Sentencia nº 01229 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2014
EmisorSala Político Administrativa
Número de Expediente2013-1389
PonenteMónica Misticchio Tortorella

MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

Exp. N° 2013-1389

N° AA40-X-2014-000027

Mediante oficio N° 578 de fecha 22 de mayo de 2014, recibido el 27 del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente a la demanda de nulidad por el abogado F.S.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 2.160, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 30 de junio de 1999, bajo el N° 22, Tomo 36-A-Cto, contra la P.A. signada con el alfanumérico DG-2012-A-0106 del 29 de mayo de 2012, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, en la que se declaró procedente la suspensión de la aludida sociedad de comercio del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años.

El 28 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.

I DEL ACTO IMPUGNADO

La representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones el Timón, C.A., interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. signada con el alfanumérico DG-2012-A-0106 del 29 de mayo de 2012, emanada de la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, en la que se declaró procedente la suspensión de la aludida sociedad de comercio del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años; en los términos siguientes:

(Omissis…)

Estima este Servicio Nacional de Contrataciones que el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas, instituye un sistema de aplicación de sanciones administrativas, que se activa luego de producirse la notificación a este órgano por parte de los órganos y entes contratantes indicados en el artículo 3 ejusdem, de la existencia de un Acto Administrativo de Resolución Unilateral de Contrato en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista seleccionado en una determinada relación jurídica contractual con la Administración Pública.

Al haberse constatado en autos que la recisión del Contrato de Obra N° CJ-OPPE098/11, se produjo, en razón de que la Sociedad Mercantil ‘INVERSIONES EL TIMÓN, C.A.’, RIF-J308182052, incumplió con las obligaciones establecidas en la cláusula décima séptima del contrato antes descrito, referida al incumplimiento de los lapsos contractuales para la ejecución de la obra, de fecha 14 de noviembre de 2011 y de la P.A. N° 009/2/2.012.

En consecuencia, esta autoridad técnica acuerda que la sanción de suspensión impuesta tendrá una duración de tres (03) años; en razón de tratarse de una obra de gran importancia para la protección de las familias y la sociedad en general, derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)

. (Sic). (Destacado del texto).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD El abogado F.S.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., manifestó en escrito de fecha 14 de noviembre de 2012, que el 18 de enero de 2012, su representada fue notificada de la apertura de un procedimiento de rescisión de contrato y que en fecha 29 de mayo de 2012, le notificaron el contenido de la P.A. Nº DG-2012-A-0106, emanada de la ciudadana Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones.

Señaló que el acto administrativo impugnado es violatorio de los artículos 1, 10, 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que su representada fue sancionada por la Administración con fundamento en el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas, “pero no tipifica la misma sino que toma una decisión sobre hechos que a su criterio configuran una supuesta agravantes de la supuesta transgresión que penaliza con suspensión”. (Sic).

Indicó que al ser suspendida su mandante por un lapso de tres (3) años, la deja en estado de indefensión, pues se le aplica una sanción por el monto máximo sin argumento alguno en contravención con las disposiciones constitucionales y legales.

Aseguró que el organismo recurrido “NO tiene facultades para legislar, e incurre en abuso de poder, o incurre en la prohibición de crear sanciones o de modificar las establecidas en la ley.”

De otra parte denunció que el acto administrativo impugnado carece de motivación “ya que no se señalan las circunstancias para dosificar entre ‘dos a tres años de suspensión”.

A su vez arguyó que incurre en el vicio de falso supuesto, puesto que a su entender “no existen circunstancias de hecho y de derecho que justifiquen la decisión”.

Expuso que “la conducta de ese ente sancionador es contraria a los Principios Constitucionales de la Presunción de Inocencia al imputarle a la empresa que representa hechos como: ‘en razón de tratarse de una obra de gran importancia para la protección de las familias y la sociedad en general’ para aplicar la pena máxima señalada en la ley de forma atípica”.

Afirmó, que el acto administrativo impugnado no cumplió con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, no hubo “sumisión a la legalidad”.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 26 de febrero de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., solicitó “medida cautelar innominada”, indicando:

“Con fundamento en los dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó se acuerde medida cautelar innominada en el sentido que, hasta tanto surja sentencia en el presente proceso, no sea aplicada la decisión contenida en la P.A. Nº DG-2012-A-0106, contenida en la notificación Nº SNC/DG/OAG-2012-1015, de fecha 29 de Mayo de 2012.

(…Omissis…)

La aplicación de la decisión contenida en la P.A. Nº 009/2012, emanada del ciudadano Arq. F.D.A.S.N., en su carácter de Presidente de la FUNDACION OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E], daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación a los derechos como empresa, concretamente en lo que respecta al proceso que se encuentra en curso.

(…Omissis…)

existe el elemento que hace presumir tal circunstancia, puesto que la suspensión de efectos aquí solicitada está fundada en los daños y perjuicios que ocasiona la ejecución del acto administrativo en cuestión, en la P.A. Nº DG-2012-A-0106 (…) así como las connotaciones jurídicas que tendría la declaración de ilegalidad del acto administrativo primigenio (…) la P.A. Nº 009/2012.

Con relación al fumus boni iuris, afirmó que el mismo “se conecta con la legitimación que tiene la empresa ‘INVERSIONES EL TIMÓN, C.A.’ como recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar (…) basta que la peticionaria de la medida sea destinataria del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar.”

En cuanto al periculum in mora, indicó que su representada es una empresa de vieja data y tradición, con un volumen de obras en toda la República y con múltiples obras para el Estado, las cuales corren el riesgo de ser suspendidas, circunstancia fáctica que la sentencia de mérito no podría reparar en su integridad.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse con relación a la solicitud de “medida cautelar innominada” consistente en que no se aplique la suspensión acordada en el acto recurrido mientras se dicte la decisión que resuelva el fondo del asunto.

De lo expuesto se desprende que lo pretendido por la sociedad mercantil actora es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por el cual se acordó suspender a la sociedad de comercio actora del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años, de allí que no puede hablarse de una solicitud preventiva innominada, en los términos prescritos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que se trata de una petición cautelar nominada y típica del contencioso contra actos de efectos particulares, esto es, la medida cautelar de “suspensión de efectos”.

Establecido lo anterior, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, conviene precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Negrillas agregadas).

De la disposición legal transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4° de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

La medida de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; sin embargo, ello no obsta para el decreto de tal medida, al ser una de las cautelares típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, a través de la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

A juicio de esta Sala se debe acordar la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, conforme lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el enunciado principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia de esta Sala N° 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, importa destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los extremos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

En primer lugar, se observa que se pretende una medida cautelar con el objeto de suspender los efectos del acto por el cual el Servicio Nacional de Contratistas suspendió a la accionante del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años.

Debe destacarse que según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.503 del 6 de septiembre de 2010, el cual fue el sustento jurídico del acto recurrido, una vez se compruebe un incumplimiento contractual por parte del contratista, el ente contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contrataciones (SNC), a los fines de que resuelva sobre la suspensión en el Registro, lo que demuestra para la Sala que la sanción de suspensión en este caso es de carácter accesoria y objetiva cuya imposición tiene lugar con posterioridad al procedimiento que origina la rescisión del contrato.

En el caso de autos previamente la Administración había acordado la rescisión del contrato N° CJ-OPPPE-098/11 que tenía por objeto la “CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS”¸ al haber la contratista incumplido con las obligaciones establecidas en la cláusula décima séptima del contrato, referida al incumplimiento de los lapsos contractuales para la ejecución de la obra.

Es importante poner de relieve que lo que se persigue con la referida medida de suspensión es resguardar la eficacia y probidad de las empresas contratistas; por ello, la Administración en ejecución de sus atribuciones debía proceder a suspender a la accionante, atendiendo al interés general que involucra la materia de los contratos administrativos.

Ahora bien, según lo indicado precedentemente, el apoderado judicial de la parte recurrente para fundamentar el requisito del periculum in mora afirmó que su representada es una empresa de vieja data y tradición, con un volumen de obras en toda la República y con múltiples obras para el Estado, las cuales corren el riesgo de ser suspendidas, circunstancia fáctica que la sentencia de mérito no podría reparar en su integridad.

Advierte esta Sala que los compromisos contractuales asumidos por la sociedad de comercio Inversiónes El Timón, C.A. con anterioridad al acto recurrido, esto es, antes del 29 de mayo de 2012, fecha en la que se acordó su suspensión del Servicio Nacional de Contratistas (suspensión que se entiende tiene efectos ex nunc), no se ven afectados por dicha medida y deben ser cumplidos a cabalidad en los términos acordados, en resguardo del interés general, pues según refiere la parte actora se tratan de ejecuciones de obra de construcción de viviendas.

A mayor abundamiento se observa que en el artículo 128 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas se prevé la posibilidad de que luego de que se acuerde la rescisión de un contrato administrativo el ente contratante autorice por escrito la conclusión de alguna parte de la obra ya iniciada; por lo que con más razón considera la Sala viable que en el caso de autos si la parte recurrente en efecto tiene en curso la ejecución de otras obras públicas estas deban concluirse en beneficio del colectivo.

De otra parte se destaca que aun en el supuesto de que dicha sociedad mercantil no pueda realizar más contrataciones con el sector público de la República Bolivariana de Venezuela, ello no representa un impedimento para que pueda ejercer su actividad económica en otros sectores, fuera o dentro del país.

Visto que en el caso de autos no se configuró el periculum in mora, esta Sala declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., contra la P.A. signada con el alfanumérico DG-2012-A-0106 del 29 de mayo de 2012, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, en la que se declaró procedente la suspensión de la aludida sociedad de comercio del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C. AMELIACH VILLARROEL
La Secretaria, S.Y.G.
En trece (13) de agosto del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01229, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.
La Secretaria, S.Y.G.