Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Noviembre de 2010

Se recibieron las presentes actuaciones en ésta alzada procedentes del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, previo el trámite administrativo de distribución (F. 87), en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Julio de 2.010, por el abogado C.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.201, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el precitado Tribunal en fecha 01 de Julio de 2.010. (F. 75 al 80).

En fecha 23 de Julio de 2.010, se dictó auto dándole entrada, en virtud de lo cual se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la referida fecha para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informe (F.88).

En fecha 22 de septiembre de 2.010, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa (F. 93).

Estando dentro del tiempo útil para dictar el fallo, en esta oportunidad se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 01 de Julio de 2.010, el Tribunal de la Causa dictó la decisión recurrida en los siguientes términos:

….En fecha 26.05.2010, compareció personalmente por ante la sede de este Tribunal la abogada en ejercicio A.K.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.302, y procedió a darse por intimada en el presente juicio, en nombre y representación del ciudadano A.A.O.Z., consignando al mismo tiempo poder que acredita su representación, el cual le fuere otorgado por ante la Notaria Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda. Posteriormente en fecha 31.05.2010, la apoderada judicial de la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, un escrito constante de cinco (5) folios útiles, donde procede a emitir contestación a la demanda que por EJECUCION DE HIPOTECA incoa en contra de su patrocinado, la sociedad mercantil INVERSIONES M.T.L.395, C.A, y así mismo convino en la referida demanda en los siguientes términos: “…Vista esta situación convengo en la intimación dada por el tribunal de cancelar la cantidad CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 432.156,09) por concepto del capital adeudado y La cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 11.508,37) correspondiente a los intereses de mora calculados al 1% mensual a partir desde el día 04 de Septiembre de 2.009. En este sentido cancelo al tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el cual CONSIGNO CHEQUE DE GERENCIA contra el Banco Banesco Número de cheque 107143328, Agencias Las ameritas, N-C-2 de fecha 23 de mayo de 2.010, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS (Bs. 443.664,46), a los fines de que sea cancelada la deuda a favor de la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.T.L, 395, C.A, inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de agosto de 1.997, anotado bajo el Nº 16, Tomo 407-A-Sgdo y de esta forma el Tribunal le cancele lo adeudado….” Seguidamente en fecha 10.06.2010, compareció el abogado C.A.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.201, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora INVERSIONES M.T.L. 395, C.A, y consignó escrito donde formuló oposición al convenimiento efectuado por su contraparte, por cuanto a su criterio el pago ofrecido no satisface el monto de la deuda demandada de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 668.664,46), específicamente no consignó la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 225.000,00) correspondiente al monto constituido contractualmente para garantizar el pago de los honorarios profesionales de abogado y demás gastos. Ahora bien de lo antes narrado este Tribunal observa que la presente demanda trata de la Ejecución de Hipoteca en virtud de la venta de una parcela sin servicios públicos, ubicada en la Urbanización La Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, distinguida con el Nº 356en el plano general de la indicada urbanización, con una superficie de dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados (2.352 mts2) aproximadamente cuyos linderos y demás especificaciones se encuentran descritos en el documento de venta registrado ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda bajo el Nº 26, tomo 13, Protocolo Primero de fecha 09.09.2008, el precio de la referida venta fue constituido por la cantidad de Un millón ciento cincuenta mil bolívares fuertes exactos (Bs. 1.150.000,00), del cual el comprador pagó en ese mismo acto a la vendedora la cantidad de Doscientos cincuenta mil bolívares fuertes exactos (Bs. 250.000,00) mediante cheque de gerencia, restando el saldo deudor de Novecientos mil bolívares fuertes exactos (Bs. 900.000,00), para garantizar el resto del dinero adeudado, el comprador y demandado A.A.O.Z. constituyó a favor de la vendedora INVERSIONES M.T.L.395,C.A, Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de Un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes exactos (Bs. 1.125.000,00) sobre el inmueble objeto de la venta. Del saldo adeudado el demandado realizó una serie de pagos los cuales se encuentran plenamente detallados en el escrito libelar, pagos éstos por demás confirmados y aceptados por la parte demandada en su escrito de contestación; restando por pagar la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 432.156,09) mas los intereses generados calculados al 12% en la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.11.508,37), lo que asciende a la cantidad total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 443.664,46), cantidad ésta reconocida y convenida por el demandado y consignada mediante cheque de gerencia emitido por el banco Banesco Nº 107143328, el cual este Tribunal lo da por recibido y ordena su depósito mediante planilla 26967081 en la cuenta corriente que lleva este Juzgado por ante la entidad bancaria Banfoandes. Así mismo este Juzgado observa, que con el monto consignado por la parte demandada corresponde con el capital adeudado mas los intereses moratorios previamente demandados como cantidades liquidas y exigibles Y ASI SE DECLARA. Por otra parte la cantidad demandada en la cláusula tercera correspondiente al monto constituido contractualmente para garantizar el pago de honorarios profesionales y demás gastos, no constituye una cantidad cierta y exigible aunado al hecho de que existe una vía judicial para ello como lo es el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales el cual tiene un marcado carácter de proceso ejecutivo. En virtud de lo anteriormente explanado, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, homologa el convenimiento a la demanda conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa: ARTICULO 263: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal” y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley HOMOLOGA EL CONVENIMIENTO DE PAGO efectuado por el demandado A.A.O.Z. en su escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2010 y ACUERDA PROCEDER COMO EN SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.- Y ASÍ SE DECIDE. Así mismo se ordena la suspensión de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por este Juzgado en fecha 15.01.2010, y participada al Registrador Subalterno del Municipio el Hatillo del estado Miranda, mediante oficio Nº 2010-AH14-0183, y que pesa sobre el siguiente bien inmueble: “Una parcela sin servicios públicos ubicada en la urbanización La Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El hatillo del estado Miranda distinguida con el Nº 356 en el plano general de la indicada urbanización, con una superficie de Dos mil trescientos cincuenta y dos metros cuadrados (2352 mts2) aproximadamente cuyos linderos y demás especificaciones se encuentran plenamente identificados en autos” Háganse las participaciones de Ley a la citada oficina de registro público…..”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte actora, en el término de informes, adujo que el día 09 de septiembre de 2.008 su representada vendió al ciudadano A.A.O.Z. por documento registrado ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda bajo el Nº 26, Tomo 13, Protocolo 1º, una parcela sin servicios públicos, ubicada en la Urbanización La Lagunita Country Club, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, distinguida con el Nro. 356, que en dicho documento público consta que el ciudadano A.A.O.Z. constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor de su mandante, sobre un inmueble hasta por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 1.125.000,oo) para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí contraídas, especialmente el pago del saldo del precio y sus intereses, así como lo correspondiente a los gastos de cobranza judicial y extrajudicial que se pudieran generar, incluyendo honorarios de abogados prudencialmente calculados en Doscientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 225.000,00) y demás conceptos de ley que se pudieren generar…. Todos los gastos que ocasionare este documento, sus derivados y consecuencias hasta la definitiva cancelación de la hipoteca que en virtud de este documento constituye, serán de mi única y exclusiva cuenta

. El demandado se obligó a pagar no sólo el saldo del precio y los intereses que su mora pudiera generar, sino los que se generen hasta que cumpla totalmente, así como los gastos y honorarios, los cuales de mutuo acuerdo entre él y su representada, habían sido explícitamente pautados en la cifra de Bs. 225.000,00, cifra ésta que al igual que el saldo adeudado del precio de compra venta quedó garantizada por la hipoteca sobre el inmueble. Por tal motivo, esta última cifra parte del monto solicitado en la demanda de ejecución de hipoteca, como monto a pagar por el demandado, porque estaba también expresamente cubierta por la hipoteca. Cabe puntualizar que sólo los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, pueden ser excluidos por el Juez en el auto de admisión, y esta exclusión para que sea válida, debe estar necesariamente fundamentada y motivada justamente en esa “falta de inclusión en la Constitución de la hipoteca”, deber ser producto del razonamiento y análisis del Tribunal. Así en el auto de admisión de la demanda de fecha 15 de enero de 2.010, aun cuando el Tribunal no hizo referencia expresa a la suma de Bs. 225.000,00, cifra ésta que esta garantizada por la hipoteca sobre el inmueble, tanto como el saldo del precio, tampoco fue excluida expresamente mediante auto motivado exponiendo que no estaba garantizada en la constitución de hipoteca, única causal por la que podía haber sido formalmente excluida y como estaba obligado a hacer, caso de no admitir la procedencia de esta solicitud. Así mismo en su escrito de contestación a la demanda de fecha 31 de mayo de 2.010, el ejecutado en repetidas oportunidades y en forma expresa conviene en la demanda, que no contradice ningunos de los pedimentos contenidos en la demanda y procede a consignar una cifra, argumentando falsamente que efectúa el pago de los demandado y solicita se dé por terminado el proceso y como consecuencia de ello, el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble hipotecado. Sin embargo, como se demuestra en actas, al no haber consignado la cifra total demandada, el demandado pretende imponer, no un convenimiento, sino una transacción que no fue aceptada por su mandante, como expresamente dejó constancia en el escrito de fecha 10 de junio de 2010, en el que en su nombre y representación, formalmente solicitó al tribunal se abstuviera de liberar la hipoteca convencional de primer grado, sobre el inmueble antes identificado así como de levantar la prohibición de enajenar y gravar dictada sobre el referido inmueble, en virtud del supuesto convenimiento realizado por la parte demandada, que su representada rechaza formalmente, así como el pago derivado del mismo, por cuanto no satisface el monto de la deuda demandada de Bs. 668.664,46. Reitera que para que la declaración del demandado pueda considerarse un convenimiento propiamente dicho y causar los efectos de cosa juzgada que estipula el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, debe el demandado convenir en el pago de todos los términos solicitados en la demanda y en definitiva pagar de todos los conceptos adeudados según el documento constitutivo de la hipoteca, cosa que no hace. Sin embargo en el presente caso, el demandado efectúa el pago del capital adeudado más los intereses, calculados al 1% mensual desde el día 04 de septiembre de 2009 hasta la fecha de la introducción de la demanda, más no consignó la suma de Bs. 225.000,00 que es el monto constituido contractualmente para garantizar el pago de los honorarios profesionales de abogado y demás gastos, también garantizados por la hipoteca de primer grado vigente. No satisfizo tampoco los intereses generados a partir del día de introducción de la demanda, hasta la fecha del pago adeudado, por lo cual el Tribunal a quo de esa manera igualmente condenaría dicho pago supliendo defensas a la parte demandada y protegiéndola en su incumplimiento injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones. El Tribunal a quo afirma incorrecta y falsamente en su auto de fecha 01-07-2010, “que con el monto consignado por la parte demandada (sic) corresponde con el capital adeudado mas (sic) los intereses moratorios previamente demandados como cantidades líquidas y exigibles”. “Por otra parte la cantidad demandada en la cláusula tercera correspondiente al monto constituido contractualmente para garantizar el pago de honorarios profesionales y demás gastos, no constituye una cantidad cierta y exigible aunado al hecho de que existe una vía judicial para ello como lo es el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales el cual tiene un marcado carácter de proceso ejecutivo”. Se observa que es sólo en esta oportunidad y por primera vez en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que el Tribunal procede a desechar este monto demandado, incurriendo a la vez en la inaceptable e ilegal contradicción de reconocer que ese monto fue constituido contractualmente para garantizar el pago de honorarios profesionales y demás gastos. El contrato a que hace referencia es el de constitución de la hipoteca, registrado y por ende público, y el monto demandado fue el expresamente establecido por ambas partes en dicho documento en la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 225.000,00) no quedó abierto, impreciso o indeterminado, o a criterio únicamente de una de las partes. Si nada hubieran dicho las partes en el documento constitutivo de la hipoteca sobre los honorarios y demás gastos, si habría de seguirse un eventual juicio de Estimación e Intimación de honorarios judiciales y pago de gastos, pero justamente las partes previeron de mutuo y amistoso acuerdo, cuál era la cantidad a cobrar por estos conceptos. El Tribunal a quo, no analiza ninguno de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por su representada sobre su negativa a considerar válida la consignación efectuada por el demandado, su rechazo al supuesto y negado “convenimiento”, que no se produjo en ningún momento, constituyendo con ello otro motivo de revocatoria de la antes identificada decisión, por cuanto carece de la necesaria motivación exigida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y ello es así, justamente porque tal decisión es totalmente ilegal, insostenible y viciada en todas sus partes. Por lo motivos expuestos, por las contradicciones contenidas en dicho fallo, así como la falta absoluta de motivación en base a las defensas opuestas, solicito que revoque en toda y cada una de sus partes la decisión contenida en el referido Tribunal a quo en fecha 01-07-2010, y ordene que se continué con el procedimiento de ejecución de hipoteca conforme a la Ley.

La representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes fuera de lapso, el cual aduce que la presente demanda, fue admitida en fecha 15 de enero de 2010, donde se acordó la intimación del deudor A.A.O.Z., donde se estableció: “…para que pague o acredite haber pagado a la parte actora las cantidades de dinero que a continuación se especifican: “…Omissis…” Una vez librado el cartel de intimación el artículo 661 del Código establece. “…El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando, esta será apelable en ambos efectos….”. Es el caso que los demandantes no apelaron del auto dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, por haberles excluido la intimación de honorarios profesionales que no forman parte del monto adeudado por hipoteca, por lo cual mal pueden los demandantes interponer escrito de apelación contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2010, por no intimar al ciudadano A.O. a pagarle honorarios de abogado como parte del monto de la hipoteca, es decir, cinco (5) meses y quince (15) días después que se dicto auto de admisión de la demanda, por lo cual al quedar firme el auto de fecha 15 de enero de 2010, donde se excluyo el pago de honorarios profesionales. La Apelación hecha contra la sentencia, no tiene razón jurídica valedera alguna, por cuanto esta referida especialmente al pago de honorarios. El apelante señala en su escrito “…para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, especialmente el pago del saldo del precio y sus intereses, así como gastos de cobranzas…” incluyendo honorarios profesionales….Bs. 225.000,00 y demás conceptos de ley… hasta la definitiva cancelación de la hipoteca…” Es el caso que los demandantes no lo hicieron por cumplimiento de contrato, sino por la vía de Ejecución de hipoteca y el tribunal a quo sentencia por ejecución de hipoteca, aparta de esto, el juez de la causa observa que el demandado reconoció la deuda de Bs.443.664,46 y consignada mediante cheque de gerencia emitido por el Banco Banesco Nº 107143328; es decir, que la parte demandada consigno el capital adeudado mas los intereses moratorios, por consiguiente se realizo un convenimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto lo homologa y acuerda proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Por otra parte es contradictorio el planteamiento del abogado apelante, ya que en el contrato de hipoteca señalo: “…el saldo deudor los intereses y el cobro de honorarios extrajudiciales y judiciales, estimados en veinticinco por ciento (25%) del saldo deudor…”. Es decir que el monto que se planteo contractualmente y que solo puede discutirse en el procedimiento especial por intimación de honorarios profesionales según dicha disposición contractual son Bs. 108.038,77, que corresponde al 25% del saldo deudor de Bs.432.156,09; esto demuestra que los recurrentes pretenden cobrar la suma de Bs. 225.000,00 por honorarios profesionales que superan ampliamente al 25% del monto adeudado por hipoteca. Que el abogado apelante de forma ilógica y contradictoria, hace dos (2) pretensiones excluyentes, como son: juicio de Ejecución de Hipoteca e Intimación de honorarios profesionales y alega en su parte final en el escrito de informes: “…por los motivos expuestos, …solicito formalmente….revoque la decisión…..y ordene que se continué con el procedimiento de ejecución de hipoteca por pago parcial. Pero el pago parcial se hizo en forma total conforme al auto de admisión de la demanda del cual no apelo el actor conforme al artículo 661 y quedo firme. Que por los motivos y fundamentos legales expuestos, solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante liberada la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que el pago se realizo conforme al auto de admisión.

MOTIVA

Expuestos como han sido los antecedentes del caso; se observa que el recurso de apelación que aquí se decide, ha sido interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 1º de Julio de 2010, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró homologado el convenimiento de pago, efectuado por el demandado A.A.O.Z. en su escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2010 y acuerda proceder como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

A este respecto, el Tribunal observa:

En relación con el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de forma reiterada que la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.

En ese sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, disponen, respecto de este procedimiento especial, lo siguiente:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

En el caso bajo análisis se observa que la parte intimada en el escrito que riela a los folios 60 al 64 señaló: “….vista esta situación convengo en la intimación dada por el Tribunal de cancelar la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Ciento cincuenta y seis Bolívares con nueve céntimos (Bs. 432.156,09) por concepto de capital adeudado y la cantidad de Once Mil Quinientos Ocho Bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.11.508,37) correspondiente a los intereses de mora calculados al 1% mensual a partir desde el día 04 de septiembre de 2.009…”

Ante tal manifestación, el tribunal de la causa homologó el convenimiento expresado en los términos supra citados.

Así entonces es preciso señalar que tal manifestación del intimado no constituye un convenimiento propiamente dicho; sino se corresponde con el pago de los montos intimados en el decreto no obstante que se haya manifestado que convenía; por lo que en consecuencia, no correspondía al tribunal de la causa homologar tal actuación como si se tratara del convenimiento de la demanda; ello en virtud de que conforme el articulo 263 del Código de Procedimiento Civil puede el demandado convenir en la demanda pero no es procedente el convenimiento sobre el decreto de intimación, porque además el referido convenimiento de la demanda debe ser total y no parcial; de modo que en el caso bajo análisis evidentemente estamos ante el pago –por parte del intimado- de los montos acordados en la admisión de la demanda y contenidos en el decreto de intimación. Así se Declara.

En consecuencia, tal homologación resulta improcedente en este caso por lo que se revoca la misma y así se decide.

Ahora bien, respecto las consecuencias del pago en este procedimiento; se aprecia que en virtud de la naturaleza ejecutiva del procedimiento de ejecución de hipoteca que conlleva a que en el decreto de intimación debe estar contenido el apercibimiento y las consecuencias de ejecución forzada que se derivan de la ausencia de pago o de oposición oportuna; es evidente que ante el pago de lo ordenado en el decreto –como ocurrió en este caso en que la apoderada de la parte intimada consignó el pago de la cantidad de Cuatrocientos treinta y dos mil ciento cincuenta y seis Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 432.156,09) por concepto de capital adeudado y la cantidad de Once mil quinientos ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 11.508,37) correspondiente a los intereses de mora calculados al 1% mensual; se produce la extinción del proceso.

En consideración a estas circunstancias, para esta juzgadora una vez que se produjo el pago en el procedimiento; se tenía que declarar la extinción del mismo. Y así se declara.

Ahora bien con relación al alegato de la parte actora- apelante según el cual aduce que los honorarios profesionales acordados en el documento hipotecario le fueron excluidos en la oportunidad de la admisión de la demanda y por consiguiente en el decreto; cabe señalar que ciertamente conforme el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil el Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca.

Sin embargo, cabe también señalar que resulta procedente la impugnación -por la parte afectada en este caso el intimante– del auto de admisión de la solicitud del trabamiento del juicio de Ejecución de Hipoteca; por lo que en consecuencia; en el caso bajo estudio tenía la parte intimante la posibilidad de lograr un nuevo examen del decreto de intimación que omitió pronunciarse sobre determinada partida; en este caso sobre los honorarios profesionales por parte de un Tribunal de alzada. Hecho este que no se produjo; por lo que la admisión del procedimiento y el decreto de intimación en este caso en que no se produjo oposición; sino el pago resultó firme; Así se declara.

Ante esta situación; resulta forzoso para esta juzgadora declarar parcialmente con lugar la apelación en razón de lo cual, se debe revocar la decisión de fecha 1º de julio de 2010 que declaro homologado el convenimiento a la demanda. Así se Declara.

DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.S.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 1º de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara Inversiones M.T.L. 295, C.A., en contra del ciudadano A.A.O.Z. el cual se tramita en ese Tribunal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión apelada, proferida en fecha 1º de julio del 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que homologo el convenimiento a la demanda. TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD DE LA HOMOLOGACION DEL CONVENIMIENTO, dictada en fecha 1º de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara Inversiones M.T.L. 295, C.A., en contra del ciudadano A.A.O.Z..

Por cuanto el presente fallo se dictó dentro del lapso de ley no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA TITULAR,

ROSA DA´ SILVA GUERRA

EL SECRETARIO,

ABOG. J.F.O.

En la misma fecha (10/11/2010) se registró y publicó el presente fallo, siendo las 3:00p.m.-

EL SECRETARIO,

ABOG. J.F.O.

EXP. Nº CB-10-1136

RDSG/mtr

Quien suscribe, Abg. J.E. FREITAS ORNELAS, Secretario Titular del JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, deja constancia que se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.S.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 1º de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara Inversiones M.T.L. 295, C.A., en contra del ciudadano A.A.O.Z. el cual se tramita en ese Tribunal. SE REVOCA la decisión apelada, proferida en fecha 1º de julio del 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que homologo el convenimiento a la demanda. SE DECLARA LA NULIDAD DE LA HOMOLOGACION DEL CONVENIMIENTO, dictada en fecha 1º de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara Inversiones M.T.L. 295, C.A., en contra del ciudadano A.A.O.Z.. Caracas a los 10 días del mes de noviembre del año dos mil diez (2.010). Años: 200º y 151º.

El Secretario;

Abg. J.E. FREITAS ORNELAS

JFO/mtr. Exp. Nº CB-10-1136