Decisión nº 0160 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 6 de Octubre de 2005

El 09 de septiembre de 2002, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió actas de reparos Nros 048553, 048554 y 048555 de conformidad con los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la fiscalización realizada en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares once millones novecientos cuarenta y dos mil seiscientos catorce sin céntimos (Bs. 11.942.614,00).

El 11 de septiembre de 2002, la contribuyente fue notificada de las actas de reparo antes identificadas.

El 15 de octubre de 2002, la contribuyente canceló la totalidad de las actas de reparo mediante planilla de depósito Nº 4261 del Banco Mercantil pon un monto de bolívares once millones novecientos cuarenta y dos mil seiscientos catorce sin céntimos (Bs. 11.942.614,00).

El 27 de mayo de 2003, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emitió planilla de liquidación de intereses moratorios por la cantidad total de bolívares cinco millones seiscientos setenta y dos mil setecientos veintiséis sin céntimos (Bs. 5.672.726,00).

El 29 de septiembre de 2003, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emitió Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2567, por un monto total de bolívares ocho millones ochocientos setenta y cinco mil quinientos noventa y dos sin céntimos (Bs. 8.875.592,00), por concepto de multa e intereses moratorios.

El 22 de octubre de 2003, la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2567 del 29 de septiembre de 2003.

El 26 de noviembre de 2003, el contribuyente interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2567 del 29/09/03.

El 26 de agosto de 2004, el comité ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió orden Nº CJ-210.100-614-765, en la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente.

El 14 de septiembre de 2004, la contribuyente fue notificada de la orden Nº CJ-210.100-614-765.

El 20 de octubre de 2004, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de los efectos ante este tribunal.

El 22 de octubre de 2004, se le dio entrada al presente recurso y se libraron las correspondientes notificaciones de ley.

El 17 de marzo de 2005, se admitió el presente recurso contencioso tributario bajo sentencia interlocutoria Nº 0296.

El 28 de marzo de 2005, este tribunal declaró con lugar la suspensión de los efectos solicitada bajo sentencia interlocutoria Nº 0312.

El 06 de abril de 2005, se venció el lapso de promoción de pruebas y en esa misma fecha la contribuyente consignó escrito de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles y ocho (08) anexos. En la misma fecha, los representantes de la contribuyente otorgaron poder apud acta a los abogados A.E.L., Neylé E. Torres y M.M..

El 15 de abril de 2005, el tribunal admitió las pruebas documentales promovidas por la contribuyente e inadmitió el mérito favorable que se desprende de los autos por considerarlo inoficioso e inútil.

El 31 de mayo de 2005, venció el lapso de evacuación de pruebas y a partir de esa fecha empezó a correr el término para la presentación de los informes.

El 28 de junio de 2005, venció el término de presentación de los informes. El 04 de julio de 2005, este tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

El apoderado Judicial de la contribuyente expresa que el INCE inadmitió el recurso jerárquico por falta de cualidad de la persona que actúa como representante con base en los estatutos de la empresa, pero no señala ni transcribe totalmente la reforma que se hace en el Acta de Asamblea Extraordinaria debidamente registrada.

En la Cláusula Quinta los estatutos indican: “La Administración de la compañía estará a cargo de un Presidente, un Vicepresidente y un Gerente. El Presidente y El Vicepresidente para obligar a la compañía actuarán conjunta o separadamente, y siendo necesaria además para cualquier actuación la firma del Gerente. Las faltas temporales del Presidente serán suplidas por un Primer Vocal; y las faltas temporales del Vicepresidente serán suplidas por el segundo vocal. Son atribuciones del Presidente y del Vicepresidente, según sea el caso, junto con el Gerente, las siguientes:- FOLIO 2 LINEAS DEL (sic) 20 al 24 - …(OMISSIS) 6) (sic) representar a la compañía por ante cualquier autoridad civil, política, administrativa o judicial de la República, on (sic) facultades para darse por citados a nombre de la compañía, celebrar transacciones, seguir los juicios en todas sus instancias y conferir poderes especiales a abogados de su confianza para casos determinados con las facultades que juzguen necesarias”.

Aducen los recurrentes que de la trascripción de los estatutos se puede apreciar claramente que las facultades de los vocales es suplir las ausencias temporales del Presidente, en el caso del Primer Vocal, y del Vicepresidente, en el caso del Segundo Vocal y que no existe ninguna otra formalidad para hacer tal sustitución, pues no se señala que se deba hacer ninguna comunicación, ni aviso, ni asamblea para fungir como Presidente.

Así se lee y se evidencia en esa Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 04 de junio de 2001, anotada bajo el N° 55, Tomo 28-A, y la cual no fue tomada en cuenta por el INCE.

Afirman los recurrentes que el ciudadano A.d.A.P. es el Primer Vocal para actuar en a.d.P. y M.S.d.F. es el Segundo Vocal para actuar en a.d.V..

Los recurrentes impugnan la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2567 del 29 de septiembre de 2003, en la cual el INCE determina intereses moratorios e impone sanciones por Bs. 8.875.592,00 en los siguientes términos.

Aducen que una vez recibida por su representada las actas de reparo números 048553, 048554 y 048555 del 09 de septiembre de 2002, procedieron a darle cumplimiento cancelando la cantidad estipulada que alcanzó a Bs. 11.942.614,00.

Estiman los recurrentes que dentro del monto cancelado de Bs. 11.942.614,00 se incluyen intereses de mora y en la resolución impugnada se le cobran otra vez intereses por Bs. 5.672.726,00, por lo cual se le está cobrando intereses sobre intereses lo que no es equitativo y va en detrimento de la empresa.

Afirman los recurrentes que el INCE le impuso a su representada una sanción con base en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 por Bs. 2.693.858,00 equivalente a 242 unidades tributarias sin indicar el monto de la unidad tributaria, por lo cual se encuentra en indefensión evidente para contradecir dicha imposición. Igualmente en el caso de la sanción por 73 unidades tributarias para un monto de Bs. 950.103,00 y 6 unidades tributarias para un monto de Bs. 67.913,00. Adicionalmente expresan los recurrentes que el INCE está aplicando retroactivamente el monto de la unidad tributaria en contradicción con los principios constitucionales.

III

ALEGATOS DEL INCE

La administración tributaria, en la resolución impugnada declaró la ilegitimidad de M.S.d.F., la persona que se presenta como representante del recurrente, por no tener la representación que se atribuye. Arguye el INCE que el Presidente de la contribuyente continúa siendo el ciudadano Braz Sousa Dos Santos y no consta en el expediente documento alguno que sustente que lo sea el ciudadano A.d.A.P.. Por otro lado, en el documento constitutivo no consta el número de individuos que componen la Junta Directiva y cuales son sus derechos y obligaciones ni quien podrá firmar por la compañía.

Confirma el INCE que: “En consecuencia, no encontrándose en el expediente administrativo instruido por este Instituto documento acta General Extraordinaria que modifique el Actas Constitutiva de la empresa INVERSIONES TOCUYITO 2000, C. A., especialmente las cláusulas Quinta y Novena, se considera ilegítima la representación ejercida por el ciudadano A.d.A.P., e incurso en la causal de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico establecido en el Numeral 3° del Artículo 250 del Código “ejusdem”, siendo también ilegitima la representación del ciudadano M.O.F., como Gerente de la misma, pues tal y como se establece en los estatutos, este, para representar a la compañía debe actuar conjuntamente con el Presidente: Braz Sousa Dos Santos o el Vicepresidente A.D.S.T., según sea el caso”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A.l.f. y pretensiones de las partes en el presente recurso contencioso, debe el juez en primer lugar decidir sobre la cualidad del recurrente calificada de ilegítima por el INCE en la resolución impugnada.

La controversia sobre este aspecto se limita a que la contribuyente opina que el ciudadano M.S.d.F. la representa legítimamente de conformidad con los estatutos y según el Acta de Asamblea Extraordinaria registrada en el Registro Mercantil el 04 de junio de 2001; mientras que el INCE considera que en el expediente no se evidencia tal representación.

A tal efecto, la cláusula Quinta del Acta Constitutiva y Estatutos inscrita el 19 de mayo de 1987 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que corre inserta en el folio once (11) de este expediente expresa: “La Administración estará a cargo de un Presidente, Un Vicepresidente, un Gerente, un Vocal Primero y un Vocal Segundo.- Son atribuciones del Presidente y del Gerente, los cuales actuaran conjuntamente, las siguientes; …(omissis)… 6) Representar a la compañía por ante cualquier autoridad civil, política, administrativa o judicial de la República, con facultades para darse por citados a nombre de la compañía, celebrar transacciones, seguir los juicios en todas sus instancias y conferir poderes especiales a abogados de confianza para casos determinados con las facultades que juzgue necesaria.- Las faltas temporales del Presidente las suplirá el Vice-Presidente, y las faltas temporales del Gerente las suplirá el Vocal Primero y este a su vez será suplido por el vocal segundo”. (Subrayado por el juez).

El 04 de junio de 2001 fue registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el Acta de la Asamblea Extraordinaria de Inversiones Tocuyito 2000, C. A., celebrada el 10 de marzo de 1998 según consta en el folio catorce (14) del expediente y en la cual se trataron los siguientes puntos: 1) Aprobación de los estados financieros al 31 de mayo de 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997. 2) Modificación de los requisitos a exigir para quien detente el cargo de Gerente de la Compañía. 3) Nombramiento de la nueva Junta Directiva de la Compañía o ratificación de la misma. 4) Ratificación o nombramiento de nuevo Comisario de la compañía. 5) Modificación de las cláusulas Quinta y Novena del documento Constitutivo de la Compañía.

Sobre los puntos objetos de la controversia, la Asamblea aprobó en el segundo punto cambiar los requisitos para ser gerente, pudiendo a partir de ahora ser o no socio de la compañía (folio 16 vto). Acerca del punto tercero de la convocatoria se ratifican como Presidente y Vice-Presidente a los ciudadanos Bras Souza Dos Santos y A.D.S.T. respectivamente y nombran como Gerente a M.O.F.F., C. I., N° 4.873.100, como primer vocal a A.d.A.P. y como Segundo Vocal a M.S.D.F.. (Subrayado por el juez). Constatando el juez que M.O.F.F. y M.S.D.F. actúan como representantes de la contribuyente en el recurso contencioso tributario interpuesto ante este tribunal y también en la interposición del recurso jerárquico ente el INCE, según se pudo constatar en los folios uno (1) y treinta y seis (36) del expediente, en su carácter de Gerente y Segundo Vocal.

Asimismo la cláusula Quinta fue modificada en los siguientes términos: “La Administración de la compañía estará a cargo de un Presidente, un Vice-Presidente y un Gerente. El Presidente y el Vicepresidente para obligar a la compañía actuarán conjunta o separadamente, y siendo necesaria además para cualquier actuación la firma del Gerente. Las Faltas temporales del Presidente serán suplidas por el Primer Vocal y las faltas temporales del Vice-Presidente serán suplidas por el Segundo Vocal. Son atribuciones del Presidente y del Vice-Presidente, según sea el caso, junto con el Gerente, las siguientes:…(omissis)… 6) Representar a la compañía por ante cualquier autoridad civil, política, administrativa o judicial de la República, con facultades para darse por citados a nombre de la compañía, celebrar transacciones, seguir los juicios en todas sus instancias y conferir poderes especiales a abogados de su confianza para casos determinados con las facultades que juzguen convenientes”.

Observa el juez que el Presidente y el Vice-Presidente pueden actuar conjunta separadamente. En el caso subiudice actuó el Segundo Vocal en reemplazo del Vice-Presidente como realmente permiten los estatutos conjuntamente con el Gerente nombra en dicha asamblea, por lo cual considera el juez que los mencionados ciudadanos actuaron conforme a los estatutos. Queda por determinar si las faltas temporales del Presidente o del Vice-Presidente deben constar en algún documento o se entiende que al actuar los vocales es tácita la ausencia de los mismos. Constata el juez que los estatutos nadan dicen al efecto ni tampoco exige requisito alguno para demostrar las faltas temporales el Código de Comercio, por todo lo cual, ante las evidencias deducidas en el Acta de Asamblea de Accionistas supra transcrita, es forzoso para este juzgados declarar que no está ajustada a derecho la declaratoria de inadmisibilidad dictada por el INCE en el acto administrativo impugnado y por lo tanto con lugar la pretensión de la contribuyente en este aspecto. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior, pasa el juez a considerar el resto de pretensiones de la contribuyente indicadas en el recurso contencioso interpuesto y sobre las cuales no se pronunció el INCE en la resolución impugnada y nada objetó en el transcurso del proceso.

La contribuyente aduce que el INCE intenta cobrarle intereses sobre intereses, pues canceló la cifra de Bs. 11.942.614,00 que incluía intereses y ahora le quiere cobrar en la resolución impugnada Bs. 5.672.726,00 que también incluye intereses. Observa el juez al respecto que en el anexo A del Acta de Reparo N° 048553-54 que corre inserto en el folio cuarenta y cuatro (44) del expediente aparecen los cálculos de los interese moratorios desde la fecha en que la obligación debería haber sido pagada y el segundo trimestre de 2002, según se puede leer en el punto 7 de las observaciones de dicho anexo. El total de intereses calculados en dicho anexo es de Bs. 1.408.518,00 para una deuda de Bs. 10.534.096,00 ambas cifras canceladas por la contribuyente el 15 de octubre de 2002 según copia de la planilla de depósito en el Banco Mercantil, que cursa inserta en el folio ciento quince (115) del expediente.

Por otro lado, en la planilla de liquidación de intereses de mora por pagos extemporáneos que corre inserta en el folio ciento uno del expediente (101), se reflejan cobros de intereses moratorios sobre los mismos montos de la deuda cancelada desde la fecha en que la obligación debía haber sido pagada hasta el mes de mayo de 2003, para un total de Bs. 5.672.726,00. La tasa acumulada de interés para estos pagos, reflejada en dicha planilla, tiene una observación al pie que textualmente dice: “Tasa acumulada desde la Fecha Efectiva a la fecha de pago”. Se pudo constatar con base en el trimestre de referencia, que las fechas efectivas corresponden a la fecha en la cual la obligación debería haber sido cancelada, por lo cual el juez deduce que la tasa acumulada está calculada desde la fecha efectiva en la cual el trimestre debería haber sido cancelado.

Es evidente de los cálculos de intereses hechos en el anexo del acta de reparo y de la planilla de liquidación supra comentadas que los intereses moratorios cancelados por la contribuyente el 15 de octubre de 2002 por Bs. 1.408.518,00 no fueron tomados en cuenta al determinar los intereses moratorios acumulados en la planilla de liquidación de intereses por Bs. 5.672.726,00, por todo lo cual es forzoso para este juzgador declarar que dichos intereses no han sido calculados adecuadamente por el INCE y para el período determinado en el acta de reparo están calculados dos veces. Así se decide.

Sobre las observaciones hechas por la contribuyente a los efectos de impugnar la sanción impuesta por el INCE, observa el juez fueron aplicados con base en la vigencia temporal de los códigos de 1994 y 2001, en el primer caso hasta el primer trimestre de 2002 con base en el artículo 97 el cual textualmente expresa:

Artículo 97. El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido. (Subrayado por el juez).

Observa el juez que los tributos omitidos hasta el primer trimestre de 2002 fueron de Bs. 9.523.349,00, según los datos contenidos en la planilla de liquidación de intereses de mora por pagos extemporáneos supra identificada. La sanción determinada por el INCE fue de Bs. 2.693.858,00 equivalente por simple división entre las cifras al 28,29%, por todo lo cual es evidente que está encuadrada dentro de los límites que establece la norma arriba transcrita y es evidente que la administración tributaria no utilizó el sistema de unidades tributarias para el cálculo de la sanción aunque hizo referencia a ellas en la resolución impugnada. No encuentra el juez en el cálculo de la misma ninguna evidencia de que el INCE determinó la multa en contravención a alguna normativa vigente. Así se decide.

La sanción correspondiente al segundo trimestre de 2002 fue calculada por el INCE con base en el Código Orgánico Tributario de 2001, vigente rationae temporis y con base en los artículos 109 y 111 el cual textualmente expresa:

Artículo 109. Constituyen ilícitos materiales:

1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.

2. …(omissis)…

Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

Observa el juez que los tributos omitidos el segundo trimestre de 2002 fueron de Bs. 1.010.747,00 según los datos contenidos en la planilla de liquidación de intereses de mora por pagos extemporáneos supra identificada. La sanción determinada por el INCE fue de Bs. 950.103,00 equivalente por simple división entre las cifras al 94,0%, por todo lo cual es evidente que está encuadrada dentro de los límites que establece la norma arriba transcrita y es evidente que la administración tributaria no utilizó el sistema de unidades tributarias para el cálculo de la sanción aunque hizo referencia a ellas en la resolución impugnada. No encuentra el juez en el cálculo de la misma ninguna evidencia de que el INCE determinó la multa en contravención a alguna normativa vigente. Así se decide.

En relación con la sanción por Bs. 67.913,00 determinada con base en lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis por incumplimiento de la retención del ½% sobre las utilidades pagadas a los empleados, el juez observa que en el anexo A del acta de reparo que corre inserto en el folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, el monto que la contribuyente ha debido retener alcanza a Bs. 236.698,00, por lo cual la sanción impuesta alcanza al 28,69 %. El artículo 99 expresa:

Artículo 99. Los agentes de retención o percepción que no retuvieren o percibieren los correspondientes tributos, serán penados con multa de un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir, sin perjuicio de la responsabilidad civil. (Subrayado por el juez).

El porcentaje de la multa impuesta está dentro de los parámetros establecido por la norma y es evidente que el INCE hizo referencia a unidades tributarias en la resolución, pero hizo los cálculos con base en los porcentajes establecidos en la ley, por todo lo cual es forzoso para el juez establecer que la sanción esta ajustada a derecho. Así se decide.

El monto de las sanciones así determinadas alcanza a Bs. 3.711.874,00, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del de 2001, cuando concurren dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones; por lo tanto las multas a pagar son Bs. 2.693.858,00 más Bs. 475.052,00 (50% de Bs. 950.103,00) más Bs. 33.956,00 (50% de 67.913,00), para un total de Bs. 3.202.866,00 lo que resulta que la multa total calculada por el INCE está bien determinada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por los ciudadanos M.S.d.F. y M.O.F.F., actuando en su carácter de Vicepresidente y Gerente de INVERSIONES TOCUYITO 2000, C.A., debidamente asistidos en este acto por el abogado A.E.L., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario administrativo Nº 2567 del 29 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), por un monto total de bolívares ocho millones ochocientos setenta y cinco mil quinientos noventa y dos sin céntimos (Bs. 8.875.592,00), por concepto de multa e intereses moratorios.

2) ADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por INVERSIONES TOCUYITO 2000, C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2567 del 29 de septiembre de 2003 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

3) IMPROCEDENTE el cálculo y monto de los intereses determinados por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en la planilla de liquidación de intereses de mora por pagos extemporáneos del 27 de mayo de 2003.

4) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) el recálculo de los intereses moratorios de conformidad con los términos de la presente decisión.

5) PROCEDENTES las sanciones impuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) por un total de bolívares tres millones doscientos dos mil ochocientos sesenta y seis sin céntimos (Bs. 3.202.866,00).

6) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de esta decisión.

7) EXIME de costas procesales a las partes por haber tenido motivos suficientes para litigar al haber este tribunal declarado parcialmente con lugar el recurso.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la Republica y Contralor General de la Republica con copia certificada de la misma. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0239

JAYG/dhtm/yg.-