Decisión nº 4 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Abril de 2010

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de esta causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 27 de enero del 2010 por el abogado M.R. ANGARITA S., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES A.T.M. 138 C.A., contra la providencia dictada el 22 de enero del 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora.

El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 24 de febrero del 2010, razón por la cual se remitió el presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Las actas procesales se recibieron el 15 de marzo del 2010, y por auto del 17 del mismo mes y año se les dio entrada, fijándose el décimo día de despacho siguiente para dictar sentencia.

Estando en la oportunidad para ello, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo y razonamientos expresados seguidamente:

-II-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se evidencia de las actas procesales que el presente juicio se inició por demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento incoada ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los abogados M.R. ANGARITA S. y J.O. ANGULO GODOY, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES A.T.M. 138 C.A., contra la empresa CORPORACIÓN CREATIVA IV, C.A.

La representación judicial de la parte actora alegó como hechos relevantes, los siguientes:

Que consta de contrato de arrendamiento otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del estado Miranda el 28 de febrero del 2003, anotado bajo el N° 7, Tomo 8 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que su representada dio en arrendamiento a la empresa CORPORACIÓN CREATIVA IV, C.A., un inmueble de su propiedad, constituido por un local comercial signado con el N° 6, ubicado en la planta baja (PB) del edificio “Centro Doral”, Torre Credicard, situado entre las avenidas S.L., avenida principal del Bosque y avenida S.I., de la urbanización El Bosque, Municipio Chacao del estado Miranda.

Que la duración de dicho contrato se estableció en tres (3) años fijo, contados a partir del 15 de marzo del 2003 hasta el 15 de marzo del 2006; quedando establecido en la cláusula tercera del contrato, que al producirse el vencimiento de dicho plazo el arrendatario debía solicitar la prórroga legal de un año, lo cual no hizo, sin embargo, de acuerdo al parágrafo único de la citada cláusula, se estableció una prórroga por un período único adicional de doce meses adicionales, considerándose la misma a tiempo determinado.

Que vencida la prórroga, la arrendataria no ha cumplido con su obligación contractual de entregar el inmueble libre de personas y de bienes “para el día 15 de marzo de 2008”; que por ese motivo ha comenzado a operar el contenido de la cláusula cuarta referida al atraso en la entrega material del inmueble, la cual establece por concepto de penalización en el incumplimiento o retardo de esta obligación, que el arrendatario deberá cancelar a su representada la cantidad de CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 400,00) por cada día de retraso en que incurra. Que al 15 de marzo del 2008, la indemnización ascendía a NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 96.400,00); más el 9% por concepto de I.V.A. (Bs. 8.676,00), lo que hace un gran total de CIENTO CINCO MIL SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 105.076,00).

Como fundamentos de derecho invocó lo dispuesto en los artículos 28 y 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y, 1.159, 1.160, 1.167, 1.257 y 1258 del Código Civil.

El petitorio de la demanda es como sigue:

“Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, en nombre y representación de nuestra mandante “INVERSIONES A.T.M. 138 C.A., sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de junio de 1995, bajo el N° 59, Tomo 166-A-Pro., procedemos a demandar a la sociedad mercantil de igual domicilio, denominada CORPORACION CREATIVA IV C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de agosto de 2001, bajo el N° 6, Tomo 572-A-Qto., reformada el 20 de marzo de 2006, bajo el N° 56, Tomo 1280-A, para que convenga, en cumplimiento del contrato de arrendamiento, su prórroga legal y la extensión de ésta convenida de mutuo acuerdo entre las partes, en pagarle a nuestra mandante o a ello sea condenada por el Tribunal que conozca de la presente causa, como indemnización por cláusula penal, desde el día 15 de abril de 2008, hasta el día 10 de noviembre de 2008, o sean doscientos cuarenta y un días, (241), a razón de cuatrocientos bolívares fuertes (Bsf. 400) diarios, la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 96.400), más el IVA al 9% sobre el monto a ser cancelado que asciende a la fecha antes indicada a la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 8.676), lo cual hace un gran total para el 10 de noviembre de 2008, de CIENTO CINCO MIL SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 105.076). Así como los días sucesivos que se sigan venciendo a razón de cuatrocientos bolívares fuertes diarios (Bsf. 400) hasta la definitiva entrega del inmueble libre de personas y bienes” (copia textual).

Solicitó, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de la demandada, indicando que el fumus boni iuris y el periculum in mora “están plenamente demostrados por los documentos auténticos, acompañados a la presente demanda, por los cuales se prueba que la demandada no ha entregado el inmueble, así como la copia simple que acompañamos marcada “F”, de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de julio de 2008, en la cual se condena a la demandada CORPORACIÓN CREATIVA IV, C.A., la entrega a nuestro mandante del inmueble mencionado en este libelo, libre de bienes y personas, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.- Señalando expresamente concluyó el día 15 de marzo de 2008”.

El 12 de diciembre del 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera al segundo (2°) de despacho siguiente a su citación a dar contestación a la misma.

Por providencia del 22 de enero del 2010 el juzgado a quo se pronunció sobre la medida solicitada, en los siguientes términos:

“…Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:

Se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Énfasis añadido).

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

En este orden de ideas, este despacho juzga pertinente transcribir parcialmente la Sentencia N° RC00029 de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de Enero de 2008, expediente N° 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que señala lo siguiente:

De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…

(resaltado del tribunal)”.

…omissis…

En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.

Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo sería tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).

Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente, de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la medida solicitada por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión

.

El 27 de enero del 2010, la representación judicial de la parte actora solicitó al a quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, la fijación del monto de la fianza a ser “prestada para tales efectos”.

En virtud de la apelación ejercida por el abogado M.R. ANGARITA S., representante judicial de la parte actora, corresponde a esta instancia revisar la apelada con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria; toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.

Lo expuesto constituye, a criterio del sentenciador, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos de la controversia.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Constan en el cuaderno de medidas, las siguientes actuaciones:

1. - Auto mediante el cual se ordenó la apertura del cuaderno de medidas (folio 1).

2. - Copia certificada del escrito libelar (folios 2 al 7).

3. - Copia certificada del auto de admisión (folios 8 y 9).

4. - Nota de certificación de la secretaria del juzgado a quo (folio 10).

5. - Decisión recurrida (folios 12 al 17).

6. Diligencia del 27 de enero del 2010 suscrita por el co-apoderado actor, solicitando al juzgado de la causa que “se sirva fijar el monto de la fianza a ser prestada para tales efectos” (folio 19).

7. - Diligencia de apelación de fecha 27 de enero del 2010 (folio 21).

8. - Auto que oye la apelación y oficio remitiendo las actas procesales al Juzgado Superior Distribuidor de turno (folios 24 y 25).

El tribunal pasa a examinar el mérito de la incidencia, a cuyo fin, se observa:

La medida cautelar no es facultativa, por el contrario, cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, el juez debe acordarla, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.

Las medidas cautelares requieren, básicamente, de dos requisitos: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la conclusión de que quien solicita la providencia cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En cuanto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, viene dado por la necesaria prolongación del juicio, lo que está exento de prueba, y por los hechos del demandado (reales o temidos), que puedan frustrar la ejecución de lo que finalmente se resuelva, lo que sí amerita acreditarse debidamente.

El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.

En el proceso civil, como todos sabemos, rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; de igual forma, debe insistirse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.

Siendo una carga procesal de la parte actora probar sus respectivas afirmaciones de hecho, corresponde en esta oportunidad a.s.s.c.c. tal carga procesal.

En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permitan demostrar el peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama; puesto que no consta en esta alzada la consignación del contrato de arrendamiento en el que el actor fundamenta su pretensión, ni la copia de la sentencia dictada el 28 de julio del 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; lo que significa que no se han satisfecho los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva para que ésta le sea acordada. Así se decide.

De lo anterior se evidencia que no obran en autos suficientes elementos de convicción procesal para que esta alzada se forme un criterio acerca de la existencia de los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, por lo que es forzoso negar la medida cautelar de embargo preventivo, y así se resolverá en el dispositivo de este fallo.

Sin embargo, se insta al tribunal de la causa a proveer de forma expresa y a la brevedad posible acerca de la petición de fijación de fianza conforme lo dispone el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, NIEGA la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento intentado por la sociedad mercantil INVERSIONES A.T.M. 138, C.A. contra la empresa CORPORACIÓN CREATIVA IV C.A. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de enero del 2010 por el abogado M.R. ANGARITA S., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES A.T.M. 138 C.A., contra la providencia dictada el 22 de enero del 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos ut supra expuestos.

Queda CONFIRMADO el fallo apelado.

No hay especial condenatoria en costas, por cuanto no hubo actuación de la parte demandada en esta alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril del dos mil diez (2010).- Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

En la misma fecha 16/4/2010, siendo las 8:32 a.m., se publicó y registró la anterior decisión, constante de nueve (9) páginas. Se dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias que lleva este juzgado.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

Exp. Nº 5.927.-

JDPM/ERG/cris.-