Sentencia nº 3308 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Noviembre de 2005

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: M.T. Dugarte Padrón El 28 de octubre de 2004, los abogados F.N.O. GARRIDO, J.S.G.G. y ROMINA MELLADO MÁRQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.287, 51.510 y 79.502, respectivamente, procediendo en su carácter de representantes judiciales de INVERSIONES SPUMA BEER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de junio de 2003, bajo el N° 33, Tomo 773-A; de INVERSIONES FAF, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de septiembre de 2001, bajo el N° 49, Tomo 189-A-Sgdo; y CORPORACIÓN ORLANSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de febrero de 1987, bajo el N° 44, Tomo 34-A Pro, presentaron ante esta Sala escrito contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003, con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con el aparte 11 de artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 30 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad ejercido contra las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003. Asimismo, se ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, citar por oficio al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y al Fiscal General de la República, de igual forma se dispuso emplazar a los interesados mediante cartel.

El 9 de diciembre de 2004, se dio cuenta en Sala de haber recibido el presente cuaderno a los fines de emitir pronunciamiento con ocasión de la solicitud de amparo cautelar y medida cautelar innominada efectuada, y se designó como ponente al Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

El 4 de febrero de 2005, vista la jubilación del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se reconstituyó la Sala, con la incorporación del Magistrado M.T. Dugarte Padrón, a quien se le reasignó la ponencia y, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 24 de mayo de 2005, la parte recurrente mediante escrito presentado ante esta Sala, ratificó la solicitud de medida cautelar requerida.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En el presente recurso, los recurrentes solicitaron la nulidad por razones de inconstitucionalidad de las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003, fundamentando su recurso en las siguientes razones:

1. - Que esta Sala Constitucional rectificó el criterio que venía sosteniendo en relación con la naturaleza de las Ordenanzas y en cuanto al tribunal competente para conocer la impugnación de las mismas (Vid. S.S.C. del 15 de mayo de 2002, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones dictada por el Concejo del Municipio J.A.P. delE.Y.), por lo que se señaló que corresponde el conocimiento de la presente nulidad a esta Sala Constitucional.

2. - Que sus mandantes han recibido un menoscabo directo de una situación jurídica, por lo que poseen un interés jurídico actual en proponer la presente acción por inconstitucionalidad, de allí que aleguen poseer la legitimidad necesaria para intentar dicha nulidad.

   3.- Que sus representadas “(…) son sociedades mercantiles, organizadas bajo la forma jurídica de compañía anónima. Sus actividades comerciales las desarrollan en la jurisdicción del Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, entidad que le ha conferido la Licencia de Industria y Comercio, que le da el alta (sic) para dedicarse a las actividades de Bar Restaurant (se anexan copias fotostáticas de las Licencias de Industria y Comercio signadas con las letras “F”, “G” y “H”)”. Señalando que, en relación con la materia impositiva, el artículo 180 de la Constitución, otorga potestad tributaria distinta y autónoma de las que la misma Constitución atribuye a la República y a los Estados, pero sobre determinadas materias y actividades.

   4.- Que la Constitución, en su artículo 112, garantiza el derecho de todos a dedicarse libremente a la actividad de su preferencia, en ejercicio del cual, sus representadas se dedican al expendio de bebidas alcohólicas, para lo cual obtuvieron el permiso correspondiente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT). Indicando, que “tal actividad corresponde en exclusividad regularlo al Poder Nacional conforme el numeral 12 del artículo 157 de la Constitución de la República de Venezuela (sic), lo cual es disciplinado en la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que establece en el artículo 3 eiusdem: ‘La creación, organización, recaudación, control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservado totalmente al poder nacional’”.

   5.- Que se incurrió en una extralimitación de funciones, por cuanto se observa que “(…) el Concejo Municipal del Municipio Baruta, en la Ordenanza impugnada, no incurrió en el vicio de usurpación de funciones, con la regulación del Régimen Horario del expendio detallado de especies alcohólicas, el Poder Legislativo de dicho municipio incurrió en el vicio de extralimitación de atribuciones, pues si bien es cierto que tenía competencia de legislar, crear y recaudar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercios, servicios, o de índole similar a la luz de nuestra Constitución, no es menos cierto, que tal actividad debió ser realizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley, es decir, debió respectar y tener como límites las normas constitucionales y legales atributivas de competencias a los distintos órganos del Poder Público Nacional”. En tal sentido, afirmó que el Legislador Municipal excedió sus propias posibilidades constitucionales y extendió su potestad hasta los confines de las competencias propias del Poder Nacional y reguló sin poder hacerlo el horario para expender sustancias alcohólicas, no obstante lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

   6.- Que tal extralimitación en sus atribuciones comporta una violación de la libertad de empresa, entendida ésta como “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción de intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Al respecto, la Constitución de 1999 ha establecido respecto de la libertad de empresa, como respecto de todos los derechos constitucionales, una reserva a favor del Poder Legislativo nacional para regular sus limitaciones (artículo 112 de la Constitución); por lo que tratándose de un derecho constitucional, sus limitaciones solo pueden provenir de la actividad legislativa del legislador nacional y no del estadal o del municipal, “(…) por ello, cuando las normas de la ordenanza impugnada pretende establecer limitaciones, restricciones, condiciones o extremos que cumplir para desarrollar una actividad económica lícita, no establecidos en la Ley nacional respectiva, vulnera evidentemente el derecho a la libertad económica”.

   7.- Que en el caso de sus representadas, existe una clara violación del artículo 21 de la Constitución por ruptura de la garantía constitucional y de los derechos humanos del derecho de igualdad ante la ley. Por cuanto que “(…) todos los comercios que ejercen la presente acción se encuentran ubicados en la urbanización Las Mercedes, que constituyen un hecho notorio para todos los que vivimos en esta Ciudad, es el centro gastronómico, nocturno, de diversión y esparcimiento de Caracas, y, en la misma zona al frente, a los lados, en todo nuestro alrededor, locales con el mismo objeto que el de nuestra representada pueden desplegar su actividad, sin las limitaciones horarias que le ha impuesto la Administración Tributaria, lo que evidentemente es una violación a la prohibición de tratos discriminatorios”.

   8.- Que se violó el principio de racionalidad, entendida éste como la razonabilidad que se busca en relación con la norma con algún objetivo o fin legítimo, lo cual es aplicable al caso de autos, porque “las normas de las Ordenanza impugnada se presentan de manera absurda, inocua e inútil, contradictorios en sí mismos, y desproporcionados a su motivo”; de allí, que las normas de la Ordenanza también resulten inconstitucionales.

   Finalmente, solicitaron amparo cautelar a tenor de lo señalado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el sentido que se suspenda la aplicación de los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio impugnada, bajo los siguientes fundamentos: fumus bonis iuris, “los derechos y garantías violados que fundamentan la petición son la garantía del derecho a la igualdad en la Ley y la Libertad económica”, y el periculum in mora, con ocasión a lo cual agregaron que les parece absurdo y contradictorio que luego de haberse otorgado la licencia de patente de industria y comercio para desplegar determinada actividad económica –lo cual ha implicado la organización y destinación de importantes recursos económicos, referidos a capital e infraestructura-, venga la Administración Tributaria Municipal y no permita la realización de la misma en el horario que corresponde.

   Asimismo, y en el supuesto negado de que fuese desechada la petición de amparo constitucional interpuesta, solicitaron hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad, declare subsidiariamente la procedencia de una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de suspender las normas impugnadas.

   De esta forma, requirieron que fuese declarado con lugar el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad propuesto, y se suspenda mediante amparo las referidas disposiciones, así como que subsidiariamente se declare con lugar la medida cautelar innominada solicitada.

   II

   DE LA COMPETENCIA

   En el presente caso, se interpuso una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad en contra las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003.

   En tal sentido, observa esta Sala que de conformidad con el último aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tenga rango de Ley, cuando colidan con aquella”.

   La exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

   De lo anterior emerge, de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tienen una relación directa con la Constitución, que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.

   En tal sentido, el numeral 2 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que es competencia de la Sala Constitucional “declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”, por lo que en razón del rango del acto atacado, esta Sala Constitucional es el tribunal competente para conocer y decidir de la acción propuesta en autos. Así se declara.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En el caso concreto, los solicitantes demandaron la nulidad por razones de inconstitucionalidad de las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003, con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con el aparte 11 de artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar requerido, a cuyo efecto se observa que el fundamento jurídico de la interposición conjunta de ambas acciones, se encuentra en el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 3.- “También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad” (Subrayado de este fallo).

   En tal sentido, resulta necesario indicar que de la lectura detenida de los alegatos formulados por los apoderados judiciales de las empresas recurrentes, esta Sala observa que las razones en que se fundamentan para solicitar las cautelas tendientes a lograr la suspensión de los artículos de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda antes mencionados, son las mismas en que se basan para pedir la declaratoria de inconstitucionalidad de dichas disposiciones legales.

   Siendo así y como quiera que no constan en autos elementos suficientes que hagan presumir que se pudiera causar un daño a la demandante en esta causa durante la tramitación de este juicio, debe la Sala declarar no ha lugar la pretensión de amparo cautelar propuesta. Así se decide.

   Por otra parte, se observa que el parte recurrente no sólo invocó la protección cautelar ya analizada, sino que subsidiariamente solicitó se dictase medida cautelar innominada dirigida a suspender los efectos de las normas impugnadas. Situación ante la cual, se exige para acordar cualquier cautela, que exista un peligro en la situación jurídica del afectado que no sea reparable en la definitiva; extremo que -como se anotó ut supra- no se encuentra presente en este caso, motivo por el cual la Sala niega la protección cautelar innominada solicitada.

   Argumentos bajo los cuales, se puede advertir que de los hechos narrados por los apoderados actores así como del análisis de las actas procesales, no se evidencia la existencia de una situación que amerite la utilización por parte de esta Sala Constitucional de sus amplios poderes cautelares, sea por vía del amparo cautelar a que se refiere el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o a través de una medida cautelar innominada, habida cuenta que de otorgarse lo peticionado, es decir, que se suspenda la aplicación de dichos artículos, supondría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto planteado, esto es, sobre la constitucionalidad o no de las disposiciones legales impugnadas, lo cual escapa al propósito esencial de toda medida cautelar, cual es procurar un estado de equilibrio que permita hacer ejecutable la sentencia de fondo por cualquiera de las partes, razón por la cual se niegan las cautelas solicitadas. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar, contenida en la demanda de nulidad ejercida por los abogados F.N.O. GARRIDO, J.S.G.G. y ROMINA MELLADO MÁRQUEZ, en su carácter de representantes judiciales de INVERSIONES SPUMA BEER, C.A., INVERSIONES FAF, C.A., y CORPORACIÓN ORLANSA, C.A., contra las normas contenidas en los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003.

2. - improcedente la medida cautelar innominada de suspender los efectos de los artículos 58, 59, 60 y 84 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° 036-03/2003 Extraordinario del 26 de marzo de 2003.

   Publíquese y regístrese. Agréguese el presente cuaderno de medidas a la pieza principal a los fines de la continuación del proceso. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de noviembre de 2005. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-Presidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Ponente

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº: 04-2912

   MTDP/