Decisión nº 1103 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de Junio de 2006

196º y 147º

Asunto Principal: AP41-U-2004-000179 Sentencia No.1103

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.A. D’ACOSTA e I.A.R., titulares de la Cédula de Identidad Nros V-821.862 y 11.409.607, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 305 y 59.016, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RIO CHANARO, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de marzo de 1991, bajo el Nro. 01, Tomo 87-A Sgdo., RIF N° J-00339097-6, Aportante INCE Nro. 907712, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° 4.214, de fecha 16 de junio de 2004, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la que se decide el Sumario Administrativo aperturado en ocasión a las Actas de Reparo Nros. 047761 y 047762, ambas de fecha 25 de junio de 2003, emitidas por la Unidad de ingresos Tributarios Distrito Federal, Gerencia de Ingresos Tributarios, Gerencia General de Finanzas del INCE, en las que se emiten objeciones fiscales en materia de aporte del 2% previsto en la Ley del INCE, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 1er. Trimestre del 2003, liquidando en aportes del 2% la cantidad de Bs. 1.319.557,00 e intereses de mora de Bs. 29.192,00.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana J.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.531.543, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.995, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de agosto de 2004, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 25 de agosto del mismo año.

En fecha 25 de agosto de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2004-000179. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 30 de septiembre de 2004, el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar la petición del representante Judicial del Recurrente INVERSIONES RIO CHANARO, C.A., mediante el cual solicita la suspensión de efectos de los actos recurridos.

En fecha 15 de marzo de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana J.H., titular de la Cédula de Identidad número V- 12.531.543 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75. 995, actuando en representación del Ente Parafiscal Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó escrito constante de un (01) folio útil y dos (02) anexos. Asimismo, en dicha oportunidad procesal no compareció el representante judicial del recurrente de marras para consignar escrito a tales fines.

En fecha 14 de abril de 2005, el Tribunal dictó auto el cual admite las presentes pruebas promovidas por el recurrido, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la ciudadana J.H., ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrido, quien consignó escrito constante de cinco (05) folios útiles para tales fines. Asimismo, en esta oportunidad procesal compareció el representante judicial del recurrente el cual consignó escrito constante de veintisiete (27) folios útiles para tales fines.

En fecha 04 de julio de 2005, el Tribunal dictó auto donde se dejó constancia de que ambas partes consignaron informes, por lo que se abrió el lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de esa fecha, para que tuviera lugar la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 18 de julio de 2005, se dictó auto dejando constancia del vencimiento de los ochos (08) días de despacho concedidos para presentar las observaciones a los informes, por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, realiza una explicación sucinta de los hechos que dieron origen al presente Recurso Contencioso Tributario.

En el Capitulo II, referente a la finalidad del escrito, explana los propósitos establecidos en el mismo, haciendo mención del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el Capitulo III, concerniente al Objeto del Recurso, arguye lo siguiente:

Que en las Actas de Reparo se efectúa la revisión fiscal en lo que respecta a las contribuciones previstas en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para los períodos comprendidos entre el 2° trimestre de 1999 y el 1° trimestre del 2003. Que en dichas actas se determinan las contribuciones generadas por trimestre, tanto del 2% como del ½ %, así como los aportes cancelados, para finalmente determinar las diferencias a pagar por parte de la recurrente, las cuales totalizan la cantidad de Bs. 1.319.557, 00, por aporte del 2%, porque supuestamente no se incluyen la partida de utilidades para el calculo de la base imponible.

Asimismo, transcribe el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 4.214 de fecha 16/06/2004, mediante el cual se confirmó las actas de reparo Nros. 047761 y 047762 ambas de fechas 25/06/03, emitidas por la Gerencia de Ingresos Tributario, Unidad de Ingresos Tributarios del Distrito Federal del INCE.

En el Capitulo IV, concernientes a las defensas, alegan que las utilidades no deben incluirse en la base de cálculo de la base imponible del aporte del 2%. Que hay que destacar que los mismos no constituyen base a los efectos de determinar los aportes del INCE en cuanto a la contribución del 2%, conforme a lo que establece la Ley Orgánica de Trabajo vigente, según las cuales, a los efectos de determinación de los tributos que deban pagar el trabajador o el patrono, deberá considerarse para el cálculo el salario normal del mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó el pago. Que las utilidades no están dentro de este concepto de salario normal ya que las mismas varían de acuerdo a las ganancias de la empresa y que tienen su razón de ser en la participación que se reconoce al trabajador como “productor del enriquecimiento”, teniendo una naturaleza totalmente distinta a la naturaleza del salario. Asimismo, transcribe el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo al igual que diversas Sentencias emanadas de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios y la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Caso Makro Comercializadora, S.A., expediente N° 15739 de fecha 04 de junio de 2002 haciendo los análisis respectivos a los fines de ilustrar sus alegatos.

Que con respecto al Falso Supuesto Error de Derecho, afirma el representante judicial del recurrente que la Resolución objeto de impugnación y las actas de reparo en las que se fundamentan están viciadas de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en falso supuesto. Que el falso supuesto se configura porque el INCE distorsiona el alcance de la disposición prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de dicho Instituto aplicando las consecuencias jurídicas consagradas en esta norma a supuestos de hecho distintos no previstos en la misma, todo derivado de una errada interpretación.

Que la Jurisprudencia entiende por falso supuesto, vicio en la causa del acto administrativo que acarrea su nulidad absoluta, por lo que trae a colación la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Política Administrativa, de fecha 22 de noviembre de 1992.

Que en cuanto a las Multas arguye el representante judicial del recurrente que la Gerencia General de Finanzas del INCE le impone a la recurrente de marras sanciones por la supuesta contravención, así que para los períodos impositivos que van desde el 2° trimestre de 1999 hasta el 1° trimestre del 2002, establece la sanción conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del COT de 1994 para lo cual aplican la circunstancia agravante del numeral 3 y las atenuantes de los numerales 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, siendo la multa equivalente al 86% del Tributo omitido, ascendiendo la misma a la cantidad de Bs. 698.490,00.

Que para los periodos impositivos que van desde el 2° trimestre del 2002 hasta el 1° trimestre de 2003, establece la sanción conforme a los artículos 109 y 111 del COT de 2001, para lo cual aplican la circunstancia agravante del numeral 1 y las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 3 del artículo 95 y 96 ejusdem, respectivamente, siendo tal multa equivalente al 94 % del Tributo omitido, ascendiendo a la cantidad de Bs. 476.917,00.

El apoderado judicial del recurrente solicita se declare procedentes las objeciones emitidas concluyendo pues que la posición asumida por la empresa es errada, es decir, que incurrió en un error, debe considerarse que el mismo está respaldado o soportado de manera tal que tanto la Jurisprudencia o la Doctrina, que calificaría de derecho excusable, circunstancia ésta que exime a la empresa de responsabilidad penal tributaria conforme a lo establecido en el artículo 79, literal c) del COT, por lo que las multas impuesta no deben prosperar.

Que en cuanto a la concurrencia de infracciones, arguye el apoderado judicial del recurrente que la forma de determinar la multa por parte de dicho Instituto incurre en un error por cuanto debió liquidar las mismas en caso de que fueran procedentes, por trimestres, puesto que los aportes son exigidos trimestralmente, por ello, las liquidaciones por concepto de multas, no están ajustas a derecho en cuanto a la determinación de las mismas y en virtud de la errada aplicación del artículo 74 del COT de 1994 ( artículo 81 del COT de 2001).

Que la recurrente de marras está incursa en las atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 (aparte de los numerales 2 y 5) del artículo 85 del artículo 85 del COT de 1994, equivalentes a la de los numerales 3 y 6 del artículo 96 de COT de 2001.

En el Capitulo V, referente a la Suspensión de Efectos, solicita el representante judicial del recurrente al Tribunal que de conformidad con el artículo 263 del COT de 2001 en concordancia con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se declare la suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud, de que la ejecución del acto emitido por el INCE, violenta derechos de rango constitucional del contribuyente, por cuanto ante una posible ejecución del acto administrativo se violentan derechos y principios constitucionales como lo son la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Propiedad, el Principio de no Confiscatoriedad, aunado a que siempre la ejecución de cualquier acto afecta el patrimonio de la recurrente, en consecuencia, solicitan se decrete una medida cautelar innominada consistente en la suspensión total del acto administrativo recurrido, todo conforme al 263 del COT de 2001.

Por último, solicita declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y declare la nulidad de los actos administrativos objeto de impugnación.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 4.214, de fecha 16 de junio de 2004, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 19 de julio de 2004.

• Actas de Reparo Nros. 047761 y 047762, ambas de fecha 25 de junio de 2003, emitidas por la Unidad de ingresos Tributarios Distrito Federal, Gerencia de Ingresos Tributarios, Gerencia General de Finanzas del INCE, del período comprendido desde el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 1er. Trimestre del 2003.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no compareció para consignar escrito para tales fines.

Pruebas promovidas por la Representación del Recurrido

La Apoderada Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil y dos (02) anexos

Informes de la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de los informes el representante judicial de INVERSIONES RIO CHANARO, C.A., consignaron escrito constante de veintisiete (27) folios útiles para tales fines.

Informes del Ente Parafiscal

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el representante judicial del Ente Parafiscal para consignar escrito constante de cinco (05) folios útiles.

Capitulo II

Parte Motiva

A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta juzgadora advierte que sobre los alegatos realizados por el recurrente en el presente recurso objeto de impugnación, versa sobre el vicio de falso supuesto del acto recurrido, amén de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento, es por lo que este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La presente Resolución objeto de impugnación y recibido por la recurrente de marras el día 19 de julio de 2004, se encuentra constituida la figura del falso supuesto. Razón por la cual la doctrina con respecto a ello se ha pronunciado en lo siguiente: el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

   Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

   La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y el derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

   Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA)

   Asimismo, los vicios que afectan la causa de los actos administrativos produce su anulabilidad por ilegalidad; tales vicios pueden comprender:

1. El falso supuesto se configura, cuando los hechos en que se fundamenta la administración para dictar el acto, son inexistentes y los mismos no han sido debidamente comprobados en el respectivo procedimiento;

2. La errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

   A pesar de lo antes afirmado, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:

   “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

   Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

   Asimismo, para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del INCE:

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

   En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal)

   En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Loza.V.. Maraven, S.A.)

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10, por lo que existe en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 4214, de fecha 16 de junio de 2004, objeto de impugnación, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades. Y así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta revisando las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, bonificaciones, vacaciones, horas extras, bono vacacional, honorarios profesionales y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en el balance de comprobación, analíticos de cuentas y declaraciones del Impuesto sobre La Renta; así como también se revisó el acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes cancelados al INCE, razón por la cual, este Tribunal evidenció que se incluyó las utilidades en los aportes del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de hechos y de derechos, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del INCE el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y así se declara.

   En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente a la Resolución emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE de fecha 16 de junio de 2004, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.A. D’ACOSTA e I.A.R., titulares de la Cédula de Identidad Nros V-821.862 y 11.409.607, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 305 y 59.016, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RIO CHANARO, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de marzo de 1991, bajo el Nro. 01, Tomo 87-A Sgdo., RIF N° J-00339097-6, Aportante INCE Nro. 907712, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° 4.214, de fecha 16 de junio de 2004, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la que se decide el Sumario Administrativo aperturado en ocasión a las Actas de Reparo Nros. 047761 y 047762, todas de fecha 25 de junio de 2003, emitidas por la Unidad de ingresos Tributarios Distrito Federal, Gerencia de Ingresos Tributarios, Gerencia General de Finanzas del INCE, en las que se emiten objeciones fiscales en materia de aporte del 2% previsto en la Ley del Ince, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1999 hasta el 1er. Trimestre del 2003, liquidando en aportes del 2% la cantidad de Bs. 1.319.557,00 e intereses de mora de Bs. 29.192,00.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las nueve y media de la mañana (9:30) a.m.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   Asunto Principal: AP41-U-2004-000179

   BEOH/VMJ/mjvr.-