.

   (Revista de derecho Público, Nro 35.1988. Pág. 97)

   Concluye la citas de sentencias señalando que “ LAS DOCTRINAS ANTERIORES FUERON RATIFICADAS POR LA SALA ESPECIAL TRIBUTARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN FALLO DE FECHA 17 DE MARZO DE 1999( CASO C.A. ENACA) ( Mayúsculas en la transcripción)

   Que las leyes le otorgan a la Administración Tributaria las herramientas para la determinación del tributo, no dejando oportunidad al capricho o a la discrecionalidad del funcionario en la determinación del impuesto, es decir, el funcionario actuante debe ajustarse a lo establecido en las Leyes y/u Ordenanzas, sin embargo, en la Auditoria Fiscal mediante acta fiscal DA 462-06 ratificada mediante resolución 002180, practicada a su representada, se observa claramente la SUBJETIVIDAD aplicada, que reflejan contradicciones en la elaboración del acta y de la Resolución. A este respecto, transcribe el punto 2 de la página 3 del acta el funcionario actuante, de la siguiente forma:

   Para la realización de la presente auditoria fiscal se procedió a la revisión de los siguientes documentos: Contrato de Arrendamiento, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, Registro Mercantil, solicitados según actas de Requerimientos N° GFA 2006-133 de fecha 17/04/2006. Adicionalmente se revisaron la Leyes, Ordenanzas y Manuales que a continuación se mencionan: Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar Gaceta Municipal Nro. 2172-A de fecha 04-10-2001, Ordenanza Sobre Inmuebles Urbanos, publicada en Gaceta Municipal Nro. 1807-02 de fecha 20-11-98, Ordenanza Sobre Publicidad Comercial publicada en Gaceta Municipal No. Extra 1668-1 de fecha 11-06-97, Ordenanza Sobre Vehículo publicada en Gaceta Municipal Nro2380 de fecha 09-05-2003, Código Orgánico Tributario Gaceta Oficial No. 37.305 de fecha 17-10-2001.

   Luego, señala:

   Sin embargo no menciona que en el acta de requerimiento N° GFA-133-06 de fecha 24.04.2006, adicionalmente solicita: Licencia de Industria y Comercio, Declaraciones Definitivas de Rentas, Declaraciones Mensuales de Ingresos Brutos presentadas ante la SUMAT, Balances de Comprobación, Estados de Cuentas Bancarios, Facturas de ventas de los períodos auditados, Balances de Comprobación de los ejercicios auditados, Libro de Contabilidad, Inventarios y Balances, Diario General Mayor y Compra, Estados de Ganancias y Perdidas, etc, solicitados según acta de Requerimiento N° GFA-133-06 de fecha 24.04.2006.

   Todos los recaudos exigidos por la Administración Tributaria Municipal fueron entregados al funcionario actuante con la finalidad de que proceda a la determinación del impuesto con fundamento a los elementos requeridos SOBRE BASE CIERTA, es decir, entregamos suficientes elementos para que verificara y examinara las declaraciones y pagos efectuadas por mi representada, sin embargo, si le dimos todos los elementos para determinar el tributo sobre base cierta como ella misma lo señaló en el acta fiscal, no entendemos porque razón la funcionaria realizó un análisis de la UTILIDAD BRUTA EN VENTAS y según determina mediante PARÁMETROS RAZONABLES los ingresos de la auditoria, tal como se evidencia en el cuadro 10.

   (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   Concluye esta alegación planteando las siguientes interrogantes:

   ¿QUE O CUALES PARÁMETROS RAZONABLES ERAN NECESARIOS PARA DESCALIFICAR LOS ELEMENTOS SUMINISTRADOS POR NOSOTROS Y CONVERTIR UNA DETERMINACIÓN SOBRE BASE CIERTA EN UNA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA?

   ¿Que motivos tiene la Administración para desechar las pruebas suministradas por mi representada y aplicar sin motivación UTILIDAD BRUTA EN VENTAS y según ella determinar mediante PARÁMETROS RAZONABLES los ingresos de la auditoria, obtenidos por mi representada?

   ¿Por que no se explico que es la Utilidad Bruta en Ventas?

   ¿Es la Utilidad bruta en Ventas la Base Imponible del Impuesto a las actividades Económicas?

   ¿No eran las declaraciones del IVA, Impuestos Sobre la Renta, Libros Contables, Facturas, Estados de cuentas, Balances de comprobación, etc, suficientes documentos para determinar la base imponible, o para verificar el monto real de los ingresos brutos?

   Del procedimiento legal establecido.

   En esta alegación, expone:

   Que la Administración Municipal obvio el procedimiento legal establecido utilizando para la determinación PARAMETROS RAZONABLES, estando dispuesto en el Código Orgánico tributario, los métodos que debe seguir la Administración para determinar el tributo en una investigación fiscal.

   Al respecto, transcribe los artículos 118 y 119, del Código Orgánico Tributario, para después exponer:

   … el funcionario actuante debe ajustarse a lo establecido en las Leyes y/u Ordenanzas, y en el presente caso no lo hace, en virtud de que se basa supuestamente en la determinación sobre base cierta y utilizan parámetros de base presunta, definen la base imponible y utilizan como base imponible el resultado de sus parámetros razonables , descartando los ingresos brutos obtenidos y declarados por la contribuyente, que es en definitiva lo que establecen las normas que rigen la materia, y como consecuencia de tal arbitrariedad determinan una diferencia a favor del fisco por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 79.997.943,72), bajo supuestos parámetros razonable con la utilización de la Utilidad Bruta en Ventas que arroja distintas cifras porcentuales y se expresan los resultados en mensuales y anuales, tal y como se aprecia en el párrafo copiado textualmente de la pagina 11 primer resuelve de la Resolución, así como TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 30.852.252,99), por concepto de intereses moratorios originados por la falta de pago de las obligaciones tributarias, y una multa por UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.680.000,00), totalizando una diferencia voraz a favor del fisco por la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 112.530.196,71), los cuales son totalmente improcedentes, y así solicitamos sea declarado por ese digno tribunal.

   “..Cabe destacar que de acuerdo a los más elementales principios del Derecho Administrativo, las normas que establecen y regulan los procedimientos, bien sea en vía administrativa o jurisdiccional, son de orden público y en consecuencia la Administración debe adecuar su conducta dentro de un m.d.p. legalidad, siguiendo todas y cada una de las normas que regulan tales procedimientos administrativos, ya que su conducta en cuanto a los procedimientos se refiere, en forma alguna podrá ser discrecional.

   Evidentemente, la Administración Tributaria con la determinación realizada a través de l a resolución impugnada, sin aplicar lo establecido en los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario vigente, pues dejaría de dar cumplimiento a las normas en cuanto al procedimiento legalmente establecido, lo cual hace anulable los actos administrativos, de acuerdo al numeral 4 del articulo 240 del mismo Código Orgánico tributario, tal y como sucedió en el caso que nos ocupa.

   Es importante mencionar que en la Resolución impugnada se transcribe casi en su totalidad el descargo realizado en contra del acta fiscal que sirve de fundamento para la resolución impugnada, pero, no explica el porque no proceden ninguno de los argumentos esbozados por nuestra representación en el escrito de descargo, siendo sentencia reiterada de nuestro M.T. que todo acto administrativo debe contener una relación “sucinta” de las razones de hecho y de derecho que asisten al autor del acto administrativo, para tomar las decisiones a las que en el mismo hace referencia, valorando a su vez los alegatos y pruebas que el particular afectado haya presentado. Al respecto en sentencia del 21 de Marzo del año 1998, se pronunció de la manera siguiente:

   Ahora bien, la inmotivación de esta decisión es manifiesta, ya que en ninguna parte ase a.l.a.d. la contribuyente ni se valoran los elementos probatorios que ella aportó

   (sic)...

   En fin hay absoluta falta de exposición de los razonamientos en que se basa la Resolución, infringiéndose así el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obliga a la autoridad administrativa a expresar los hechos y razones alegadas por el administrado, así como los fundamentos pertinentes de la decisión que dicte

   .

2. De la Alcaldía del Municipio Libertador.

   La apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones planteadas por la representación judicial de la contribuyente, lo hace la siguiente manera:

   En relación con el falso supuesto, alegado por la contribuyente, expone: ”…me permite indicarle que el Tribunal Supremo de Justicia en innumerables oportunidades se ha referido al falso supuesto como causal de nulidad de los actos administrativos, (…) el mismo existe cuando la administración al dictar un auto, fundamenta su decisión en hechos acontecimientos o situación que no ocurrieron (sic) ocurrió de manera diferente a aquellas que el órgano administrativo aprecia o dice (sic) aprecia…)

   En otra parte en su escrito señala: “…procedo rechazar lo sustentado por el querellante, cuando indica que la administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, aduciendo además que mi representada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…”

   En relación con la violación del debido proceso, planteado por la contribuyente, la representante de la alcaldía, lo niega rechaza y contradice por considerar que la contribuyente nunca se le ha violado el debido proceso y que por el contrario estuvo a derecho desde el inicio de la auditoria.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente recurrente en su escrito recursivo; y de las consideraciones, observaciones y alegaciones expuestas por el Representante legal de la Alcaldía del Municipio Libertador en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decir sobre la legalidad del reparo formulado a la contribuyente, confirmado por el acto recurrido, por la omisión de ingresos brutos en el período fiscal comprendido desde el año 2002 al año 2005, con base al cual se le exige el pago de una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio, por la cantidad de Bs.79.997.943,72. Así mismo, forma parte de la litis, el tener que decidir sobre la legalidad de la exigencia de pago de intereses moratorios, originados por la falta de pago del impuesto resultante del reparo, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99; y sobre la legalidad de la multa impuesta, por la cantidad de Bs. 1.680,000,00, por presentar las declaraciones mensuales de ingresos brutos, con la omisión de los ingresos brutos reparados.

   Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   La base imponible en el impuesto de actividades económicas.

   La Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, establece:

   Articulo 212: “La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del municipio que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.”

   Articulo 213: “Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por la causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante…”

   La Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 2172-A de fecha 04-10-2001, del Municipio Libertador establece:

   CAPITULO III. DE LA BASE IMPONIBLE,

   ARTICULO 6.- “La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto de Industria y Comercio, será el movimiento económico de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por la actividad u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.”

   Teniendo presente las transcritas disposiciones, se constata que en el Acta de Auditoria Fiscal No. 462-06, de fecha 06-07-2006, en la cual se vierte el resultado de la actuación efectuada por J.A. ((sic) Fernándes, titular de la Cédula de Identidad No. 10.520.687, funcionario adscrito a la División de Auditoria de la Gerencia de Fiscalización de la Alcaldía, del Municipio Libertador, quien fue el encargo de realizar la actuación fiscal que culminó con el reparo fiscal por omisión de ingresos brutos, se hace el siguiente señalamiento:

   “El monto del impuesto correspondiente a Industria y Comercio de “HOTEL PALAS, C,A, (INVERSIONES PALAS) se origina de la aplicación de la utilidad bruta en Venta de los años 2002 arrojando como resultado un 64,35% para un total de Ingresos Brutos Mensuales para ese año de Bs. 17.935.337,11, para el año 2.003, un resultado de 89,97% de la Utilidad Bruta en Venta para un total de Ingresos Brutos Mensuales de Bs. 22.290.285,08, para el año 2.004 (sic) 53,21% de la Utilidad Bruta en Venta para un total de Ingresos Brutos de ese año de bs. 42.211.877,51 y para el año 2.005 un resultado de 47,91% de la Utilidad bruta en Venta para un total de Ingresos Brutos Mensuales de Bs. 71.192.358,18 (sic) este análisis permitió determinar sobre base de la información contenida en las Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Renta, el porcentaje en (sic) UBV que genera la contribuyente en su proceso operativo determinado de la siguiente manera; los ingresos representan el cien por ciento (100%) y partiendo de este se asigno porcentajes al Costo de Ventas y a la Utilidad Bruta en Ventas, lo cual en base al principio contable de asociación de ingresos, egresos y gastos permitió determinar bajo parámetros razonables los ingresos según Auditoria…”

   Ahora bien, no obstante la claridad que se desprende de los artículos 212 y 213 eiusdem, Tribunal se permite hacer las siguientes precisiones:

   La base imponible del impuesto sobre actividades económicas, no admite agregaciones distintas que puedan distorsionar su elemento cuantitativo: solamente está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del municipio que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

   En el acta de auditoria que sirve de fundamento al acto recurrido, así lo advierte el Tribunal, se señala que el funcionario auditor procedió a determinar la base imponible, para los fines del cálculo del impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, incluyendo un elemento nuevo, como es la utilidad bruta en ventas. Esa inclusión de la utilidad bruta en ventas, como formando parte de la base imponible, significa que se estaría exigiendo un impuesto sobre una base imponible constituida de la siguiente manera: Ingresos brutos por Ventas más la utilidad Bruta en Venta. Ahora bien, pregunta el Tribunal ¿Dónde está el fundamento legal para modificar la base imponible contemplada en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal?

   De igual manera, los ingresos brutos, como elementos integradores de la base imponible para el cálculo del impuesto, son todos aquellos proventos o caudales que de manera regular recibe el contribuyente o establecimiento permanente por la causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   Esa inclusión de la utilidad bruta en ventas, como formando parte los ingresos brutos, para constituir la base imponible, significa que los ingresos brutos quedarían formados, de la siguiente manera: por todos aquellos proventos o caudales que de manera regular recibe la contribuyente o establecimiento permanente por la causa relacionada con las actividades económicas gravadas, más la utilidad bruta por ventas. Nuevamente, hace el Tribunal la siguiente pregunta ¿Dónde está el fundamento legal para modificar los ingresos brutos contemplados en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal?

   Efectuado el análisis precedente, Tribunal observa: el vicio de falso supuesto que afecta a la causa de los actos administrativos, es causal de nulidad absoluta de los actos administrativos. Según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha considerado que existe falso supuesto cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Así, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación o no existiendo hecho alguno para justificar el ejercicio de una función administrativa, el acto dictado carecerá de causa legitima, pues la previsión hipotética de la norma solo cobra valor cuando se produce de manera efectiva y real el propuesto contemplado como hipótesis.

   Por otra parte, también llama la atención del Tribunal el razonamiento expuesto por funcionario actuante en la auditoria practicada, cuando señala: “…los ingresos representan el cien por ciento (100%) y partiendo de éste se asignó porcentajes al Costo de Ventas y a la Utilidad Bruta en Ventas, lo cual en base al principio contable de asociación de ingresos, egresos y gastos permitió determinar bajo parámetros razonables los ingresos según Auditoria…”

   Ahora bien, advierte el Tribunal que los conceptos “Costo de Ventas” y “Utilidad Bruta en Ventas” “Egresos” y “Gastos”, son utilizados por lo general en la determinación de otros impuestos, como por ejemplo, en el Impuesto sobre la Renta, en el cual es perfectamente válida su imputaciones de costos y gastos a los fines de la determinación de la renta gravable; sin embargo, ninguna validez tienen estos conceptos a los fines del impuesto sobre patente de industria y comercio o sobre actividades, en el cual los ingresos brutos van constituir la base imponible sobre el cual se exige el referido impuesto.

   Por ultimo, la expresión: “…permitió determinar bajo parámetros razonables los ingresos según Auditoria…”

   Advierte este Juzgador, sobre la imposibilidad de precisar y entender que quiso decir el auditor cuando señala haber utilizado parámetros razonables para determinar los ingresos sobre los cuales exige el impuesto.

   Expuesto los razonamientos que anteceden el Tribunal aprecia afectada de vicio de falso supuesto de hecho el Acta de Auditoria Fiscal No. 462-06, de fecha 06-07-2006, al determinar un impuesto sobre patente de industria y comercio con adición, a los ingresos brutos declarados, de un porcentaje de la utilidad bruta en ventas de los ejercicios 2002 al 2005, con la utilización, según expresión contenida en la referida acta, de parámetros razonables, esto ultimo no explicado, todo lo cual lo hace no solamente no entendible, sino inaceptable para este Tribunal, más aun cuando la fiscalización y determinación del impuesto se dice haber sido efectuada sobre un sistema de base cierta. Así se declara

   También encuentra el Tribunal afectada dicha acta del vicio de falso supuesto de derecho al imputar los ingresos determinados, con inclusión de un porcentaje sobre la utilidad bruta en ventas, a la base imponible señalada el artículo 212 de la Ley Orgánica del Pode Publico Municipal, aplicable ratione temporis. Así se declara.

   Teniendo en cuenta las precedentes declaratorias, el Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de apreciar que la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador, del Distrito Capital, al ser confirmatoria de un reparo formulado sobre el contenido de de un Acta Fiscal de Auditoria, afectada de un vicio que acarrea su nulidad, también dicha Resolución está afectada de nulidad. Así se declara.

   De igual manera, teniendo en cuenta las precedentes declaratorias el Tribunal encuentra improcedente el reparo formulado sobre omisiones de ingresos brutos en el período fiscal comprendido desde el año 2002 al 2005, con base al cual se exige una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio, en los referidos ejercicios, por la cantidad de Bs. 79.997.943,72. Así se declara.

   Como consecuencia de la improcedencia del reparo, resultan improcedentes; a) los intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99, cuyo pago se pretende por la falta de pago del impuesto exigido con base en el reparo; y b) la multa impuesta por falta de pago del impuesto reparado. Así se declara.

   Vistas las declaratorias que anteceden el Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre las demás alegaciones y planteamientos. Así se decide.

   En virtud de lo expuesto y decidido, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado, la multa impuesta y la exigencia de pago de intereses moratorios, confirmados con la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración n Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la cual se decide el escrito de descargos contra el Acta Fiscal No. DA-462, de fecha 06 de julio de 20067, con la cual se formula reparo a la recurrente por omisiones de ingresos brutos en los ejercicios fiscales en los períodos fiscales investigados comprendido desde el año 2002 al 2005, con base al cual se determina una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio por la cantidad de Bs.79.997.943,72, a favor de la mencionada Alcaldía, se exige el pago de intereses moratorios, originados por la falta de pago de las obligaciones tributarias, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99; y se impone multa, por la cantidad de Bs. 1.680.000,00. Así se declara.

   V

   DECISION

   Con base a los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República con autoridad de la ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Inversiones Las Palas C.A. (Hotel Palas), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 172, Tomo 13-B, Sgdo, en fecha 29-12-1977, representada en este juicio por el ciudadano C.N.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de identidad No. 10.508.494, actuando en su carácter de Presidente de la referida sociedad, asistido por la ciudadana Darlenys Subero Navarrete, venezolano, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cedula de Identidad No. 10.811.684, inscrita en el Inpreabogado con el No. 62.859; contra la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la cual se decide el escrito de descargos contra el Acta Fiscal No. DA-462, de fecha 06 de julio de 20067, con la cual se formula reparo a la recurrente por omisiones de ingresos brutos en los ejercicios fiscales de los períodos fiscales investigados comprendido desde el año 2002 al 2005, con base al cual se determina una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio por la cantidad de Bs.79.997.943,72(actualmente Bs. F 79.997,94), a favor de la mencionada Alcaldía, se exige el pago de intereses moratorios, originados por la falta de pago de las obligaciones tributarias, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99 (actualmente 30.852,25); y se impone multa, por la cantidad de Bs. 1.680.000,00 (actualmente Bs. F 1.680,00).

   En consecuencia, se declara.

Primero

invalida y sin efectos la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en lo que respecta a la diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio, por la cantidad de Bs. 79.997.943,72 (actualmente Bs. F 79.997,94).

Segundo

invalida y sin efectos la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en lo que respecta a la exigencia de pago de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 30.852.252,99 (actualmente 30.852,25), causados por la falta de pago del impuesto determinado sobre la base del reparo formulado.

Tercero

invalida y sin efectos la Resolución No. 002180 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de bs. 1.680.000,00 (actualmente Bs. F 1.680,00) por presentar las declaraciones de ingresos mensuales, con omisión de los ingresos determinados según la auditoria practicada.

Por aplicación del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por haber resultado totalmente vencida la Alcaldía de Municipio Libertador, del Distrito Capital, se condena en costas en una cantidad de dinero equivalente al dos por ciento (2%) del monto de Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria

Hilmar Elena Rocha Esaá.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las diez de la mañana (10:30 a.m).

La Secretaria

Hilmar Elena Rocha Esaá.

Asunto No. AP41-U-2007-000007.

RCJ.