Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 7 de Agosto de 2007

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 28 de marzo de 1994, bajo el N° 46, Tomo 13-A, a través de su apoderado judicial, abogado J.M.M.B..

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE, abogado J.M.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 3.622.960, domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 24.808.

DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Córdoba del Estado Táchira, el día 03 de enero de 1996, bajo el N° 01, folios 2 al 10, Tomo y Protocolo Primero, en la persona de su Presidenta E.L.D.B., venezolana, mayor de edad, casada, domiciliada en S.A. delT., con cédula de identidad número V- 5.025.129.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada M.H.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.62.697 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 36.988.

MOTIVO: REENVÍO. COBRO DE BOLIVARES – VIA EJECUTIVA.

APELACION proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia definitiva pronunciada en fecha 24 de mayo de 2005.

Corresponde el conocimiento de las presentes actuaciones a este Tribunal Superior, previa distribución, en virtud de Decisión emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 14 de noviembre de 2006, que casó de oficio la sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 19 de enero de 2006, ordenando al Juzgado Superior competente dictar nueva sentencia corrigiendo los vicios indicadas en la sentencia casada de oficio.

Del estudio y análisis de las actuaciones corrientes a los autos, se desprende que la parte demandante arriba identificada intentó demanda por COBRO DE BOLIVARES – VIA EJECUTIVA, la cual fue admitida y sustanciada en principio, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y posteriormente, por inhibición de la Juez Provisorio del mencionado Tribunal, al Juzgado Tercero de igual categoría que el anterior, quien en fecha 24 de mayo de 2005, dictó sentencia de fondo declarando CON LUGAR la demanda interpuesta, y como consecuencia de ello, CONDENÓ a la empresa demandada a pagar a la parte actora las sumas de dinero señaladas en los numerales 1 al 3; ACORDÓ el pago de los intereses moratorios adeudados desde el 08 de mayo de 2003 hasta el día de la fecha de la sentencia, a razón del uno por ciento (1%) mensual; la indexación monetaria de acuerdo al I.P.C. establecido por en Banco Central de Venezuela, sobre la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 88.732.746,40), acordando la práctica de una experticia complementaria del fallo y condenó en costas a la parte demandada. (Folios 283 al 297)

Apelada como fue la decisión extractada, la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la misma, correspondiéndole al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el conocimiento de la apelación interpuesta, profiriendo en fecha 19 de enero de 2006 decisión mediante la cual declaró, previa relación de la causa, parcialmente con lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la parte demandada a pagar a la actora, las cantidades de dinero allí especificadas; acordó igualmente la indexación solicitada a partir del 1 de abril de 2003 hasta la fecha firme del fallo y estableció, en caso de incumplimiento voluntario, un cálculo complementario desde la fecha de decreto de ejecución voluntaria hasta la fecha efectiva del pago, mediante experticia; no hubo condenatoria en costas y quedó modificada la sentencia del Tribunal de la causa de fecha 24 de mayo de 2005. (Folios 337 al 363)

Contra la referida sentenciada de Alzada, las partes intervinientes en el presente juicio, anunciaron Recurso Extraordinario de Casación, el cual, por haber sido interpuesto en tiempo hábil, fue admitido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Táchira, según auto de fecha 11 de abril de 2006, acordando la remisión del Expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se hizo en la misma fecha. (Folios 372, 374 y 375)

Iniciado y tramitado el Recurso de Casación contra la Referida decisión de Alzada, tal como se desprende del escrito de formalización presentado por el abogado J.M.M.B. apoderado de la parte demandante, inserto a los folios 386 al 407, de fecha 25 de mayo de 2006, del escrito de contestación e impugnación a la formalización consignado por la apoderada de la parte demandada, abogada M.H.D.M., a los folios 412 al 418, fechado el 14 de junio de 2006 y del escrito de replica a la impugnación presentada por la parte actora a través de su apoderado judicial, en fecha 26 de junio de 2006, se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 27 de julio de 2006, dio por concluída la sustanciación del Recurso y entró en término para dictar sentencia. (Folio 436)

En decisión emitida por la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, en fecha 14 de noviembre de 2006, fue casada de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del 19 de enero de 2006, al haber detectado el vicio de indeterminación señalado en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al acordar la corrección monetaria desde el 01 de abril de 2003 hasta la fecha definitiva del fallo, y estipular asimismo un cálculo complementario de la cantidad ordenada a pagar desde la fecha del decreto de ejecución hasta la fecha efectiva de pago, mediante nueva experticia, en caso de que no se diera cumplimiento voluntario a la sentencia ordenada, por ser violatoria del orden público, declarando la nulidad del fallo recurrido y ordenando al Juez Superior previa distribución, dictar nueva sentencia. (Folios 438 al 454)

En fecha 14 de diciembre de 2006, se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, las cuales se inventariaron bajo el número 5955, y por auto del 20 de diciembre de 2006, quien suscribe la presente decisión, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, acordando que, vencidos los lapsos a que se contraen los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, se entraría en término para dictar sentencia.

Mediante diligencia de fecha 27 de marzo de 2007, la parte actora PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., a través de su apoderado judicial J.M.M.B., se dio por notificada, y por información de fecha 06 de junio de 2007, suministrada por el Alguacil titular de este Despacho, fue notificada la parte demandada el día 05 de junio de 2007. (Folios 462 y 463)

El Tribunal para decidir observa:

Revisadas las actuaciones que conforman el objeto del presente litigio, observa esta Juzgadora que la parte actora PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., demanda a la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, domiciliada en S.A. delT. alegando que ésta última, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, de fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, se constituyó en deudora de su representada por la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SETENCIENTOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 126.700.782,31), la cual se obligó a pagar en tres (3) cuotas con la emisión de tres letras de cambio en fecha 24 de agosto de 2001; la primera cuota, señalada en la letra de cambio 1/3, por la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 37.968.035,91) con vencimiento el 15 de septiembre de 2001, sin intereses; la segunda cuota, señalada en la letra de cambio 2/3, por el monto de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETENTA Y UN BOLIVAR CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.75.936,071,82), con vencimiento el 15 de octubre de 2001, con intereses convencionales a la tasa del 1% mensual, y la tercera cuota señalada en la letra de cambio 3/3, por DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.12.796.674,58), con vencimiento el 15 de octubre de 2001, con intereses convencionales al 1% mensual, conviniendo que en caso de mora las cantidades adeudadas generarían un interés del 1% mensual. Que la falta de pago de la primera cuota a su debido vencimiento, sería causal suficiente para reputar la obligación vencida y exigible en su totalidad, y que si para antes del 15 de octubre de 2001, PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A. recibía de FONDUR el pago de valuaciones de inflación de urbanismo no cobradas por la cantidad de DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.12.796.674,58), automáticamente quedaría sin efecto la tercera y última cuota. Fundamentó su acción en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y dijo que la obligación contraída se encontraba líquida y exigible sin que para el 15 de septiembre y 15 de octubre de 2001 se hubieran cancelado los pagos convenidos, que las gestiones de cobranza extrajudicial fueron infructuosas y la deuda se hallaba líquida y exigible en su totalidad, por falta de pago al vencimiento de la primera letra. Realizó un ajuste a las cantidades señaladas por abonos e intereses convencionales y moratorios calculados al 1% mensual, las cuales en posterior escrito de reforma de demanda quedaron señaladas así: 1. Respecto a la primera cuota por Bs. 37.968.035,91, descontados los abonos realizados por TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES(Bs. 35.150.000,oo) y cargados los intereses al 1% mensual, le adeuda para el 07 de mayo de 2003, la cantidad de 3.881.682,55 bolívares; 2. En cuanto a la segunda cuota por Bs.75.936,071,82, cargados los intereses convencionales y moratorios al 1% mensual, le adeuda para el 07 de mayo de 2003, la cantidad de 92.596.777,55 bolívares y 3. Respecto a la tercera cuota por Bs.12.796.674,58, cargados los intereses convencionales y moratorios al 1% mensual, le adeuda para 07 de mayo de 2003, la cantidad de 15.604.320,85 bolívares, para un total de CIENTO DOCE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 112.082.781); pidió se decretara medida de embargo ejecutivo, acompañó en original las tres letras de cambio como complemento del instrumento fundamento de la acción y solicitó la corrección monetaria desde la fecha del comienzo de la mora hasta la fecha del pago definitivo, describiendo las cantidades demandadas en los ordinales primero al décimo tercero del libelo de demanda y estimó la cuantía de la demanda en CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 154.889.678,24). (Folios 1 al 16 y 51 al 62)

Admitida como fue la demanda en fecha 10 de febrero de 2003, por el procedimiento ordinario, acordada la citación de la parte demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, en la persona de su Presidenta E.L.D.B., comisionado el Juzgado del Municipio Córdoba del Estado Táchira para la práctica de la citación, se observa que la misma fue practicada el 10 de abril de 2003, devolviendo la comisión respectiva al Juzgado de la causa, la cual fue recibida en fecha 14 de abril de 2003.

En fecha 25 de abril de 2003, la parte demandada consignó en 8 folios documento de hipoteca convencional y de primer grado constituido por la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, a favor del PROVIVIENDA hasta por la cantidad de Bs. 1.275.098.336,83. (Folios 46 al 50)

En fecha 08 de mayo de 2003, la parte actora reformó la demanda en los términos ya expuestos, la cual fue admitida por auto del 5 de junio de 2003, acordándose nuevamente la citación de la parte demandada y ordenando la notificación del Procurador General de la República, informando a las partes que una vez constara en autos la práctica de la misma, la causa se suspendería por 90 días continuos. Tal notificación fue librada en fecha 5 de junio de 2003, observando esta Alzada, que la parte demandada, asistida de abogada, se dio nuevamente por citada mediante diligencia del 16 de junio de 2003.- (Folios 63, 64, 65 y 67)

En fecha 16 de julio de 2003, la demandada rechazó, negó y contradijo la demanda y su reforma, alegando que la actora quiere hacer ver que su representada es su deudora por una suma de dinero que se encuentra líquida y exigible a su decir, desde el 15 de septiembre y 15 de octubre de 2001; que respecto a la primera cuota que tenía la cualidad de dar por vencida la totalidad de la obligación en caso de no ser cancelada a su vencimiento, fue pagada en su totalidad por abonos aceptados por la actora, lo que le hizo a su decir, perder la cualidad de dar por vencida la totalidad de la obligación y por ende, no exigible, por lo que no debió utilizar el procedimiento de la vía ejecutiva; que la tercera y última cuota estaba sujeta a condición, lo que tampoco hace la obligación líquida y exigible y que de conformidad con el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el documento no llena los extremos allí previstos, por lo que la demanda debía declararse sin lugar. Que la indexación no puede demandarse, sólo solicitarse; que el documento acompañado a la demanda es un convenio por el que las partes modifican un contrato de obra ya celebrado, en el cual hacen un corte de cuenta; que la cancelación de la última letra estaba sujeta a condición, por lo que el mal empleo de la vía ejecutiva afecta el debido proceso; que las vías que tenía la actora para demandar eran las señaladas en el artículo 1.167 del Código Civil. Rechazó que su representada adeude la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 154.889.678,24), porque al realizar el informe técnico de cierre de obra cuyo costo de ejecución fue de Bs. 730.900.577,74, se verificó que la actora recibió de PROVIVIENDA por órdenes de FONDUR, la cantidad de Bs. 578.826.273,37; que además recibió en forma directa de la parte que representa Bs. 126.163.021,54; que también hubo un descuento en la ejecución por Bs. 10.637.841,56); que en definitiva lo único que adeuda su representada es la cantidad de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN B.C.V.C. (Bs. 15.273.441,27) y por ello solicitaba que la demanda y su reforma fuera declarada sin lugar. (Folios 70 al 75)

El 11 de agosto de 2003, la parte demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, promovió a los folios 98 al 131, las siguientes pruebas:

1. - Valor y mérito de las actas procesales.

2. - Valor y mérito de los recibos de pago realizados a la constructora PROFELCA, C.A. los cuales anexó en copia simple marcados del 1 al 26.

3. - Relación de comisión Flat y fondo de garantía reintegrados a la empresa PROFELCA, C.A., por valuaciones de inflación adeudadas por su representada, números 24 al 30, pagada por PROVIVIENDA a través de FONDUR. Pidió conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se requiriera información de la entidad bancaria al respecto.

4. - Acta de Obra N° 015 del 13 de septiembre de 2000, firmada por el gerente de PROFELCA, C.A., en la que se reconoce el descuento de Bs. 10.637.841,56; pidió se intimara al representante de PROFELCA, C.A. para que exhibiera el documento original hallado a su decir, en su poder.

5. - Promovió testimonial de A.S., debidamente identificada, en su carácter de gerente de proyecto de la Oficina Intermediaria de Vivienda (O.I.V.) SUVIVIENDA, C.A.

6. - Convenio firmado entre PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., y la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, por la cantidad de Bs. 126.700.782,31, derivado del contrato de obra autenticado ante las Notarías Públicas Primera de San Cristóbal y Cuarta del Municipio Baruta, fechadas el 03 y 08 de noviembre de 1989, la cual incluye intereses legales y gastos de cobranza, cuyo pago por Bs.4.981.320,45 y por Bs. 7.791.612.71, por “OTROS CONCEPTOS” intiman nuevamente en la demanda, por no haber sido entregados sus soportes.

   Las pruebas promovidas fueron agregadas y admitidas según autos de fechas 15 y 25 de agosto de 2003, y el 15 de septiembre de 2003, rindió declaración la ciudadana ANA POLIMNIA S.C., tal como se evidencia a los folios 136 al 139.

   El 19 de septiembre de 2003, se recibió oficio número 010176 de fecha 29 de agosto de 2003, de la Procuraduría General de la República, requiriendo más información para formarse un mejor criterio, según se desprende a los folios 140 y 141.

   Mediante escrito de fecha 02 de octubre de 2003, la parte actora promovió con fundamento en los artículos 397 y 435 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes pruebas:

1. - El documento fundamental de la demanda, autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, de fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, junto con las 3 letras de cambio causadas, con el que se demuestra el expreso reconocimiento y aceptación de la parte demandada, de pagar una deuda de dinero a la demandante por obras ejecutadas, específicamente en sus cláusulas PRIMERA y SEGUNDA.

2. - Valor probatorio del documento registrado ante la Oficina Subalterna del Municipio Córdoba del Estado Táchira, de fecha 17 de abril de 1996, bajo el N° 27, Tomo 1, Protocolo primero, para demostrar la propiedad de la parte demandada sobre la finca “Los Velandia”.

3. - Promovió documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Córdoba del Estado Táchira, en fecha 18 de octubre de 2002, bajo el N° 75, Tomo 2, Protocolo Primero, consignado por la parte demandada el 25 de abril de 2003, para demostrar la celebración del contrato de ampliación de crédito hipotecario a corto plazo, entre PROVIVIENDA como acreedora y ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, como deudora, donde la primera declara haber concedido a la parte aquí demandada un crédito ya ampliado por la cantidad de Bs. 781.776.464,03 y donde la deudora amplía y extiende a favor de PROVIVIENDA la hipoteca convencional, especial y de primer grado hasta por Bs. 1.682.704.030,77, sobre el lote de terreno de su propiedad ubicado en San Joaquín, Municipio Córdoba del Estado Táchira, adquirido en fecha 17 de abril de 1996, bajo el N° 27, Tomo y protocolo primero, ante la Oficina Subalterna de Registro Público, Municipio Córdoba del Estado Táchira. (Folios 145 al 147)

   Por auto del 03 de octubre de 2003, y como complemento del auto de admisión de pruebas de la parte demandada, el Tribunal de la causa acordó la intimación del ciudadano P.S.A.V., gerente de PROFELCA C.A., para que exhibiera el documento original del acta de obra N° 015 del 13 de septiembre e 2000, y requirió de la entidad bancaria PROVIVIENDA, informara sobre la autenticidad de los pagos efectuados con relación de comisión Flat y Fondo de Garantía, fechas de pago 5 de junio de 2003, de valuaciones números 24 al 30, indicadas en la copia simple del folio 128. (Folio 148)

   Por auto de la misma fecha, se agregaron las pruebas promovidas por la parte actora; por diligencia fechada el mismo 03 de octubre de 2003, la parte demandada impugnó por extemporáneas las pruebas promovidas por la parte demandante y pidió no fueron valorados y mediante diligencia del 07 de octubre de 2003, el abogado de la parte actora aclaró al Tribunal que la demandada no indicó el objeto de la prueba y por ello debían declararse inadmisibles las pruebas promovidas; que conforme al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos públicos pueden producirse en cualquier estado y grado de la causa. (Folios 151 al 154)

   A los folios 156 y 157, corre oficio de fecha 13 de octubre de 2003, remitido por PROVIVIENDA a este Despacho, junto con su soporte, dando cumplimiento a la prueba de informes requerida por la parte demandada.

   El 27 de octubre de 2002, se recibió de la Procuraduría General de la República, oficio 014126, en el que ratifican la suspensión del proceso por 90 días. (Folios 159 y 160)

   EL 04 de febrero de 2004, la parte actora presentó su escrito de informes en el que solicitó la confesión ficta de la parte demandada por no contestar a su decir, oportunamente la demanda ni promover pruebas que le favorecieran. Que la demandada, después de la admisión de la reforma, debió haber dado contestación sin necesidad de nueva citación y no obstante, se dio nuevamente por citada el 16 de junio de 2003, y por ello alega la confesión ficta. Impugnó por considerarlo ilegal, el escrito de promoción de pruebas de la demandada, al no haberse indicado el objeto de la prueba, solicitando fuese declarada sin lugar la demanda; a todo evento señaló las razones y fundamentos de las defensas alegadas por su contraparte en la contestación de la demanda; dijo que la obligación demandada ya estaba líquida y exigible para el momento de intentarse la demanda; definió el término “cantidad líquida y exigible” y alegó que el instrumento fundamental de la acción es un título ejecutivo que determina la vía aquí elegida; que respecto a la indexación ella no debe demandarse sino solicitarse y respecto a que la deuda reconocida y aceptada constituye modificación de un contrato de obra, corte de cuentas o convenio de pago, en nada desvirtúa el carácter líquido y exigible de la obligación claramente estipulada en la cláusula primera del instrumento, concluyó pidiendo fuese declarada con lugar la demanda. (Folios al 163 170).

   En fecha 12 de abril de 2004, el Tribunal de la causa (Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira), se pronunció como punto previo sobre el alegato de la parte demandada, de no tramitación del presente juicio por la vía ejecutiva y al respecto manifestó que la parte demandante no probó como lo exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, la obligación de la demandada de pagar cantidad líquida, cercenándole el derecho a la defensa al emplear el procedimiento señalado, razón por la que anuló el auto de admisión de la demanda de fecha 10 de febrero de 2003 y de todo lo actuado a partir de la fecha mencionada. (Folios 176 al 182)

   Contra tal decisión, apeló la parte actora, la cual fue oída en ambos efectos, correspondiéndole al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el conocimiento de la misma, quien en fecha 28 de junio de 2004, declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó la sentencia del A quo, de fecha 12 de abril de 2004 y ordenó la continuación de la causa en el estado que se hallaba para el 12 de abril de 2004. (Folios 183 al 262)

   Recibido nuevamente el expediente en el Tribunal A quo, la Juez provisorio en Acta de fecha 01 de octubre de 2004, SE INHIBIO de continuar conociendo de la presente causa, por haber emitido opinión sobre el fondo del asunto, correspondiéndole al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el conocimiento de la misma, tal como se desprende del auto de recibo de fecha 28 de octubre de 2004. (Folio 273)

   Avocado como fue a la causa el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, éste, fijó cuatro oportunidades para llevar a cabo un acto conciliatorio, no lográndose conciliación alguna, procediendo en fecha 24 de mayo de 2005, a dictar sentencia de fondo, en la cual, previa relación de la causa y motivación de la decisión, declaró CON LUGAR la demanda interpuesta; CONDENÓ a la parte demandada a pagarle a la actora, la cantidad que por concepto de saldo de capital de la primera letra de cambio y capital de la segunda y tercera letra causadas, adeudan a la demandante más los intereses moratorios de cada una de ellas causados hasta el 07 de mayo de 2003; los intereses convencionales de la segunda y tercera letra de cambio y los intereses moratorios que siga generando el capital adeudado, a partir del 08 de mayo de 2003; acordó la indexación monetaria sobre el saldo del capital de la segunda y tercera letra de cambio y condenó en costas a la parte demandada.

   (Folios 274 al 297)

   Relacionados hasta aquí los hechos controvertidos en Primera Instancia y Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y por cuanto le corresponde a esta Alzada emitir nuevo pronunciamiento sobre la apelación formulada contra la sentencia pronunciada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 24 de mayo de 2005, corrigiendo los vicios que indicó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, procede este Tribunal Superior a extractar lo requerido por las partes intervinientes en el presente juicio, en los escritos de informes producidos ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Táchira, en fecha 21 de septiembre de 2003, en el escrito de observaciones a los informes consignado por el apoderado actor en fecha 03 de octubre de 2005 y analizar el acervo probatorio, lo cual hace de seguida:

   La parte demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, en su escrito de informes ante la Alzada, luego de hacer una relación sucinta de las actuaciones del proceso, manifiesta que el sentenciador A quo incurrió en el vicio de error de juzgamiento, en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas y adjetivas para resolver la controversia; que aplicó indebidamente el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al analizar la prueba de informes a BANPRO, las signadas de la 24 a la 30, al referirse sólo al pago de Bs. 774,144,27, por comisión Flat, lo que demuestra a su decir, que el A quo no tiene el mínimo conocimiento de operación de los entes fiduciarios al momento de pagar valuaciones a las constructoras; que las valuaciones referidas de la 24 a la 30, suman la cantidad de Bs. 35.000.000,00, que fueron pagadas a la demandante por el ente fiduciario luego de intentar la demanda, que en el documento que acompaña a la demanda, está contenida esa obligación a cargo de la demandada, cantidades dinerarias que deben ser descontadas de la acreencia demandada respecto al pago de las valuaciones, que el A quo confunde el pago recibido por la constructora con la comisión Flat, cargo exclusivo de su mandante y dice que nada aporta al juicio porque las valuaciones nada tienen que ver con el pago de las letras de cambio. Solicitó el valor de todas las pruebas promovidas y que cuando el A quo dice que los documentos privados no son legibles, no se refiere a ninguno específico, violándoles el derecho a la defensa y al debido proceso; que incurrió en el error de interpretación respecto a la valoración de la única testimonial promovida; que omitió valorar la prueba aportada referida a al pago de varias partidas y disminuciones de cantidades al haberse verificado que la actora recibió a través de FONDUR por valuaciones no ejecutadas, el pago de Bs. 21.362.066,67, Bs. 5.644.800,84, el descuento de la partida de techo por Bs. 10.637.844,56 y las valuaciones 24 a l a 30 por el monto de Bs. 24.366,454,72; pagos y ajustes que disminuyen considerablemente los montos demandados; que la actora nada aportó para desvirtuar esa afirmación, al no impugnar ni desconocer haber recibido tales cantidades en parte de pago. Que el Tribunal de la causa violó el debido proceso al omitir la notificación del Procurador General de la República antes de practicarse la medida de embargo ejecutivo, y no haber fundamentado la misma (Folios 307 al 322)

   Por su parte el apoderado de la parte actora, adujo en su escrito de informes que aun cuando la parte demandada no señaló el objeto de la prueba en su escrito de promoción, lo que las hace inadmisibles, extremaba su análisis a las mismas; al respecto dijo que los recibos de pago en copia simple no tienen valor; que el documento de comisión Flat y fondo de garantía debe valorarse junto con el oficio emanado de PROVIVIENDA para concluir que se trata de asuntos ajenos a la litis; que la copia simple del acta 015 del 13-09-2000, carece de valor probatorio; que la testimonial evacuada pretende enervar y desvirtuar el contenido del instrumento fundamental de la demanda; que la cláusula primera del instrumento fundamental de la demanda, demuestra la obligación clara y cierta de la parte demandada de pagar a la actora las cantidades líquidas, exigibles y de plazo cumplido, por construcción de obras ya ejecutadas; que la parte demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL no demostró haber pagado las sumas demandadas, menos, que solo adeude Bs. 15.273.441,27, y por su parte la actora si demostró la existencia de la deuda con sus accesorios, al no ser desconocidas por la demandada las letras de cambio fundamento de la acción. (Folios 323 al 325)

   En fecha 03 de octubre de 2005, la parte actora, a través de su apoderado judicial J.M.M.B., hizo observaciones a los informes de la demandada, manifestando que nunca dijo que la deuda líquida y exigible demandada provenía de un contrato de obra, menos, que para facilitar su pago se hubiese modificado tal contrato previo corte de cuentas; que respecto a la objeción por tramitarse la acción por a la vía ejecutiva, tal argumento fue resuelto con fuerza de cosa juzgada, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, , el 28 de junio de 2004, por constatarse del documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, que efectivamente las cantidades demandadas son líquidas y exigibles; que en la cláusula primera del instrumento fundamental de la demanda, la demandada declara que adeuda a su representada PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., la suma de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SETENCIENTOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 126.700.782,31), y que entre los conceptos allí expresados, no figura las mentadas valuaciones números 24 a la 30, lo que enerva el argumento de la demandada; que en el documento fundamental de la acción no está contenida la obligación de pagar Bs. 35.000.000,00 por las valuaciones referidas. Que la demandada no indicó el objeto de la prueba; se refirió en términos semejantes a los expresados en el escrito de informes respecto a la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal de la causa. Manifestó asimismo que la demandada no señala expresamente con claridad cuál fue y en qué folio del expediente está agregada la prueba referida al pago de varias partidas y disminuciones de cantidades adeudadas, con verificación a su decir por parte de la actora del recibo de las cantidades de dinero señaladas en el acápite segundo del folio 300, cuya valoración denuncia como omitida con infracción del debido proceso, sencillamente porque no existe y cuyo alegato sólo fue esgrimido en la contestación de la demanda sin producir oportunamente prueba de sus afirmaciones, y que si así fuera, esos conceptos no guardan la más mínima relación con la pretensión deducida, referida en la cláusula primera del documento fundamental de la demanda, obligación independiente respaldada con las letras de cambio tantas veces señaladas; que la discusión sobre la procedencia o no de la medida de embargo ejecutivo decretada y practicada, es materia ajena a la presente apelación, aunado al hecho de ser thema decidendum en el Cuaderno de Medidas en sentencia del 27 de septiembre de 2005 y que la procedencia de la vía ejecutiva ya fue declarada por sentencia definitivamente firme; finalizó su escrito pidiendo fuese confirmado el fallo apelado. (Folios 326 al 332)

   ANALISIS Y VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO:

   DE LA PARTE DEMANDADA ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL:

   Respecto al valor y mérito de las actas procesales y aun cuando la parte demandada menciona el expediente número 16937, nomenclatura ajena a los autos objeto de conocimiento por esta Alzada, supone esta Juzgadora que quiso referirse a las actuaciones que conforman el expediente en primera instancia bajo el número 16379, hoy objeto de conocimiento en esta Alzada, error material que no debe ser motivo para no pronunciarse sobre su valoración, pero que en virtud de no constituir los alegatos expresados en el escrito de contestación a la demanda y oposición a la medida ejecutiva de embargo, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de febrero de 2001, actas probatorias señaladas en nuestro Código Adjetivo y solo formar parte de las actuaciones requeridas y que el Tribunal está en la obligación de proveer según su prudente arbitrio, esta Juzgadora no le confiere valor probatorio alguno, y su no adaptación u omisión de examen por parte de esta Juez, de los alegatos contenidos en ellos, no puede considerarse en modo alguno como un silencio de prueba, y así se decide.

   En cuanto a la valoración de las copias simples de los veintiséis (26) recibos de pago anexos a los autos, esta Juzgadora trae a colación lo que al respecto ha dicho el Doctor C.S.M., quien expresa:

   …No es posible presentar una fotocopia como prueba, aspirando que surta efectos legales. No es ni siquiera necesario, a la parte a quien se le oponga una fotocopia, desconocer la firma, porque no podrá el oponente solicitar la prueba de cotejo, porque no está prevista la experticia sobre fotografía de firmas sino sobre estampadas en documentos originales…

   (El documento público y el documento privado, C.S.M., pág. 344).

   Al respecto, refiriéndose asimismo a la prueba de cotejo, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, estableció la siguiente doctrina:

   …si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple ésta carece de valor según lo expresado por el artículo 429, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno…

   “…El documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autógrafa por el obligado…” (Sala de casación civil, 16-12-92, P.T., citado por Ricardo Henriquez la Roche, tomo III del código de procedimiento civil comentado.)

   En el caso que nos ocupa los documentos anexos por la parte demandada como constancia de pago realizado por ella a la Constructora PROFELCA, C.A. fueron producidos en fotocopia, prueba ésta que según la doctrina y jurisprudencia citada no puede ni siquiera admitirse, mucho menos valorarse por ser ilegal, y poner de manifiesto la ausencia de probidad y buena fe que asiste algunas veces las actuaciones de las partes. Este Tribunal por no ser de los documentos señalados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haberse consignado en original, no le otorga valor probatorio alguno y así formalmente se decide.

   Del documento contentivo de la denominada relación de comisión Flat y fondo de garantía reintegrados a la empresa PROFELCA, C.A., por valuaciones números 24 al 30, de inflación adeudadas por su representada, pagada por PROVIVIENDA a través de FONDUR, agregada en copia simple al folio, 131, de la cual pidió fuese requerida información a PROVIVIENDA, C.A. sobre la autenticidad de los pagos efectuados, según se desprende al folio 149, la cual fue contestada por PROVIVIENDA en fecha 13 de octubre de 2003, conforme se evidencia al folio 156, y en la que señala que el 17 de julio de 2003, le fue abonada a la cuenta 22-019-001014, a nombre de PROFELCA, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS(Bs. 764.144.27), con cargo a las cuentas 32-002-126676 y 32-000-481643, a nombre de la demandada, por concepto de cancelación de comisión Flat y Fondo de Garantía retenidos por pago de valuaciones de inflación de la 24 a la 30, de fecha 05 de junio de 2003, este Tribunal, aun cuando en lo expresado en la información suministrada por PROVIVIENDA referida ut supra, ésta confirma lo alegado por la parte demandada por concepto de comisión flat y fondo de garantía, y tal prueba fue evacuada conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no le concede valor respecto al objeto del presente litigio, porque, aparte de no haberse expresado claramente qué hecho pretendía probar con ello, tampoco está estipulado en el documento fundamental de la demanda que más adelante será objeto de valor, el concepto expresado por PROVIVIENDA de cancelación de comisión Flat y Fondo de Garantía retenidos por pago de valuaciones de inflación de la 24 a la 30, de fecha 05 de junio de 2003, como aporte al convenio establecido, hoy demandado y así se decide.

   La copia simple del acta de Obra N° 015 del 13 de septiembre de 2000, firmada por el ciudadano P.S.A.V., gerente de PROFELCA, C.A., y del cual fue solicitada la exhibición de su original, carece de valor probatorio, por no constar en autos que haya sido presentado su original por la persona de quien se acordó, más no, se practicó su intimación y así se decide.

   A la declaración rendida en fecha 15 de septiembre de 2003, por la ciudadana ANA POLIMNIA S.C., debidamente identificada, en su carácter de gerente de proyecto de la Oficina Intermediaria de Vivienda (O.I.V.) SUVIVIENDA, C.A., y que riela a los folios 136 al 139, en la que manifiesta ser de profesión administradora, directora Oficina Intermediaria de Vivienda SUVIVIENDA Compañía Anónima (O.V.I.), Gerente de proyectos y conocer a los miembros directivos de las partes intervinientes en el presente juicio, que SUVIVIENDA tiene relaciones comerciales con la parte demandada para gerenciar la construcción de 112 viviendas financiada por FONDUR con la constructora PROFELCA; que representa a la Asociación Civil demandada para la ejecución de la obra, verifica y revisa las partidas a ser ejecutadas; que las partidas aprobadas para el cambio del techo de las viviendas, no cubrían todos los gastos para su colocación y las partes acordaron que se rebajarían todas las partidas que sobraran para su cancelación, pero lo acordado por FONDUR no cubrió lo solicitado y la demandada debía cancelar Bs. 16.800.000, a razón de Bs. 150.000 por socio. Puéstole de manifiesto el documento Acta de Obra N° 015 del 13 de septiembre de 2000, la testigo reconoció en su contenido e identificó las firmas de las personas que suscribieron el mismo; que los miembros de la asociación cumplieron con el pago de la cuota de Bs. 150.000 para el techo machimbre, que PROFELCA solicitó el cobro de la partida correspondiente a los techos por Bs. 20.424.221,57, a través de un documento notariado y que tal pago no era procedente porque la asociación civil canceló a la empresa constructora un porcentaje del 14%; que en ese documento PROFELCA solicitó el cobro de una partida “por otros conceptos” y no entregaron soporte para constatar su autenticidad, que también solicitó el pago de Bs. 12.796.674,58 por partida “por valuaciones de inflación de urbanismo no cobradas” pero al cierre de la obra con FONDUR con el rendimiento del Fideicomiso logró la cancelación de esa valuación; que le consta que a PROFELCA le fueron canceladas por FONDUR las valuaciones números 24 a la 30 y que tiene conocimiento que PROFELCA demandó el pago de todas las partidas indicadas; no debe, como en efecto lo hace esta Juzgadora, otorgársele valor probatorio, en virtud que del examen hecho por esta Juzgadora a tal declaración, se desprende que la testigo da fe de hechos anteriores efectuados, tal como el de fecha 13 de septiembre de 2000, denominado Acta de Obra N° 015, corriente al folio 127 y reconocido por la declarante aun cuando es copia simple de un documento privado, pretendiendo contrarrestar con acuerdos anteriores, el convenio estipulado por las partes intervinientes en la presente causa en el documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el día 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, mediante el cual la parte demandada reconoce la obligación hoy objeto del presente litigio por incumplimiento a lo allí establecido. Tal declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.387 del Código Civil que a la letra dice:

   No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.

   Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares.

   Queda, Sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al comercio.”

   es inadmisible y así formalmente se decide.

   La copia certificada mecanografiada del Convenio firmado entre PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., y la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, por la cantidad de Bs. 126.700.782,31, autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, de fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, derivado a decir de la parte demandada del contrato de obra autenticado ante las Notarías Públicas Primera de San Cristóbal y Cuarta del Municipio Baruta, fechadas el 03 y 08 de noviembre de 1989, la cual incluye intereses legales y gastos de cobranza, cuyo pago por Bs.4.981.320,45 y por Bs. 7.791.612.71, por “OTROS CONCEPTOS” intiman nuevamente en la demanda, por no haber sido entregados sus soportes, y que constituye el fundamento de la demanda junto con las tres letras de cambio anexas, este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.384, 1.357 y 1.360 del Código Civil en concordancia con los artículos 927 y 429 del Código de Procedimiento Civil. De él se desprende que efectivamente la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, reconoce y acepta ser deudora de la sociedad mercantil PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., por la cantidad de Bs. 126.700.782,31, que se obligó a pagar en tres letras de cambio por los montos ya especificados, emitidas el 24 de agosto de 2001, con convencimiento la primera el 15 de septiembre de 2001 y las dos restantes, el 15 de octubre de 2001, y que este Tribunal valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, al no haber sido desconocidas por la parte demandada; que la primera letra de cambio no generaría intereses convencionales y las dos restantes si generaban intereses convencionales al 1% mensual; que por mora cada una de las cambiales generarían igual tasa de interés y el mismo porcentaje por gastos de cobranza sobre el monto adeudado exigible; que la falta de pago a su vencimiento de la primera letra de cambio, sería causal para reputar la obligación vencida y exigible en su totalidad. Que la suma adeudada es por concepto de construcción de las obras ya ejecutadas del desarrollo habitacional DR. JORGE PATIÑO GIL (Por diferencias techos de vivienda, impuesto al valor agregado por valuaciones; por 14% documento notariado; obras extras no previstas; obras de electricidad; otros conceptos; intereses legales y gastos de cobranza y valuaciones de inflación de urbanismo no cobradas); pactaron que si antes del 15 de octubre de 2001 PROFELCA recibía de FONDUR el pago de valuaciones de inflación de urbanismos no cobradas por Bs. 12.796.674,58, quedaría sin efecto la letra número 3/3; que independientemente de la deuda reconocida y aceptada PROFELCA se comprometió a iniciar de inmediato la continuación de la ejecución de techos en la obra y terminar de entregar la obra según el presupuesto original contratado en principio para el 31 de agosto de 2001, siempre y cuando FONDUR Y la Asociación pagaran oportunamente las evaluaciones de obra ya ejecutada; que la Asociación se comprometió a pagar a PROFELCA las evaluaciones posteriores a la firma del convenio, por impuesto al valor agregado, diferencia de inflación estimada en un 14% e inflación no cancelada por FONDUR y que al finalizar la obra se redactaría un acta que debían firmar todos los representantes de las diferentes organizaciones involucradas. Tal valoración no se extiende al hecho manifestado por la parte demandada, de que el instrumento autenticado fundamento de la acción, sea una derivación del contrato de obra autenticado en las Notarías Públicas Primera de San Cristóbal y Cuarta del Municipio Baruta, antes referidas y así se decide.

   DE LA PARTE DEMANDANTE PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A.:

   Observa esta Juzgadora que las pruebas promovidas por la parte demandante lo fueron en forma extemporánea y como quiera que los documentos consignados en fecha 02 de octubre de 2003, son de los señalados en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora en acatamiento a lo expresado en el artículo 509 ejusdem, procede a su valoración:

   El documento fundamental de la demanda, autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, de fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, ya fue objeto de valor probatorio.

   El documento registrado ante la Oficina Subalterna del Municipio Córdoba del Estado Táchira, de fecha 17 de abril de 1996, bajo el N° 27, Tomo 1, Protocolo primero, sirve para demostrar la propiedad de la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, sobre la finca “Los Velandia”, documento que aun cuando cumple con los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento Civil para los documentos públicos, no se le otorga valor porque no contribuye en forma directa a dilucidar el cumplimiento o no, de la obligación asumida por las partes en el documento fundamental de la demanda, y así se decide.

   Igual valoración que el documento anterior, tiene el documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Córdoba del Estado Táchira, en fecha 18 de octubre de 2002, bajo el N° 75, Tomo 2, Protocolo Primero, de ratificación y ampliación de hipoteca convencional, consignado por la parte demandada el 25 de abril de 2003, por no contribuir en forma directa a la resolución del presente litigio.

   Valoradas las pruebas promovidas por ambas partes, estima necesario esta Juzgadora traer a colación normas legales referidas a las obligaciones y efectos de los contratos en el Código Civil Venezolano:

   Artículo 1.155.- El objeto del contrato debe ser posible lícito, determinado o determinable.

   Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

   Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

   Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

   Aplicadas al caso concreto las normas transcritas, observa esta sentenciadora que el objeto del presente litigio deriva del convenio efectuado por las partes contendientes, en documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, de fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, con fundamento asimismo en las tres letras de cambio expedidas en la fecha indicada, hoy demandado por incumplimiento de la demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, lo que hace que el mismo sea lícito y determinado, con fuerza de ley entre las partes que lo suscribieron, derivada de la autonomía de su voluntad, con obligación legal de cumplir con lo expresado en sus convenciones, pues toda convención es un acuerdo de voluntades, donde las partes son dueñas y soberanas de establecer las normas que han de regir sus relaciones, por lo que su incumplimiento acarrea las consecuencias de las condiciones allí expuestas, y que en el presente caso, conllevó por incumplimiento de la demandada por no ejecutar voluntariamente su ejecución al acreedor, que PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., acudiera a la vía jurisdiccional y así se decide.

   Por su parte establece el artículo 1.254 del Código Civil, que:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Asimismo el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, nos ilustra en lo siguiente:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectiva afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   Del escrito de contestación a la demanda y su reforma, se observa que la demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, dice que la primera cuota fue pagada en su totalidad, haciéndole perder la cualidad de dar por vencida la totalidad de la obligación; alegato que no se halla sustentado en autos con ninguna prueba fehaciente que de por cierto lo expresado, muy por el contrario se evidencia al no haber sido contradicho, que la relación por abonos hechos al capital e intereses moratorios de la letra de cambio referida, reflejan que de la letra de cambio denominada número 1, se adeuda para el 07 de mayo de 2003, la cantidad Bs. 3.881.682,55.

   Respecto al alegato de improcedencia de la presente acción por la vía ejecutiva, el mismo ya fue suficientemente definido y aclarado por el Juzgado Superior Tercero, en sentencia de fecha 28 de junio de 2004, hoy con fuerza de cosa juzgada, tal como se constata a los folios 252 al 262 del expediente.

   Relativo a que la indexación no puede demandarse sino solicitarse, este Superior Tribunal manifiesta su acuerdo con tal alegato, toda vez que la corrección debe acordarse en la sentencia de fondo siempre y cuando haya sido solicitada expresamente en el libelo de demanda y no, considerarse como si la suma arrojada en base al índice de inflación, fuese al momento de accionar, una suma líquida y exigible, así se decide.

   Alega la demandada que el documento fundamental es un contrato de obra modificado en el que hicieron un corte de cuenta y al efecto hizo una relación de unas supuestas cantidades que la actora recibió, alegando que en definitiva lo único que adeuda su representada es la cantidad de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN B.C.V.C. (Bs. 15.273.441,27. Tal alegato al ser analizado con las pruebas aportadas por la parte demandada, carece de veracidad, pues la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, demandada, no logró demostrar que tales cantidades hayan sido recibidas por la actora, además, el documento fundamental de la acción en sus cláusulas PRIMERA y SEGUNDA, bastante extensas, es muy diáfano al señalar que lo allí establecido es un convenio en el cual la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, reconoce ser deudora de PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., (PROFELCA) por la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SETENCIENTOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS, por los conceptos allí estipulados y las consecuencias que acarrearía el incumplimiento de lo convenido, no desprendiéndose de ninguna de sus cláusulas, que tal convenio se refiera a un contrato de obra modificado con el respectivo corte de cuenta que alega la parte demandada y así se decide.

   De los autos se desprende que efectivamente, la obligación contraída por las partes intervinientes en el juicio, según documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 24 de agosto de 2001, bajo el N° 25, Tomo 113, con soporte en las tres (03) letras de cambio emitidas el 24 de agosto de 2001, vencieron, la primera de ellas el 15 de septiembre y las dos restantes el 15 de octubre del año 2001, sin que la parte demandada haya probado fehacientemente en autos la cancelación total de ninguna de ellas, pues del análisis hecho a las probanzas aportadas por ambas partes, se desprende que a la letra número 1, con vencimiento el 15 de septiembre de 2001, se le efectuaron varios abonos, tal como lo afirma, reconoce y señala la parte actora, pero que aun así, no fue pagada en su totalidad, a fin de dar por cancelada la misma y no acarrear lo convenido en el documento antes referido, en su cláusula PRIMERA, donde se estableció que a falta de cancelación total de la primera instrumental cambiaria, la obligación se consideraría vencida y exigible en su totalidad. No demostró haber pagado el capital contenido en la letra de cambio número 2, por la cantidad de 75.936.071,82; tampoco logró probar la demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, que la parte actora haya recibido del FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), el pago de las valuaciones por inflación de urbanismo no cobradas por la cantidad Bs. 12.796.674,58, ni que la letra de cambio número 3/3 haya sido cancelada a su vencimiento, por lo que las obligaciones contraídas en las mencionadas cambiales, haciéndole su respectivo descuento por abonos a la letra número 1, más los intereses convencionales y moratorios demandados, deben ser canceladas a la actora y así se decide.

   Observa este Tribunal de Alzada que la Juzgadora A quo, no se pronunció sobre los pedimentos señalados por la parte actora en los ordinales noveno, décimo y undécimo del petitorio del escrito de reforma de la demanda, y que en virtud de que la parte demandante PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., (PROFELCA), no manifestó inconformidad alguna contra tal falta de pronunciamiento y por el contrario, solicitó fuese confirmada la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, no puede esta Juzgadora por estarle impedido y ser violatorio del orden público, desmejorar la condición del apelante cuando su contrario no objetó la sentencia recaída a su favor, razón suficiente para considerar que, emitir pronunciamiento en esta Alzada sobre tales pedimentos cuando la parte accionante no objetó la decisión emitida hoy objeto del conocimiento de este Tribunal Superior, por apelación incoada por la parte demandada, es inoficioso pronunciarse sobre tales pedimentos. En virtud de ello, mal puede esta Juzgadora, confirmar la sentencia pronunciada por el Tribunal de la causa, que declaró con lugar la demanda, porque al hacerlo, estaría contribuyendo con lo expresado en la sentencia referida, en el sentido de dar por cierto que la Juzgadora A quo, emitió pronunciamiento sobre todos los pedimentos alegados en la reforma hecha al primitivo libelo de demanda; de confirmar esta Alzada la declaratoria con lugar la demanda del Juzgador de Primera Instancia, se entendería que se está otorgando a la parte actora por haberlo demostrado en autos, todo lo solicitado, lo cual evidentemente no ocurrió al verificarse que el A quo, no tomó en cuenta lo requerido en los numerales noveno al undécimo del escrito de reforma de demanda, situación que previo estudio y análisis por parte de esta juzgadora llevan a la convicción forzosa de que la apelación ejercida modifica la sentencia pronunciada por el Tribunal de la causa, y como consecuencia de ello le es imperioso declarar parcialmente con lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda y así formalmente se decide.

   Por cuanto la demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, no logró probar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho, y por su parte la actora PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., (PROFELCA), demostró el incumplimiento de la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, de la obligación hoy demandada, determina esta Juzgadora la procedencia de pago de las cantidades descritas en las tres letras de cambio anexas al documento fundamental de la demanda, contentivo del convenio celebrado en fecha 24 de agosto de 2001, dejando establecido esta Juzgadora, que las cantidades demandadas por capital contentivo en las cambiarias referidas, han devengado intereses convencionales y moratorios al 1% mensual, a excepción de la letra de cambio número 1, que no genera intereses convencionales, excepcionando igualmente de la condenatoria de pago, las cantidades efectuadas por la parte demandada como abonos a la letra de cambio número 1, y que arrojan las siguientes cantidades:

   De la primera letra fue abonada la suma de Bs. 36.150.000, restando del capital la cantidad de Bs. 1.818.035,91, cantidad ésta última que al incorporársele los intereses moratorios calculados al 1% mensual desde el 16 de septiembre de 2001, en la suma de Bs. 2.063.646,64, evidencia que de la primera letra de cambio se adeuda para el 7 de mayo de 2003 la cantidad de Bs. 3.881.682,55.

   La segunda letra de cambio por la suma de Bs. 75.936.071,82 se adeuda en su totalidad por no demostrarse lo contrario en autos, suma ésta que al adicionársele los intereses convencionales desde el 24 de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2001 y moratorios a partir del 16 de octubre de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2003, calculados ambos al 1% mensual, en las cantidades de Bs. 1.296.228,75 y Bs. 15.364.476,98 en su orden, arrojan hasta el 07 de mayo de 2003 la suma de 92.596.777,55,-

   De la tercera letra de cambio por Bs. 12.796.674.58, con cargo de intereses convencionales desde el 24 de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2001 y moratorios a partir del 16 de octubre de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2003, calculados ambos al 1% mensual, Bs. 218.439,24 y Bs. 2.589.207,03 respectivamente, se adeuda hasta el 07 de mayo de 2003, la cantidad de Bs. 15.604.320,85.

   Desglosadas por conceptos separados las anteriores cantidades, tenemos que el capital restante de la primera letra de cambio, es por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.818.035,91); el capital total de la segunda letra de cambio es la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETENTA Y UN BOLIVAR CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.75.936,071,82) y el capital de la tercera y última letra de cambio es por DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.12.796.674,58), para un total adeudado por capital de NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 90.550.782,31) y no, la cantidad señalada por el Tribunal A quo al hacer la sumatoria por capital de las letras de cambio, en el ordinal SEGUNDO, numeral 1, de la parte dispositiva de su sentencia.

   Los intereses moratorios de la primera letra de cambio, calculados al 1% mensual, arrojan la cantidad de Bs. 2.063.646,64, desde el 16 de septiembre de 2001 hasta el 7 de mayo de 2003.

   Los intereses convencionales de la segunda letra de cambio, calculados al 1% mensual desde el 24 de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2001, totalizan la suma de Bs. 1.296.228,75 y los intereses moratorios calculados al 1% mensual a partir del 16 de octubre de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2003, arrojan la suma de Bs. 15.364.476,98.

   Los intereses convencionales al 1% mensual de la tercera letra de cambio desde el 24 de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2001, son de Bs. 218.439,24 y los intereses moratorios al 1% mensual a partir del 16 de octubre de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2003, arrojan la cantidad de Bs. 2.589.207,03

   Observa esta Juzgadora que la parte actora previo al petitorio formal de la reforma de la demanda, estimó procedente en lugar de solicitar, demandar la indexación sobre las cantidades descritas en las letras de cambio 2 y 3, desde la fecha de comienzo de la mora hasta la fecha del pago definitivo de la misma, y en el petitorio en sí del escrito de reforma, demanda la cantidad de Bs. 40.686.069.48, por concepto de diferencia de corrección monetaria sobre el capital de las cambiales mencionadas, desde el 16 de octubre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2003, prestándose a confusión tal pedimento. No obstante, este Superior Tribunal, en virtud de que el índice de inflación fue y está determinado por el Banco Central de Venezuela, el cual se efectúa calculando el porcentaje de variación experimentado por el índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, determina procedente acordar la indexación o corrección monetaria solicitada tanto en el libelo de demanda como su reforma, sobre el capital contenido en las letras de cambio 2 y 3, tomando en cuenta como fecha de inicio para el cálculo de la misma, en virtud de la desvalorización de nuestro signo monetario, el alto índice de la vida, el descalabro económico de nuestra economía venezolana, que sin duda alguna repercute en la pérdida del valor adquisitivo, el mes de octubre de 2001, por cuanto a partir del 16 de octubre de 2001, fecha de vencimiento de las cambiales 2 y 3 presentadas como soporte del documento fundamental de la acción intentada, es que comienza a correr la mora en las cantidades demandadas, contenidas en las letras de cambio 2 y 3, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión y así se decide.

   Asimismo estima procedente esta Alzada, acordar el pago de los intereses moratorios calculados al uno por ciento (1%) mensual, sobre el saldo del capital contenido en la letra de cambio número 1 y totalidad del capital de las letras de cambio 2 y 3, desde el día 08 de mayo de 2003 hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, cuya estimación deberá ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por peritos en una experticia complementaria del fallo ejecutoriado y así se decide.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada M.H.D.M., en su carácter de apoderada judicial de la demandada ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 24 de mayo de 2005.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A., (PROFELCA), contra ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, por COBRO DE BOLIVARES – VIA EJECUTIVA. En consecuencia, CONDENA a la ASOCIACION CIVIL PRO – VIVIENDA, DOCTOR JORGE PATIÑO GIL, a pagar a la Sociedad Mercantil PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL, C.A. (PROFELCA), las siguientes cantidades:

TERCERO

La cantidad de NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 90.550.782,31), por concepto de saldo de capital por pagar de la primera letra de cambio denominada 1/3 y totalidad del capital contenido en las letras de cambio signadas con los números 2/3 y 3/3.

CUARTO

La cantidad de UN MILLON QUINIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.514.667,99), por concepto de intereses convencionales calculados al uno por ciento (1%) mensual, sobre la totalidad del capital de las letras de cambio denominadas 2/3 y 3/3, desde el 24 de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2001.

QUINTO

La cantidad de VEINTE MILLONES DIECISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 20.017.330,65), por concepto de intereses moratorios calculados al uno por ciento (1%) mensual, causados desde el 16 de octubre de 2001 hasta el día 07 de mayo de 2003, correspondientes al saldo del capital de la letra 1/3 y totalidad del capital de las letras 2/3 y 3/3.

SEXTO

Se acuerda el pago de los intereses moratorios computados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, sobre el saldo del capital contenido en la letra de cambio número 1 y totalidad del capital de las letras de cambio 2 y 3, que arrojan la cantidad de NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 90.550.782,31), desde el día 08 de mayo de 2003 y hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, que serán calculados en una experticia complementaria del fallo.

SEPTIMO

Se acuerda la indexación sobre la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 88.732.746,40), por concepto de capital de la segunda y tercera cuota acordada, conforme a los índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el mes de octubre de 2001, en que vencieron las letras de cambio señaladas, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, es decir, hasta que el Tribunal de la causa, tal como lo señala el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, mediante decreto expreso ordene su ejecución, todo ello a fin de no incurrir en vicio de indeterminación.

OCTAVO

Queda MODIFICADA la sentencia apelada.

NOVENO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

DECIMO

Notifíquese mediante oficio y con copia fotostática certificada de la presente decisión al Procurador General de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la misma conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal y en su oportunidad legal remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete días del mes de agosto del año dos mil siete.-

La Jueza Titular,

A.Y.C.R..-

Refrendado:

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 5955.-

Yuderky.-