Decisión nº 0055-2007 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Julio de 2007

197º y 148º

Recurso contencioso Tributario

Asunto No. 1407/AF42-U-2000-000019.- Sentencia No. 0054/2007.

Vistos: Con Informes de la Representación Judicial de la Recurrente.

Recurrente: Inversiones P.C., C.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 1993, bajo el No. 346, Tomo IV, Adic N° 6.

Representación Judicial: Ciudadano A.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.826.138, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los No. 8.446.

Acto Recurrido: La Resolución N° 210.100/315 de fecha 28-10-1999, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, contra la Resolución No. 403, de fecha 29-09-1997, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, con la que se emite decisión sobre el escrito de descargos presentado por la contribuyente contra el Acta No. 001611, de fecha 17-09-1996, con la cual se formuló reparo a la contribuyente recurrente para el periodo fiscal primer trimestre de 1995 hasta el segundo trimestre de 1996.

Por el acto recurrido se confirma:

1. La procedencia de los siguientes reparos:

   1.1. Aportes del 2%, numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Ince, la cantidad de Bs. 2.138.655,00

   1.2. Por aportes del ½%, numeral 2 del artículo 10 de la Ley del Ince, la cantidad de Bs. 1.463.00.

2. Exige el pago de la actualización monetaria de la cantidad adeudada por el monto de Bs. 3.840.932,00.

3. Se exige el pago de intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 486.990,00.

4. Se impone las siguientes multas:

   4.1. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código de 1994, en concordancia con los artículos 85 de los Códigos de 1982 y 1904 y 86 del mismo código, pero del año 1992, con apreciación de las circunstancias agravantes establecidas en los numerales 3 y 4 de dichos artículos, por la cantidad de Bs. 3.058.276,00.

   4.2. Por omisión de pagar el tributo del ½%, se ratifica la multa equivalente al 10% sobre el tributo omitido sobre las utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 1.814,00.

   Por el concurso de infracciones el monto total de las multas se indica en la cantidad de Bs. 3.059.183,00.

   Administración Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Representación Judicial: Ciudadana E.C.S., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.498.

   Tributo: Contribución Parafiscal (Artículo 10 de la Ley del INCE).

   I

   RELACIÓN

   En fecha 18 de enero de 2.000, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones P.C., C.A., contra

   En horas de Despacho del día 03 de agosto de 2.003, este Tribunal ordena la formación del Expediente bajo el No. AF42-U-2000-000019, y la notificación del Ciudadano Contralor y Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole a este mismo el envío del respectivo Expediente Administrativo, así como también la notificación del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República.

   Se libraron las notificaciones respectivas, las cuales fueron consignadas en autos, una vez notificadas, por parte del Alguacil, en las fechas 02-02-2000, 22-02-2000 y 31-03-2000.

   En fecha 29-03-2000, es incorporado a los autos, el expediente administrativo, de la referida causa, así mismo, por auto de fecha 14 de abril de 2.000, se admitió el referido Recurso y en fecha 26-04-2000, se declaró la causa abierta a pruebas, de conformidad a lo establecido en el Artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 23-06-2000, se declaró vencido el lapso de evacuación de Pruebas en el presente juicio. En fecha 27-06-2000, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, al cual, en fecha 24-07-2000, no comparecieron las partes; en consecuencia no hubo lugar al transcurso de los 8 días consecutivos de Despacho a que se refiere el Art. 513 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 25-07-2000 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución N° 210.100/315 de fecha 28-10-1999, por un monto total de Bs. 442.689.972,00, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución No. 0403, de fecha xxx emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE,

   Por el acto recurrido se confirma:

5. La procedencia de los siguientes reparos:

   5.1. Aportes del 2%, numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Ince, la cantidad de Bs. 2.138.655,00

   5.2. Por aportes del ½%, numeral 2 del artíuclo 10 de la Ley del Ince, la cantidad de Bs. 1.463.00.

6. Exige el pago de la actualización monetaria de la cantidad adeudada por el monto de Bs. 3.840.932,00.

7. Se exige el pago de intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 486.990,00.

8. Se impone las siguientes multas:

   8.1. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código de 1994, en concordancia con los artículos 85 de los Códigos de 1982 y 1904 y 86 del mismo código, pero del año 1992, con apreciación de las circunstancias agravantes establecidas en los numerales 3 y 4 de dichos artículos, por la cantidad de Bs. 3.058.276,00.

   8.2. Por omisión de pagar el tributo del ½%, se ratifica la multa equivalente al 10% sobre el tributo omitido sobre las utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 1.814,00.

   Por el concurso de infracciones el monto total de las multas se indica en la cantidad de Bs. 3.059.183,00.

   Al confirmar los reparos formulados en el acto recurrido, se señala:

   …ORDENA DECLARAR SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido y en consecuencia RATIFICA en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario No 403 de fecha 29-09-97, notificada a la aportante el 05-11-97, por lo que la empresa deberá cancelar a este Instituto las cantidades siguientes: 1) Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre él INCE) DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO ^OLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.138.655,00). 2) Por aportes del ½ % (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.463,oo). Ahora bien, en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 59 del C.O.T. este Comité Ejecutivo ordena la actualización monetaria de la deuda, por TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.840.932,oo) y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 486.990,oo), todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta la fecha de la Resolución. El cálculo de la actualización monetaria se realizó según lo establecido en el artículo 113 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y los índices mensuales de precios al consumidor utilizados para el mismo. (…). En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE configura la contravención establecida en Ios artículos 98 del C.O.T. de 1982, 99 del C.O.T. de 1992 y 97 del C.O.T. de 1994 (vigentes para los períodos revisados) por la; omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, este Comité Ejecutivo ratifica la multa impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos antes mencionados en concordancia con los artículos 85 del C.O.T. de 1982 y 1994 y 86 del C.O.T. de 1992 (vigentes para los períodos revisados) según las agravantes 3 y 4. por la cantidad de TRES MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.058.276,00) equivalente al 143% del monto del tributo omitido por la empresa. Igualmente, en virtud de, que el contribuyente incumplió con la obligación de enterar a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, este Comité Ejecutivo ratifica la multa impuesta, según lo dispuesto en los; artículos 101 del C.O.T. de 1992 y 99 del C.O.T. de 1994 (vigentes para los períodos revisados) en concordancia con el artículo 85 eiusdem según las agravantes 3 y 4 por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.814,oo), equivalente al 124% del monto del tributo del ½ % calculado en base a las utilidades no retenidas por 'a empresa durante el año 1995. Ahora bien. atendiendo lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de los mencionados Códigos Orgánicos Tributarios que establecen el procedimiento a según en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de TRES MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.059.183,00).

   (Mayúsculas y Negrillas de la Trascripción)

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la recurrente.

   Los apoderados judiciales de la recurrente, supra identificados, fundamentan el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

   …PRIMERA OBSERVACIÓN INPUGNABLE.

   De conformidad al Código Orgánico Tributario (COT), dice que el sumario culminará con una resolución en la que se determinará la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la sanción que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes, La Resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

   ".....4) apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas".

   Sin embargo, de acuerdo a uno de los ordinales del contenido de la norma, precitada. No aparece en la referida resolución, motivo del presente Recurso, sobre que Número de personas, se realizó la prenombrada fiscalización, ella es muy genérica y abarca elementos no gravables, que la vician de nulidad, por ejemplo. Refiere a pago a personas naturales contratados contenidas en Registro Mercantil, entendiéndose con ello, que también tanto a las Empresas contratadas como a aquellas personas Profesionales, cobraron Honorarios por alguna actuación, se les gravó o calculó lo percibido por estos conceptos y que como tal deberían ser tomados en cuenta para el cálculo del 2% a que se refiere el ordinal 1 del artículo 10 de La Ley del INCE. Al aparecer dictaminada así la resolución, la Doctrina y la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia han sido contestes al respecto, al determinar la existencia de un vicio que hace anulable la Resolución así dictada, ya que la diferencia en los cálculos o cantidades que se apresta a percibir el Organismo Sancionador, no se corresponde con la realidad de lo observado o investigado, apoyándose en consecuencia sobre cantidades inciertas que de ser aplicadas en todo su rigor causan un daño y provocan un enriquecimiento sin causa a favor de un Organismo Público, que debe ser celoso guardián en la aplicación de medidas punitivas, las que en ningún caso afectaren al contribuyente; situación esta que en nombre de mi representada le solicito sea declarada con lugar y a favor de mi representada.

   c) Continua el fallo, en su (Sic) pag, 2 (in fine) "que en fecha 5-12-96, el contribuyente presentó escritos de descargos, donde manifiesta su inconformidad con la (Sic) gravabalidad de la partida Honorarios Profesionales, sin embargo, fue analizado, pero concluyendo que los pagos hechos a personas naturales tienen características de uniformidad, periocidad y permanencia, los mismos deben ser considerados como sueldos....Y en consecuencias ratifica la (Sic) gravalidad de la partida de Honorarios Profesionales y habiendo sido Alegado y Probado en el presente caso (?) se declara improcedente el escrito de Descargos quedando el contribuyente.... obligado a cancelar a éste Instituto por concepto de aportes la cantidad de Bs 2.140.118,00 ....luego corrige en tinta esa Dirección la cantidad y coloca (Bs 2.138.655 más 1463), algo inaudito, por concepto de aportes insolutos .

   SEGUNDA OBSERVACIÓN IMPUGNABLE.

   Al parecer el fallo en que se basa la Resolución es de aquellos, que a criterio del ente emisor, son impugnables y o rechazables, que es esa la última palabra y sin embargo posteriormente se me informa que puedo impugnar por la vía del Recurso el o las actas. Entonces? la observación viene porque la misma Institución revela, que en base a lo alegado y probado (Por quien) por cuanto ha sido ella y solo ella, la que ha traído a estrados todos los elementos de juicios y no así mi representada, no ha habido controversia o no ha existido la oportunidad procesal para hacer las correspondientes pruebas o defensas de fondo, solamente se presentó un escrito de Descargo haciendo alusión al hecho por el cual no puede ser gravado la gestión profesional y de allí no se abrió una articulación probatoria para dilucidar el aspecto planteado, sino, que la Institución en forma abrupta decide que ese es su criterio y por lo tanto he sido condenado y debo pagar.

   Viola con ello, el Instituto emisor de la multa y reparo, una normativa que le corresponde en última instancia a Los Tribunales competentes en su orden jerárquico, donde después de una sentencia definitivamente firme, es la que dicta la disposición a acometer y no a dicho Instituto, quien no le permite ninguna salida al contribuyente, sino una orden de pago, sin articulación probatoria alguna y menos aceptado el descargo en cuanto a que lo cobrado no se corresponde con lo que realmente efectúa la empresa; incluyéndose sueldos y cantidades no sujetas a gravabilidad alguna, por cuanto corresponden a Los jefes o socios de la misma y sin embargo el Fiscal en su acta así los incluyó y los demás Organismos, deben permitir a las partes el derecho de apelación o el ejercicio de los Recursos dictaminados por Ley, pero no en la forma como así lo dictamina el ente Resolutorio. En consecuencias, en cuanto a este punto, cuando me corresponda la oportunidad correspondiente al análisis del derecho, traeré a colación Dictámenes emanados de esa Institución que contradicen este criterio ahora sustentado, sin decir, que el anterior dictamen ha quedado sin efectos.

   Persiste el ente en la confusión que sigue haciendo anulable la Resolución, por falta de concordancia y diafanidad con lo resuelto, en vista de lo siguiente; que en la primera parte, habla que mi representada es deudora por aportes insolutos de Bs 4.047.241,oo y ahora dice que mi representada debe por concepto de aportes Insolutos Bs 2.140.118,oo (en números y letras a máquina) y luego en números efectuado a mano en tinta Bs 2.138.655 más 1.463) algo inentendible, que esa es la suma a cancelar.(sic) De allí que siga sosteniendo el criterio de la equivocación en que ha incurrido el ente Público, ya que al darle esta última suma, es la que dentro de los estimados fiscales ha debido resultarle, al tener que deducir lo de las Comisiones, Bonificaciones y Utilidades a los Directores. Entonces, no se entiende cómo, es que se condena a cancelar otras sumas, sin saber que cantidad cierta se tomó en cuenta para tales cálculos, si es la primera o es la segunda.

   d) Continúa luego al renglón 4 de la pagina 3 de la Resolución, diciendo " ahora bien en acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo único del art 59 del Código Orgánico Tributario, esta Gerencia ordena calcular la actualización monetaria de la deuda (¡ ¿?) por Bs 3.840.932 y el pago de Intereses compensatorios (SOBRE QUE SUMAS?) del doce por ciento (12%) anual por Bs 486.990,oo.

   TERCERA OBSERVACIÓN IMPUGNABLE.

   No termina por discriminar la resolución sobre qué cantidades calcula ella esos intereses, o si son los mismos que calculó en el denominado Capítulo I, cuando realizó el primer cálculo o es que esta es una nueva suma sobre actualización monetaria; por lo tanto sigue reinando la confusión y pido que se preste la observación debida, por cuanto la existencia de tantos vicios hacen anulable la Resolución tal como lo dispone el Código Orgánico Tributario.

   e) Igualmente habla la Resolución que "en virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ord 1 del art 10, configura la contravención (¿) …por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado (¿)... esta Gerencia resuelve imponer una multa—según los agravantes 3 y 4, por la cantidad de Bs 3.058.276,oo.(sic) (interrogantes mías).

   ...Igualmente....(sigue diciendo la resolución). en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de enterar a la orden del Instituto el ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los Trabajadores...esta gerencia resuelve imponer una multa por la cantidad de Bs 1.814,oo

   CUARTA OBSERVACIÓN IMPUGNABLE.

   Al venir sosteniendo las disparidades de cantidades y las confusiones, no se puede determinar a ciencia cierta, como se pueden establecer multas, si las cantidades a pagar, según la Resolución están confundidas unas con las otras, se han venido aplicando por dos veces las mismas sumas y sobre esas sumas se establecen multas, las cuales no puedo aceptar en nombre de mi representada, por cuanto los cálculos no se corresponden con la realidad y siendo ello erróneo, indudablemente que las sanciones y multas aplicadas tienen que estar erradas y así solicito que sea declarada.

   f) Igualmente rechazo e impugno por todas las razones antes expuestas las cantidades a que se contrae la página 5 en su segundo renglón, es decir, las sumas de Bs 3.059.183,oo. y Bs 6.468.040,oo, por no haberse determinado su origen y correspondencia, por haberse aplicado a elementos y fundamentos rechazados por la doctrina y la Jurisprudencia como no gravables y por haberse incumplido con uno de los requisitos esenciales para la validez de una resolución, como el observado en la primera impugnación y así debe ser declarado.

   EL DERECHO

   Habiendo expresado con anterioridad que en la oportunidad de exponer las razones en este punto denominado de Derecho, no hago más que traer a colación un Dictamen sobre la figura de Los Honorarios Profesionales y que dice "los pagos realizados como honorarios profesionales si no lo son en forma accidental por determinados servicios sino que tienen características de uniformidad, periocidad y permanencia deben ser considerados como sueldos..." Dictamen No 0-100-0000-706 de fecha 16-10-78. Pag 121, doctrina Administrativa de La Consultoría del INCE.

   Ciertamente la Gerencia General de Finanzas, al emitir su fallo, se basó en los tres elementos concordantes de una remuneración, para determinar que debido a ello, la actuación de Los Profesionales que le prestaron o prestan servicios a mi representada son Empleados de la misma, ello es incierto, por cuanto Los Profesionales utilizados para intervenciones judiciales o asistencias como la presente lo han hecho en forma accidental. Tampoco se encuentra demostrado en Actas, por cuanto en ninguna de sus facetas lo revela el fallo contenido en La Resolución, que el o Los Abogados o Ingenieros tales son a tiempo completo. Tampoco hace mención que alguno de esos profesionales forman parte del Directorio de la Empresa como Socios de la misma; en fin para poder culminar con una decisión como la contenida en La Resolución, es necesario permitirle a la parte la contraprueba, cosa que bajo ninguna circunstancia así se permitió, violando con ello un sagrado principio Constitucional, como lo es el Derecho a la defensa, previsto en el artículo 68 y 69 de la Constitución. De allí que la mencionada Resolución adolece de vicios que la hacen anulable y así debe ser declarada por el Órgano ejecutivo Revisor del presente Recurso.

   2. De la Representación del INCE:

   Por su parte, la ciudadana apoderada Judicial del INCE, supra identificada, no consignó informes.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo y su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en los siguientes aspectos:

   1. Resolver sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 2.138.655,00, por concepto de omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, al considerar como formando parte de la base imponible, para el cálculo del Tributo establecido en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del Ince, las utilidades pagadas por la empresa recurrente, en los ejercicios fiscales que van desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 1996.

   2. Resolver sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 1.463,00 por aportes omitidos del ½ %, numeral 2, del artículo 10 eiusdem),

   3. Resolver sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 3.840.932, por concepto de Actualización monetaria, con fundamento en el parágrafo único, del artículo 59 del Código Orgánico Tributario), e intereses compensatorios por Bs. 486.990,00.

   4. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por contravención, por el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 3.058.276.

   5. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por el incumplimiento de enterar el ½ % de las utilidades anuales, de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por Bs. 1.814,00, en base a las utilidades no retenidas por la empresa durante el año 1995.

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa.

   Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de Utilidades, comida al personal, bono nocturno, horas extras, bonificación porcentaje mesoneros y pago a personas naturales contratados, para el calculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley de Ince: Bs. 2.138.655,00

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la contribuyente recurrente y el contenido del acto recurrido, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del articulo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintos a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidos en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible para realizar el cálculo de la contribución.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas Utilidades, comida al personal, bono nocturno, horas extras, bonificación porcentaje mesoneros y pago a personas naturales contratados no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En segundo lugar, en cuanto a la inclusión de los pagos de las referidas partidas para el cálculo del tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley del Ince, el Tribunal observa que las mismas no tienen un carácter salarial, tal y como lo afirma la recurrente en su escrito recursorio, criterio que comparte este juzgador; en consecuencia, los pagos efectuados por este concepto por parte de la recurrente, a sus trabajadores y empleados, quedan excluidos de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado, la comida al personal, bono nocturno, horas extras, bonificación porcentaje mesoneros y pago a personas naturales contratados, al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 2.138.655,00, se considera improcedente. Así se declara.

   Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 1.463,00

   El Tribunal observa

   Ahora bien, el Tribunal no encuentra que la recurrente haya negado o contradicho este reparo, en forma directa o expresa, en el sentido de negar que no sea cierta la imputación efectuada por la actuación fiscal. Tampoco aportó pruebas que demuestre lo contrario de la pretensión fiscal del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, acogiendo el principio de la legalidad, legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos, observando que el acto de determinación del tributo no es arbitrario, ni contrario a derecho, considera que no se ha producido una violación al principio de la legalidad tributaria.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto del tributo omitido (Bs. 1.463,00), sobre utilidades pagadas por ella, al monto del tributo pagado sobre dichas utilidades, en los períodos controvertidos, por efecto de aplicar el gravamen de un medio por ciento (1/2%) sobre la totalidad de las remuneraciones por concepto de utilidades, determinadas por la actuación fiscal, establecido en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley del Ince, resulta PROCEDENTE. Así se declara.

   De la Actualización monetaria e intereses compensatorios: Bs. 3.840.932,00 y Bs. 486.990,00

   En cuanto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, exigidos a recurrente sobre los reparos formulados, este Juzgador los declara ilegales, toda vez que los mismos aparecen liquidados con fundamento en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario el cual fue declarado inconstitucional por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en Sentencia de fecha 14-12-99 y anuló el fundamento legal de su exigencia. Así se declara.

   De las multas Impuestas:

   En relación con la multa impuesta de conformidad con el articulo Art. 92 del COT de 1982, 99 del COT de 1992 y 97 del COT de 1994, vigentes para los períodos revisados, por la omisión del pago de los aportes sobre las remuneraciones pagadas, determinados, estos últimos, sobre la base de las cantidades precedentemente excluidas de la base imponible para el cálculo del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1, de la ley del Ince, el Tribunal considera que ante las modificaciones que ha sufrido la cantidad reparada como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia del reparo por concepto de diferencia de aporte del dos por ciento (2%) sobre las remuneraciones pagadas, al quedar sin efecto el reparo formulado (Bs. 2.138.655,00), por vía de consecuencia, se declara improcedente e inaplicable la multa impuesta . Así declara

   En relación con la multa impuesta (Bs. 1.814,00), por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Ince; el Tribunal considera que habiéndose declarado precedentemente la procedencia del reparo por omisión de aporte del ½% sobre utilidades pagadas; por vía de consecuencia, también es procedente la multa impuesta por este concepto, por un monto de Bs. 1.814,00. Se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el Ciudadano A.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.826.138, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los No. 8.446, actuando como apoderado Judicial de la empresa Inversiones P.C., C.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 1993, bajo el No. 346, Tomo IV, Adic N° 6, contra la Resolución N° 210.100/315 de fecha 28-10-1999, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En consecuencia, se declara: