Decisión nº 240 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 5 de Agosto de 2008

Exp. N° 7009-2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES P.D.O., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 03 de noviembre de 2003, bajo el N° 54, tomo 8-A, representada por el ciudadano ATEF N.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.380.614.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.L.M., CARMEN GUEVARA Y E.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.817, 17.071 y 14.759, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASCENSORES DIEMEL, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de febrero de 1986, bajo el N° 21, TOMO 182-A, representado por su Presidente, ciudadano D.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.917.430.

MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se recibió en este Tribunal Superior, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado L.L.M., contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 06 de febrero de 2008, en la que negó la admisión de la demanda de retardo perjudicial interpuesta por la empresa mercantil “INVERSIONES P.D.O. C.A.” contra la empresa ASCENSORES DIEMEL.

Los apoderados actores en el escrito libelar alegan que su mandante suscribió con la empresa ASCENSORES DIEMEL S.R.L., un contrato de ejecución de obra a todo costo, por el Suministro, Instalación y Puesta en Marcha de Tres (3) ascensores de Pasajeros tipo Panorámico y tres Ascensores Montacargas, mediante los contratos de fechas 28 de julio de 2004 y el 10 de diciembre de 2004, respectivamente; para ser instalados en la Primera y Segunda Etapa del Centro Comercial El Dorado, ubicado en la Urbanización Alto Barinas, entre Avenida Colectora, Calle Luzern y Avenida 23 de Enero de esta ciudad de Barinas; conforme a las características, técnicas, detalles básicos y condiciones económicas contenidas en las ofertas / cotización estipuladas en las comunicaciones de fecha 28 de Julio de 2004 y 05 de diciembre también de 2004, respectivamente, suscritas por el Presidente de la referida empresa, cuyos equipos tienen una garantía de un (1) año continuo POR DEFECTO DE FABRICACIÓN, contados a partir de la instalación y puesta en marcha de los mismos; que dentro de la garantía la empresa daría seis (6) meses de mantenimiento gratuito, lo cual se evidencia de los documentos que acompañan marcados B-1 y B-2; que el Centro Comercial El Dorado fue inaugurado el 16 de septiembre de 2006 y a partir del día 27 del mismo mes y año, los tres (3) ascensores de pasajeros, comenzaron recurrentemente a fallar y con menos frecuencia los tres (3) montacargas, según se observa del Reporte de Fallas de ascensores que presentó la Operadora del Centro Comercial El Dorado; señala seguidamente las diferentes oportunidades en las que los referidos ascensores han presentado fallas.

Continúan exponiendo que la empresa Diemel siempre acudió al Centro Comercial a reparar los ascensores, pero vez tras vez continuaron presentando fallas por lo que dichos equipos más era el tiempo que permanecían inoperativo en vez de prestar servicio a los establecimientos comerciales y a la clientela del referido Centro Comercial; que la empresa DIEMEL es quien los ha reparado y nunca han dejado de fallar, que por tal motivo tuvo que acudir a un Técnico calificado, el ciudadano C.R.E., mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° 4.668.592, quien presta servicios en PROYECTOS VERTICALES ELEVA DE VENEZUELA C.A., a fin de que practicara una inspección técnica a los seis (6) ascensores para que examinara y verificara el estado de cada uno de ellos y determinara las causas que producen las continuas fallas con las respectivas recomendaciones para lograr resolver definitivamente la situación. El mencionado Técnico inspeccionó los equipos y fosas de los ascensores y el 27 de junio del año en curso, presentó el resultado informando lo siguiente:

1. Que observó deficiencia en las instalaciones de los equipos de la Sala de Máquinas.

2. Que observó que el motor correspondiente al montacargas es de procedencia antigua año 1970 aproximadamente y a la vez rebobinado.

3. Los tableros de control son telemáticos, es decir, que no son electrónicos, se observa bajo rendimiento en su estructura eléctrica y desorden en el cableado.

4. Las máquinas presentan recalentamiento producto de que no son las adecuadas (de bajo rendimiento) para el tipo de tráfico que se requiere.

5. Las botoneras de pasillo presentan las mismas características mencionadas en el punto 4.

6. En general los ascensores no están fabricados ni diseñados para prestar servicios en este Centro Comercial.

Que en virtud de dicho informe, su mandante hizo los reclamos correspondientes a DIEMEL C.A. y en fecha 4 de junio del presente año, la contratista envió una comunicación, en la que argumentó que en esa misma fecha dicha empresa había realizado también una inspección a los ascensores con asistencia del Gerente de Operaciones del centro Comercial El Dorado, A.C. y el ingeniero O.P. por el Centro Comercial El Dorado, quienes no son ni técnicos ni mecánicos en ascensores, y el Ingeniero D.P. por la Firma Ascensores Diemel con el siguiente resultado:

- Montacarga N° 3, dice que la puerta había sido destrozada por el mal uso y que habían reportado hacía 27 días los repuestos que debían suministrarles para el arreglo del mismo.

. Montacargas N° 2 exponen que tiene el ventilador de la máquina quemado por falla eléctrica.

. Ascensor Panorámico N° 3 dice que esta en buenas condiciones, pero que estaba apagado por orden de la gerencia.

. Montacargas N° 1, visualmente se notó que trabaja solo hasta el primer piso por falta de relet que se había quemado, falla que reportó hace 30 días para que se comprara el repuesto.

. Ascensor Panorámico N° 2, dice que se encuentra en buenas condiciones y que no trabaja por falla eléctrica ya que se midió el voltaje del equipo y marcó 80 voltios y el ascensor utiliza 120 voltios por línea por ser trifásico.

. Ascensor Panorámico N° 1, señala que está apagado por orden de la gerencia ya que le falta el vidrio panorámico. Dice también que tiene el problema de corriente que ocurre en el Panorámico N° 2.

. Concluye diciendo que a pesar de que cada unidad del Centro Comercial tiene un protector o salva motor que regula el voltaje, si el voltaje no es el adecuado la unidad se apaga, pero hechos irregulares quemaron los salva motores, controles y motores de algunos ascensores, no obstante insiste que las unidades se encuentran en buen estado y que necesitan mantenimiento preventivo para el buen funcionamiento, ya que la empresa lo ha prestado gratuitamente por 10 meses y que ya se venció la póliza de seguro de las unidades.

Que cada informe presenta una realidad distinta de las causas, las fallas que han presentado los ascensores y en las soluciones, por lo que dichas inspecciones no pudieron resolver la situación, que cada vez que las partes tratan el asunto, verbal o por escrito, la situación se torna mas difícil, como se aprecia en la comunicación que nuestra representada le dirigió a DIEMEL el 12 de junio de 2007 y el Fax que esta empresa envió a nuestra mandante el 19-07-2007, que los ascensores continuaron fallando durante junio y julio de este año, como aparece del reporte de fallas, y durante el mes de Agosto y septiembre, la situación no varió en absoluto, que por tal razón su representada decidió dejar fuera de servicio o inoperativos todos los ascensores del Centro Comercial, hasta que se tenga un dictamen técnico rendido por uno o más expertos nombrado (s) por un Tribunal y poder encontrar a la brevedad posible la solución adecuada que garantice el transporte de personas y sobre todo de bienes, cosas y el mantenimiento del Centro Comercial, por los inconvenientes que representan absorber ese tráfico únicamente por las escaleras internas y mecánicas del referido Centro; que los ascensores están instalados en diferentes puntos de la Primera y Segunda Etapa del Centro Comercial, por lo que nuestra mandante ha girado instrucciones precisas para que los mismos sean resguardados y vigilados por la empresa de Seguridad, que sin embargo, existe el temor fundado de que en un descuido personas inescrupulosas puedan introducirse en dichos ascensores incluso en la sala de máquinas y desaparezcan o dañen las piezas de los equipos o en sus instalaciones, capaces de alterar o modificar el estado y la realidad de los hechos en que quedaron los ascensores al momento de dejarse inoperativos y puedan causar daños mayores, alegando que el resguardo y seguridad de los mismos no es cien por ciento (100%) seguro por lo extenso del área donde están instalados y porque son de fácil acceso al público; que por tal motivo proceden a demandar por la vía del Retardo Perjudicial, conforme a lo establecido en los artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la empresa ASCENSORES DIEMEL S.R.L., para que convenga en evacuar inmediata y anticipadamente una experticia a los seis (6) ascensores arriba descritos que permita determinar con certeza y exactitud las causas que ocasionan las fallas y pueda dársele la solución adecuada a cada uno de ellos y así evitar que se sigan causando daños y perjuicios a su representada. Estima la presente demanda en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00), equivalentes actualmente a CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00).

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 06 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dictó auto negando la admisión de la demanda de retardo perjudicial intentada por la empresa mercantil “Inversiones P.d.O., C.A.”, contra la empresa Ascensores Diemel, S.R.L., de la manera siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la actora pretende no sólo la evacuación de la prueba de experticia, sino también la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos que identificó, y la ratificación del justificativo de testigos cuyo original consignó. Aunado a todo ello, cabe destacar que no consta en modo alguno el fundado temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del actor, pues expresamente el co-apoderado judicial de la accionante manifestó “…ello forzó a nuestra representada a tomar la decisión de dejar fuera de servicio o inoperativos todos los ascensores del Centro Comercial, hasta que se tenga un dictamen técnico...”

En consecuencia, siendo que es la misma parte aquí accionante quien “suspendió el servicio de tales ascensores, o los mantiene inoperativos”, es por lo que resulta entonces totalmente contradictorio hacer uso de tal demanda por retardo perjudicial, cuando el presunto temor fundado de que desaparezca la prueba de experticia depende de la decisión tomada de manera unilateral por la sociedad de comercio aquí actora.

Así las cosas, tenemos que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…(omissis)

.

La disposición que precede consagra una obligación sumaria o una manifestación del poder de impulso de oficio que se le atribuye al órgano jurisdiccional, en virtud del cual debe examinar si la demanda resulta contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, a los fines de admitirla o no.

En el presente caso, tomando en cuenta que el presunto temor fundado de que desaparezca la prueba de experticia depende -como bien quedó dicho supra- de la decisión tomada de manera unilateral por la sociedad de comercio demandante Inversiones P.d.O., C.A., es por lo que resulta forzoso considerar que la demanda aquí intentada resulta contraria a lo establecido en los citados artículos 813 y 815 ejusdem; Y ASÍ SE DECIDE”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pretenden los apoderados actores, mediante la demanda de retardo perjudicial interpuesta, que se practique experticia con técnicos nombrados por las partes, en la materia relacionada con el funcionamiento de los ascensores a los cuales han hecho referencia, o designados por el Tribunal, para que se deje constancia del estado general de conservación y mantenimiento en que se encuentran los seis ascensores; que se compruebe si hay deficiencias en la instalación de cada uno de los equipos y se verifique también la estructura eléctrica y el cableado de dichos ascensores y se determine su rendimiento; que se compruebe si los motores, guayas, relés, puertas y en general todas las piezas que conforman dichos ascensores, si dichas piezas son nuevas o no y si fueron fabricados y diseñados para el tráfico que realizan en el Centro Comercial y se especifiquen las causas del mal rendimiento que han tenido los mismos; que se verifique si los tableros de control de los equipos son telemáticos o electrónicos, también su calidad y se compruebe el rendimiento de ellos; se verifiquen las botoneras tanto en cabina como en pisos comprobándose el rendimiento de ellas; que se verifiquen los daños, se determine si son mayores o menores en cada uno de dichos ascensores y si ellos pueden ser reparados y se pronuncien sobre cualquier otra circunstancia, causas o efecto que sea trascendente y necesario para determinar que ocasionan las continuas fallas y expongan las recomendaciones o propuestas que van a garantizar el adecuado funcionamiento y rendimiento de los equipos, expresando el tiempo aproximado que tomará reparar o cambiar los equipos, el costo económico que ello representa y el monto por los daños y perjuicios causados a su representada hasta la fecha de la evacuación de la prueba.

Solicitan asimismo la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos ING. O.P., ING. J.R., J.A.M., J.C.; así como las testimoniales de los ciudadanos M.A.G.S., A.G.S. a los fines de que ratifiquen la declaración rendida en el justificativo de testigos que acompañan.

Piden la citación del ciudadano D.P.T., en su carácter de Presidente de la empresa ASCENSORES DIEMEL S.R.L.

Al respecto se observa, conforme lo dispone nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 813 “La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente”; estableciendo desde el artículo 814 al artículo 818 los requisitos legales para su procedencia, en específico conviene remitirse a los artículos 814 y 815, los cuales disponen:

Artículo 814: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez”.

Artículo 815: “La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada”.

Tal como se desprende de la normativa antes citada, el demandante, previo a la interposición de la demanda, deberá instruir el justificativo ante cualquier órgano jurisdiccional; expresar los fundamentos de la misma y debe perseguir sólo la evacuación inmediata de la prueba pertinente al caso; presupuestos que en el caso de autos han sido debidamente cumplidos por los apoderados judiciales de la empresa mercantil “INVERSIONES P.D.O. C.A.”.

Asimismo, se desprende del artículo 815 antes citado, que el Juez ante quien se intente la demanda por retardo perjudicial, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de ley para su procedencia, limitará sus funciones a la práctica de las diligencias promovidas con citación de la parte contraria; es decir, el pronunciamiento del Juez en modo alguno, configura un pronunciamiento respecto a la valoración de la prueba promovida o al asunto del cual se deriva la demanda por retardo judicial, en razón de lo cual en el caso bajo análisis ha debido el Aquo admitir la demanda interpuesta y tramitarla conforme al procedimiento legal previsto.

En tal sentido resulta pertinente remitirse a sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 3634 de fecha 06 de diciembre de 2005, caso: D.R.d.S., en la que dejó sentado:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por el ciudadano D.R.d.S. debidamente representado en contra del auto dictado el 8 de marzo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión de la demanda que por retardo perjudicial intentaran los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.C. en contra del referido ciudadano D.R.d.S..

Señaló el accionante que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el antes identificado juzgado de primera instancia no debió admitir la demanda que por retardo perjudicial fue interpuesta en su contra, por no cumplir la misma con las formalidades que prevé el Código de Procedimiento Civil.

El 9 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta por que consideró que no hubo tal violación por cuanto el retardo perjudicial “no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciación y la validez y determinación de sí se llenaron los extremos que justifica la obtención anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoración”.

(…)

Ahora bien, aprecia esta Sala que los artículos 813 y 815 del Código de Procedimiento Civil, señalan:

Artículo 813: ‘La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente’.

Artículo 815: ‘La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada’.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por retardo perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer.

Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisión del Tribunal del retardo sobre el mérito de las mismas.

Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia número 256 del 23 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:

‘(...) Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es decir, el juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sería nulo.

Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al juez del retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes (...)’.

De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a quo cuando señaló que será el juez que conozca de la causa a quien le corresponderá apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtención anticipada de la prueba.

En consecuencia, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional confirma la decisión dictada el 9 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta y así se decide

.

En virtud de los alegatos y actas contentivas en la presente causa, evidenciando como aparece en los autos, que la parte demandante cumplió con los presupuestos de ley para la procedencia de la acción interpuesta, de conformidad con la normativa legal citada; y en consideración al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito; este Órgano Jurisdiccional considera procedente la admisión de la demanda interpuesta.

IV

DECISIÓN

En razón de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.L.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.900.450 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.817, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa mercantil “INVERSIONES P.D.O. C.A.”, contra la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la que negó la admisión de la demanda de RETARDO PERJUDICIAL que interpusieran los mencionados Abogados contra la Empresa “ASCENSORES DIEMEL S.R.L.”; en consecuencia, se declara REVOCADA la decisión apelada y se le ordena al Juzgado antes mencionado, admitir la referida demanda con el trámite de ley correspondiente.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los cinco (05) días del mes de agosto de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

fdo

D.G.R.

MRP/dgr

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 3:00p.m quedando registrada bajo el número _x_. Conste.-

Scria. Acc. fdo