Decisión nº 053-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Marzo de 2006

ASUNTO : AP41-U-2005-000443 Sentencia N° 053/2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Marzo de 2006

195º y 147º

En fecha 28 de abril del año 2005, J.E.O.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.044.950, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.410, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MI SUERTE Y FORTUNA, C.A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución RCA/DFTD/2004-00000405, de fecha 04 de octubre de 2004, notificada en fecha 14 de marzo de 2005, emanada de la Jefatura de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y contra la Planilla de Liquidación y de cobro distinguida con el N° 01 01 10 1 2 26 000428, de fecha 14 de febrero de 2005, notificada en fecha 14 de marzo de 2005, por un monto de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.5.880.000,00).

En fecha 28 de abril del año 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 29 de abril del año 2005, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de octubre del año 2005, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad para tener lugar el lapso probatorio, no se hizo uso de este derecho por las partes.

En fecha 20 de enero del año 2006, siendo la oportunidad legal fijada para que tenga lugar el acto de informes, solamente la representante de la República Bolivariana de Venezuela, V.A., titular de la cédula de identidad N° 11.893.566, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.546, actuando en su carácter se sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó su escrito respectivo.

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ARGUMENTOS

La recurrente señala en su escrito recursorio que INVERSIONES MI SUERTE Y FORTUNA, C.A., fue objeto de una fiscalización por parte de la Administración de Hacienda de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que como consecuencia de dicha fiscalización, la Administración emitió en contra de la recurrente la Resolución RCA/DFTD/2004-00000405, de fecha 04 de octubre de 2004, en la cual se le imponen sanciones; y que fue notificada a la recurrente en fecha 14 de marzo de 2005.

Que las actividades que realiza la recurrente, señaladas por la fiscalización y ratificadas por la Administración en la Resolución RCA/DFTD/2004-00000405, de fecha 04 de octubre de 2004, no configuran hechos imponibles de los cuales se deriven obligaciones fiscales y mucho menos que de ellos puedan determinarse sanciones aplicables a la recurrente.

Que a los efectos, el apoderado de la recurrente expresa los supuestos generadores de sanción señalados por la Administración Tributaria en la Resolución Fiscal:

Sostiene que se pretende aplicar sanciones por no emitir facturas, comprobantes fiscales o documentos equivalentes por sus ventas o por la prestación de servicios.

Que es el caso, que la recurrente como Agencia de Loterías, se limita a la venta de formatos o formularios de Juego de Loterías, cuyo valor va colocado en el ticket o boleto respectivo como valor facial, en consecuencia, mal podría sancionarse a la recurrente porque no le hace una factura al jugador de lotería que adquiere uno de estos boletos.

Que se le pretende sancionar por no llevar Libros de Compras y Ventas del Impuesto al Valor Agregado en más de un período de imposición.

Que las actividades realizadas por loterías del Estado, conforme a la Ley de Impuesto al Valor Agregado, no configuran servicios gravados por dicha norma jurídica, así expresamente lo establece la parte “in fine” del numeral 4, del Artículo 4 de la norma eiusdem.

Que no moviliza ni tiene inventarios de bienes de ningún tipo, en consecuencia, mal pretende aplicársele una obligación inexistente dentro de los supuestos de aplicación del Impuesto sobre la Renta para efectuar el llamado Ajuste por Inflación, o relativa al Pago del Impuesto a los Activos Empresariales.

Que por las razones señaladas en el punto anterior, no realiza operaciones gravadas por el Impuesto al Valor Agregado, por tanto, tampoco está obligada a llevar tales libros y tampoco está obligada a presentar declaración alguna del Impuesto a los Activos Empresariales.

Que tenía en lugar visible la constancia de inscripción en el Registro de Información Fiscal, pero evidentemente, no a la disponibilidad para que las personas que concurren a su local, puedan tener disponible a su mano tal documento.

Que la funcionaria constató, efectivamente, que la Declaración Definitiva de Rentas de la recurrente se encontraba en el local, y que una fotocopia de ella estaba en el mismo sitio en que se encontraba también una fotocopia del Registro de Información Fiscal, a la vista del público que concurre al local; por lo cual el apoderado de la recurrente rechaza por infundada tal afirmación.

Que siempre ha dado cumplimiento en forma estricta a las disposiciones que regulan sus actividades, de acuerdo a su objeto social y nunca ha sido objeto de sanción alguna por ningún Organismo del Estado. De manera que siempre ha cumplido y cumplirá con las obligaciones fiscales que le corresponde o corresponda cumplir de acuerdo a la Ley.

Que toda determinación de sanciones realizada por la Administración Tributaria, debe ser clara y detallar el procedimiento que se le pretende aplicar al contribuyente; en virtud de lo señalado constitucionalmente sobre el Derecho al Debido Proceso y a la Defensa.

Que al no poder contestar a tales determinaciones, producto de un reparo que se le impone sin señalársele en forma clara e inequívoca, tanto supuestos como procedimientos utilizados por la Administración Tributaria, se le causa Indefensión; lo cual constituye la violación del derecho constitucional establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, identificado como el Derecho al Debido Proceso.

Que encuentra dificultad ante la falta de señalamiento de hechos y circunstancias jurídicas, que sean aplicables a los supuestos de Infracción Tributaria que pretende establecer la Administración Tributaria.

Que en efecto, toda determinación de infracciones y su correspondiente aplicación de sanciones, atribuibles a cualquier contribuyente, deben estar perfectamente determinadas; no basta con señalar el texto de los artículos , se requiere conforme al Derecho Penal, al cual remite el Código Orgánico Tributario para la aplicación de sanciones, y en este caso al Derecho Penal Tributario que exista, por una parte, absoluta correspondencia y adecuación entre los supuestos de hecho observados en la conducta del contribuyente, con los supuestos de hecho de la infracción establecidos en la ley, cuya existencia se pretende demostrar; y por otra parte, que sobre tales hechos exista sanción aplicable por disposición expresa de la norma jurídica sancionatoria que se pretende aplicar. Situación ésta -señala el recurrente- que en ningún momento la Administración Tributaria determina ni prueba lo cual viola los Derechos Constitucionales al Debido Proceso y Defensa.

Que tampoco considera la Administración Tributaria las denominadas circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria, señaladas en el Código Orgánico Tributario, relativas a la aplicación de las sanciones tributarias, específicamente las señaladas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 eiusdem; toda vez que la recurrente nunca ha tenido intención de cometer infracción alguna y tampoco ha sido objeto de sanción, ni grave, ni leve, por parte de ningún ente tributario y siempre se ha caracterizado por cumplir con sus obligaciones fiscales; y tampoco pudiera hacérsele o pretender hacérsele responsable de hechos ilegales de ninguna especie, pues siempre ha actuado con apego estricto a las normas legales que rigen la materia.

Que por todo lo expuesto, rechaza y contradice tanto el procedimiento como las sanciones que se le pretende aplicar en el presente caso, pues se estaría incurriendo en una violación de los Principios de Justicia y Equidad Tributarias establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, la representación de la República Bolivariana de Venezuela ejercida por V.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.893.566, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.546; en su escrito de informes se pronuncia sobre los alegatos esgrimidos por la recurrente, en los siguientes términos:

Que en relación al alegato invocado por la recurrente con ocasión a la falta de motivación del acto administrativo recurrido, que le causó una supuesta indefensión, la representación de la República a los efectos, luego de transcribir el contenido de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de estas normas claramente se colige que, por mandato legal, los actos administrativos definitivos deben ser motivados, haciendo referencia a los hechos y a los fundamentos de derecho en los cuales se basa la decisión de que se trate, ya que la ausencia de la expresión de los motivos de la decisión administrativa, viciaría de nulidad por ilegalidad, al acto administrativo por inmotivación.

Que en el presente caso, la Representación de la República ha verificado del texto de la Resolución (Imposición de Sanción) RCA/DFTD/2004-00000405, de fecha 04 de octubre de 2004, que cursa en autos y que constituye el acto administrativo recurrido, que la Administración Tributaria señaló con claridad los incumplimientos en los cuales incurrió la recurrente, así como la normativa legal en la cual se fundamentó para sancionar a la misma.

Que la Representación de la República estima, que si en el presente caso estuviera presente el vicio de inmotivación alegado por la recurrente, se hubiese vulnerado el derecho a la defensa del mismo, causándole indefensión, lo cual no ocurre en el caso “in examine” , pues éste conocía los motivos de los actos, y tanto así, que ejerció de manera plena su derecho a la defensa, ya que éste órgano está conociendo de la impugnación de los actos, así como valorando los argumentos traídos a colación a fin de desvirtuar la actuación de la administración fiscal.

Que por lo tanto, en el caso “sub iudice” la representación de la República, considera pertinente señalar que no existe el vicio en referencia, puesto que el requisito de la motivación de los actos administrativos se cumple cuando aparecen en el acto, las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración Tributaria; y así solicita sea declarado.

Que en cuanto al carácter de contribuyente de INVERSIONES SUERTE Y FORTUNA, C.A., la representación de la República considera necesario analizar si ésta es o no contribuyente del Impuesto al Valor Agregado y por consiguiente, si está obligada al cumplimiento de los deberes formales estipulados en dicha ley.

En ente sentido, la representación de la República a los fines de demostrar tal argumento, transcribe extractos de una consulta que sobre un caso similar al de autos, elaboró la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que del contenido de dicha consulta, infiere la representación de la República, que la actividad de lotería sólo estará exenta del pago del Impuesto al Valor Agregado cuando sea ejecutada por Loterías Oficiales del Estado, es decir, la exención de estas actividades se encuentra limitada por el cumplimiento de un requisito subjetivo, que no es otro que el que sean ejecutadas por la autoridad pública respectiva.

Que en tal sentido, la exención contemplada en el último aparte del numeral 4, del Artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, sólo aplica a la actividad de lotería, por lo que no se extiende a las operaciones conexas que se contraten para su materialización, tales como publicidad, distribución, impresión de boletos, etc.

Que con excepción de las Loterías Oficiales del Estado, las entidades que ejecuten estas actividades son consideradas contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, y como tal son los responsables del cumplimiento de las obligaciones inherentes a esta condición.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, se observa que en este caso la contribuyente INVERSIONES SUERTE Y FORTUNA, C.A., es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado y por consiguiente está obligada al cumplimiento de los deberes formales estipulados en dicha ley; y así solicita sea declarado.

Continúa señalando la representación de la República, que la Gerencia Regional, en razón de haber constatado el incumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, procedió a aplicar las sanciones correspondientes; siendo estos las siguientes:

1. No emitir facturas, comprobantes fiscales y/o documentos equivalentes por sus ventas y/o prestación de servicios;

2. No cumplir con los requisitos legalmente exigidos en los Libros de Compras/Ventas del Impuesto al Valor Agregado;

3. Presentar en forma extemporánea las Declaraciones Definitivas del Impuesto Sobre la Renta, correspondientes a los ejercicios fiscales 01/01/2002 al 31/12/2002 y 01/01/2003 al 31/12/2003;

4. Omitir la presentación de las Declaraciones y Pagos del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos entre noviembre de 2002 hasta abril de 2004;

5. No notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de su jurisdicción el cambio de domicilio fiscal;

6. Omitir la presentación de las declaraciones de Impuesto a los Activos Empresariales, así como no llevar el registro de las operaciones en forma debida y oportuna en el Libro de Contabilidad (Inventario).

Que en tal sentido, la Representación de la República considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Que el incumplimiento de los deberes formales constituye toda acción u omisión de los sujetos pasivos o terceros que violen las disposiciones que prevén tales deberes, los cuales pueden estar consagrados en el propio Código, en las leyes especiales, en sus reglamentos y en disposiciones generales de los organismos competentes.

Que la contribuyente en relación al incumplimiento de los deberes formales, se limita a señalar que al no ser contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, no estaba obligada a cumplir con los mismos, y nada señala en su defensa sobre dichos incumplimientos, siendo que la carga probatoria en el presente caso, recaía sobre la contribuyente, la cual no logró aportar ninguna prueba capaz de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de que goza el acto administrativo impugnado.

Que así en el presente caso, la contribuyente debió demostrar que no incumplió los deberes formales señalados y sancionados en la Resolución recurrida; todo de acuerdo con el principio de libertad probatoria que en materia tributaria consagra el Artículo 137 del Código Orgánico Tributario.

Que en relación a la circunstancia invocada por la contribuyente, en cuanto al rechazo de la multa por el incumplimiento de no exhibir en un lugar visible de su oficina o establecimiento el Registro de Información Fiscal y la última declaración definitiva de rentas, alegando que es infundada tal afirmación, la representación de la República observa, que con dicho alegato la contribuyente pretendió desvirtuar los fundamentos de uno de los actos recurridos, pero a tales efectos, no consignó en el expediente para conocimiento de esta instancia, ningún elemento probatorio que sustente sus dichos y afirmaciones y desvirtúe lo dicho por la Administración y, por lo tanto, la Resolución impugnada se presume legal y veraz, por consiguiente, surte plenos efectos legales, en virtud del principio de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.

Que por último, la recurrente invoca la atenuante contenida en el Artículo 85, numeral 2, segundo aparte, del Código Orgánico Tributario de 1994; en tal sentido la Representación de la República, estima necesario en primer término, aclarar al recurrente que la circunstancia por él invocada no constituye un eximente, sino que la misma constituye una circunstancia atenuante de responsabilidad, por lo tanto, la consecuencia jurídica de la determinación de su existencia no es la eliminación de la multa impuesta, sino la graduación de la pena partiendo de su término medio a su límite inferior.

Que es preciso aclarar, que la atenuante representada por “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, ya que la condición eficiente para que ésta opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive de una transgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad.

Que en el caso en estudio, no se observa que en el acto administrativo recurrido, la Administración Tributaria le haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no dar cumplimiento a los deberes formales, sancionado en el Código Orgánico Tributario; y que por ello, no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el numeral 2, segundo aparte, del Artículo 85 del mismo Código, en virtud de que los hechos observados no derivaron de la aplicación de unas penas más graves que la establecida para este tipo de incumplimiento.

Que en efecto, siendo que la infracción cometida por la contribuyente, no condujo a la aplicación de la sanción por omisión de ingresos o la pena por ocultación de los hechos que dan lugar al pago del tributo, resulta evidente que no se configuró el supuesto de imputación de un delito más grave o más dañoso; en consecuencia, no es aplicable al caso in examine la atenuante de responsabilidad penal antes mencionada; y así solicita sea declarado.

Que por todo lo expuesto, solicita la representación de la República se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente y, en consecuencia, se ratifique la firmeza del acto administrativo recurrido.

II

MOTIVA

La presente controversia se circunscribe al análisis de la legalidad de la multa o Resolución de Imposición de Sanción, por el incumplimiento de deberes formales tales como la falta de emisión de facturas, por no llevar los libros conforme a los requisitos exigidos, la falta de notificación de cambio de domicilio fiscal, presentación extemporánea de de declaraciones de Impuesto sobre la Renta, libro de inventario atrasado, omisión de presentación de declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, omisión de presentación de declaraciones de Impuesto a los Activos Empresariales, no exhibir en lugar visible el Registro de Información Fiscal (RIF), ni la declaración definitiva de rentas y la presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de Impuesto sobre la Renta.

Así este tribunal observa:

El proceso contencioso tributario tiene por objeto en principio la nulidad de actos administrativos de efectos particulares, que determinen tributos impongan sanciones o afecten en cualquier forma a los administrados, de aquí que en el se puedan plantear vicios en que incurre la Administración Tributaria en la violación de la Constitución o la Ley, todo de conformidad con el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

Además de lo anterior el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permite al Juez Contencioso, al igual que el Código Orgánico Tributario, condenar por daños a la Administración y a restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, por lo que se puede aseverar que el Juez Contencioso es un Juez de la Plena Jurisdicción.

La aplicación de las normas citadas rigen una especial jurisdicción, sin embargo, se debe precisar que dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentra igualmente un juez que conoce de manera especial los aspectos tributarios, en otras palabras el contencioso tributario es un contencioso administrativo especial.

La razón de la especialidad del Contencioso Tributario, no sólo deviene del carácter autónomo como ciencia del Derecho, sino de la naturaleza de lo debatido, toda vez que la obligación tributaria comprende obligaciones de dar, hacer y no hacer, por ello el contencioso tributario debe tener una apreciación probatoria distinta a la de un contencioso administrativo, toda vez que se ven involucradas en su aplicación normas de Derecho Administrativo, normas de Derecho Penal y normas del Derecho Civil, adaptadas y armonizadas dentro del texto del Código Orgánico Tributario, el cual rige a las normas impositivas.

Partiendo de esta premisa, desde el punto de vista procedimental, cuando un contribuyente, intenta un Recurso Contencioso Tributario, debe en esencia probar que no debe, para el caso de obligaciones de dar, en otras palabras debe probar que se ha extinguido la obligación tributaria, en el caso de obligaciones de hacer igualmente debe explicar y probar que no está obligado a realizar la conducta establecida en la ley, salvo en los casos en los cuales se trate un punto de mero derecho.

En razón de lo anterior, el operador de la norma tributaria debe precisar si los vicios o ilegalidades invocadas son punto de mero derecho o no, para proceder a emitir un pronunciamiento que mediante el silogismo jurídico establezca los efectos de la aplicación de las leyes impositivas, precisando si la Administración Tributaria ha actuado conforme a derecho y se ha generado la obligación tributaria.

Además de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 429 del 11 de mayo de 2004, ha reconocido que el Juez Contencioso Tributario no está sometido al contenido del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se ratifica el carácter inquisitivo de esta especial rama jurídica.

Sin embargo, cómo puede un Juez dictar un fallo en el que se discuten puntos de derecho y de hecho, sin poseer elementos de convicción que lo ayuden a la interpretación, con el objeto de aplicar la legal consecuencia jurídica. La respuesta lógica radica en la materialización de esas facultades por medio de las cuales puede conocer la verdad dentro de los límites de su oficio, las máximas de experiencias o la equidad.

No obstante lo anterior, la realidad del presente expediente es otra, quien aquí decide se encuentra en una situación poca veces vista en el Contencioso Tributario que radica en la falta de presentación de pruebas y de la ausencia de la parte actora en el resto de las actuaciones del proceso, lo cual equivale a un abandono injustificado y que en nada ayuda al Juez a conocer la verdad, o nada aporta para que se pueda apreciar si la Administración Tributaria ha incurrido en los vicios que alega.

De esta forma como quiera que la recurrente no cumplió con probar que lo establecido por la Administración Tributaria, siendo su carga, y ante la imposibilidad de este Juzgador de obtener elementos de convicción para anular la Resolución impugnada, y como quiera que no se ha desvirtuado la mencionada Resolución, es forzoso declarar improcedente el Recurso Contencioso y por ende confirmarla. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por INVERSIONES MI SUERTE Y FORTUNA, C.A., contra la Resolución RCA/DFTD/2004-00000405, de fecha 04 de octubre de 2004, notificada en fecha 14 de marzo de 2005, emanada de la Jefatura de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y contra la Planilla de Liquidación y de cobro distinguida con el N° 01 01 10 1 2 26 000428, de fecha 14 de febrero de 2005, notificada en fecha 14 de marzo de 2005, por un monto de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.5.880.000,00).

Se confirma la resolución impugnada.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, el veintinueve (29) de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2005-000443

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (29) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las tres horas diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.), con el número 053/2006 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.I.P.